Website xây dựng pháp luật của VCCI
15 KIẾN NGHỊ VỀ DỰ THẢO LDNTN (PHẦN II)
15 KIẾN NGHỊ VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT (PHẦN II)
TS. Phan Huy Hồng
Tạp chí Khoa học pháp lý – Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
6. Về Điều 37 Dự thảo:
Bình luận:
Điều 37 Dự thảo được xây dựng trên cơ sở phát triển các quy định tại Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999. Việc so sánh nội dung hai điều khoản này cho phép rút ra nhận định như sau: Trong khi các quy định tại Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 chủ yếu nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi công ty và quyền lợi của các bên thứ ba (đối tác của công ty), thì các quy định tại Điều 37 Dự thảo thiên về việc “siết chặt” hơn quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Điều đó đã dẫn đến việc một biện pháp quan trọng được quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 đã bị lược bỏ một cách bất hợp lý.
Kiến nghị:
Điều 37 Dự thảo cần được sửa lại như sau:
1. Thành viên phải góp vốn đầy đủ, đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết trong danh sách thành viên đã đăng ký. Trường hợp thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã đăng ký, thì phải được sự nhất trí của tất cả các thành viên còn lại; và công ty phải thông báo bằng văn bản nội dung thay đổi đó đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày chấp thuận sự thay đổi.
2. Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.
Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản về trường hợp nói tại đoạn 1 khoản này cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ thời điểm cam kết góp vốn; sau thời hạn này, nếu không có thông báo bằng văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh, thì thành viên chưa góp đủ vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với công ty về phần vốn chưa góp và các thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.
3. (Giữ nguyên như Dự thảo)
4. (Giữ nguyên như Dự thảo)
Lập luận:
Khoản 1 Điều 37 Dự thảo có thể giữ nguyên, bởi vì một mặt các quy định đó kế thừa quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 về nghĩa vụ góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết, là một giải pháp tốt đã được chọn lựa khi soạn thảo luật này. Khoản 1 Điều 37 chỉ yêu cầu thêm là nghĩa vụ góp vốn phải thực hiện bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết. Yêu cầu đó là hợp lý, cũng như yêu cầu về việc phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh biết về một thỏa thuận thay đổi loại tài sản góp vốn đã đăng ký.
Tuy nhiên đoạn 2 (mới) và đoạn 3 (sửa đổi) khoản 1 Điều 37 Dự thảo cần được lược bỏ. Bởi vì quy định “người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn đăng ký tại Danh sách thành viên đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 15 ngày kể từ thời hạn cam kết góp vốn của từng đợt” nhằm mục đích “quản lý nhà nước” hơn là bảo vệ chính công ty, các thành viên và đối tác (chủ nợ) của công ty. Quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh 1999 nghiệp tỏ ra phù hợp trong việc bảo vệ lợi ích công ty và đối tác của công ty, bởi vì người đại diện theo pháp luật của công ty chỉ phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp “có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”. Trong khi đó theo quy định tại khoản 1 Điều 37 Dự thảo thì việc thông báo phải được thực hiện trong thời hạn 15 ngày kể từ thời hạn cam kết góp vốn của từng đợt, bất kể việc góp vốn có được thực hiện đúng như cam kết hay không. Hiệu quả quản lý nhà nước không hề được nâng cao bởi yêu cầu này vì chỉ tạo thêm công việc mà không sử dụng các thông tin đó vào việc nào khác. Các quy định tại các Điều 20, 21, 22 cho thấy thông tin này không thuộc “nội dung đăng ký kinh doanh” và như vậy cơ quan đăng ký kinh doanh không có nghĩa vụ (và cũng không có quyền) cung cấp thông tin này cho theo yêu cầu của tổ chức hay cá nhân.
Nội dung khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 cần được giữ nguyên và trở thành nội dung của khoản 2 Điều 37 Dự thảo. Quy định như khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 một mặt là nhằm bảo vệ lợi ích của công ty, mặt khác là bảo vệ lợi ích của các chủ nợ của công ty. Bởi vì khi một thành viên không góp đúng và đủ vốn như cam kết có thể làm công ty không có phương tiện tài chính để nắm bắt một cơ hội kinh doanh, hoặc thực hiện một nghĩa vụ hợp đồng. Thiệt hại có thể xảy ra dưới nhiều hình thức khác nhau, như khoản tiền phải bồi thường do vi phạm hợp đồng, lãi suất tín dụng phải trả v.v.. Thành viên đó phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại. Trường hợp có thành viên không góp đúng và đủ vốn như đã cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại xảy ra, nếu người đó không thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 30 ngày.
Như vậy, quy định tại khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp tỏ ra hợp lý vì bảo vệ được các lợi ích cần được bảo vệ và quy trách nhiệm cho người đáng phải chịu trách nhiệm. Trong khi đó khoản 2 Điều 37 Dự thảo chỉ ghi nhận sự hiển nhiên là “số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty” mà không quy định hậu quả của việc không góp đúng và đủ vốn như đã cam kết. Thay vì điều đó, khoản 2 Điều 37 Dự thảo còn quy định “nếu sau thời hạn cam kết lần cuối mà vẫn chưa góp đủ tổng số vốn đã cam kết, thì tất cả các thành viên cùng liên đới chịu trách nhiệm góp bù cho đủ số vốn đã cam kết góp đảm bảo công ty có đủ vốn đã đăng ký.” Quy định như vậy vô hình chung bỏ qua trách nhiệm bồi thường thiệt hại của thành viên vi phạm nghĩa vụ góp vốn, buộc các thành viên không vi phạm chịu trách nhiệm liên đới. Bên cạnh đó, quy định như vậy cũng còn không phù hợp với chế độ trách nhiệm hữu hạn của thành viên công ty TNHH như quy định tại điểm a khoản 1 Điều 36 Dự thảo. Áp dụng công cụ pháp lý “phá hạn trách nhiệm” trong trường hợp này cũng không phù hợp.
Bởi vậy cần tiếp nhận quy định như khoản 2 Điều 27 vào Dự thảo.
7. Về điểm g khoản 1 Điều 39 Dự thảo:
Điểm g khoản 1 Điều 39 Dự thảo được quy định như sau:
1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền:
g) Khởi kiện Giám đốc (Tổng giám đốc) khi Giám đốc (Tổng giám đốc) không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó;
Kiến nghị sửa đổi:
Đoạn cuối điểm g khoản 1 Điều 39 dự thảo nên được sửa lại là: “…, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó hoặc lợi ích công ty”.
Lập luận:
Việc Luật Doanh nghiệp 1999 bổ sung quyền của thành viên công ty TNHH được khởi kiện Giám đốc (Tổng giám đốc) trong trường hợp người ngày vi phạm nghĩa vụ và gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó là kết quả của nhận thức rằng, kể cả trong loại công ty này cũng tồn tại các nhóm lợi ích khác nhau. Bên cạnh đó, quy định này cũng phù hợp với xu hướng trong quản trị công ty hiện đại, đặc biệt là việc Giám đốc công ty không còn nhất thiết phải là thành viên công ty, mà có thể là một nhà quản trị doanh nghiệp chuyên nghiệp, được thuê làm giám đốc mà không đồng thời có vốn góp vào công ty. Trường hợp này luôn tiềm ẩn khả năng không hoàn toàn tương đồng giữa lợi ích của Giám đốc với lợi ích của công ty hoặc với lợi ích của một hoặc một nhóm thành viên. Bởi vậy việc Luật Doanh nghiệp 1999 trao cho thành viên quyền khởi kiện giám đốc đã là một tiến bộ đáng kể so với Luật Công ty 1990.
Tuy nhiên, ngay lập luận trên cũng đã cho thấy quy định như vậy là chưa đủ và Luật Doanh nghiệp thống nhất cần phải bổ sung quyền khởi kiện của một thành viên cả trong trường hợp giám đốc vi phạm nghĩa vụ, tuy không trực tiếp gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó, nhưng gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty. Mặc dù người ta có thể cho rằng, một khi đã vi phạm đến lợi ích của công ty thì cũng có nghĩa là vi phạm đến lợi ích của từng thành viên, nhưng thực tế không luôn luôn xảy ra như vậy. Cũng có trường hợp giám đốc vi phạm nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty, nhưng trong đó vẫn có thành viên được hưởng lợi. Ngay trong trường hợp như vậy vẫn có thể xảy ra trường hợp (các) thành viên chịu thiệt hại lại không khởi kiện vì một lý do nào đấy, còn thành viên được hưởng lợi lại muốn khởi kiện nhưng không được vì không bị thiệt hại, trừ phi chính thành viên đó hưởng lợi từ giao dịch tư lợi với công ty, là loại giao dịch đã được Luật Doanh nghiệp 1999 hạn chế bằng quy định tại Điều 42. Nói một cách dễ hiểu, có thể xảy ra trường hợp giám đốc sẽ “mua” quyền khởi kiện của một thành viên bằng một lợi ích nào đó dành cho thành viên này. Luật mới cần loại bỏ trường hợp này.
Bên cạnh đó, kiến nghị này còn được củng cố bởi sự tồn tại quy định tương tự trong luật pháp doanh nghiệp nhiều nước Châu Âu lục địa đã tiếp thu công cụ pháp lý gọi là “actio pro socio” từ Luật La Mã. Trong ngữ cảnh này “actio pro socio” được hiểu là quyền khởi kiện vì lợi ích công ty. Theo đó một thành viên không chịu thiệt hại từ một hành vi của người quản lý công ty vẫn có thể khởi kiện người đó vì lợi ích của công ty.
8. Về điểm a khoản 5 Điều 40 Dự thảo:
Điểm a khoản 5 Điều 40 Dự thảo quy định như sau:
“5. Thành viên phải chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty dưới mọi hình thức để thực hiện các hành vi sau đây:
a) Vi phạm nghĩa vụ dân sự mà thành viên đã cam kết với người khác.”
Kiến nghị:
Điểm a khoản 5 Điều 40 Dự thảo cần được viết lại cho rõ nghĩa hoặc được lược bỏ.
Lập luận:
Quy định như trên có thể được hiểu như thế nào? Nếu thành viên công ty nhân danh công ty một cách hợp pháp (là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền) thực hiện một hành vi như ký kết hợp đồng thì hợp đồng đó xác lập quyền và nghĩa vụ đối với công ty. Và nếu công ty vi phạm hợp đồng đó thì công ty phải chịu trách nhiệm đối với bên thứ ba chứ?
Vậy nếu Ban soạn thảo muốn thể hiện một ý khác thì điểm này cần được diễn đạt lại, nếu không thì cần được lược bỏ khỏi khoản này.
9. Về khoản 3 Điều 41 Dự thảo:
Khoản 3 Điều 41 Dự thảo quy định như sau:
“3. Nếu công ty không mua lại phần góp vốn như qui định tại khoản 2 Điều này thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác.”
Kiến nghị sửa đổi:
Nếu để nguyên quy định tại khoản 1 và 2 thì khoản 3 cần được sửa lại như sau:
“Nếu sau 30 ngày kể từ ngày tiếp theo ngày kết thúc thời hạn nêu tại khoản 2 điều này mà công ty không thanh toán được phần vốn góp được mua lại thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác. Công ty vẫn có nghĩa vụ thanh toán nếu thành viên không thực hiện quyền chuyển nhượng này.”
Lập luận:
Quy định tại khoản 3 không lôgíc với khoản 1 và 2, vì như vậy quyền của thành viên không tương ứng với nghĩa vụ của công ty. Ngoài ra có thể xảy ra tình huống bất hợp lý: Công ty thực hiện nghĩa vụ mua lại (chẳng hạn dưới hình thức quyết định mua lại của Hội đồng thành viên) trong thời hạn 15 ngày như quy định nhưng không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán. Trong trường hợp đó thành viên bị “cầm chân” và không thực hiện được quyền của mình trên thực tế. Thành viên này có thể rút khỏi công ty bằng cách chuyển nhượng phần vốn góp nhưng vẫn phải ưu tiên cho các thành viên khác theo quy định tại Điều 40 Dự thảo. Như vậy quy định tại khoản 3 sẽ không được áp dụng.
Tính lôgíc chỉ được đảm bảo khi quy định có cấu trúc nội dung như sau: Thành viên có quyền yêu cầu thì công ty có nghĩa vụ thực hiện, chỉ khi công ty không thực hiện được nghĩa vụ bởi lý do khách quan (không thực hiện nghĩa vụ thanh toán bởi không đáp ứng được điều kiện thanh toán), thì thành viên có quyền bảo vệ quyền lợi của mình bằng một biện pháp khác.
10. Về đoạn 1Điều 44 Dự thảo:
Đoạn 1 Điều 44 Dự thảo quy định như sau:
“Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên phải có: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc). Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát; trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định. Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định.”
Kiến nghị sửa đổi:
“Trong cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên phải có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc); Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát. Công ty trách nhiệm hữu có hai thành viên trở lên có thể thiết lập các loại cơ quan khác phù hợp với yêu cầu quản trị của công ty. Trong trường hợp đó Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan này. Điều lệ công ty có thể trao cho các cơ quan này một số quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan bắt buộc phải có.”
Lập luận:
Về mặt ngôn ngữ, việc sử dụng cụm từ “phải có” trong quy định tại Điều 44 Dự thảo cho phép hiểu rằng, ngoài những cơ quan công ty được nêu ở đó, công ty có thể có các cơ quan khác, tùy theo nhu cầu cụ thể của từng công ty. Tuy nhiên có hai lý do cho thấy Ban soạn thảo không “nghĩ” như vậy: Thứ nhất, khi quy định “công ty TNHH có trên 11 thành viên phải có Ban kiểm soát”, câu hai điều này còn có vế câu “trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định”. Điều đó thể hiện rõ việc cho phép công ty TNHH có từ 11 thành viên trở xuống có thể có Ban kiểm soát nếu có nhu cầu. Một vế câu như vậy không có ở câu thứ nhất. Thứ hai, các quy định tiếp theo về tổ chức quản lý công ty TNHH cho thấy “không còn chỗ” cho một cơ quan công ty nào khác.
Bởi vậy, nếu Ban soạn thảo thực sự muốn rằng, ngoài Hội đồng thành viên, Chủ tịch hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc) và Ban kiểm soát bắt buộc phải có trong trường hợp công ty có trên 11 thành viên và có thể có trong trường hợp khác thì công ty TNHH không được có các cơ quan công ty khác, thì không được sử dụng cụm từ “phải có” ở quy định này. Thay vì quy định như trên có thể quy định như sau: “Cơ cấu tổ chức của công ty TNHH gồm có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc); Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên còn có Ban kiểm soát; trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định.”
Tuy nhiên, việc quy định như vậy tỏ ra không phù hợp với chủ trương vốn đã từng được khởi xướng trong quá trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp 1999 là Luật chỉ quy định những yêu cầu tối thiểu, còn ngoài ra doanh nghiệp có thể lựa chọn cơ cấu tổ chức phù hợp với nhu cầu quản trị doanh nghiệp“ (Tham khảo: Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương: Đánh giá tổng kết Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân và Nghị định 66/HĐBT ngày 02.03.1992, Hà Nội 4/1999).
Ngay Dự thảo lần này cũng đã thể hiện rõ hơn việc công ty TNHH có 11 thành viên trở xuống có thể thiết lập Ban kiểm soát. Bên cạnh đó, cần phải nhìn nhận rằng, trong thực tiễn công ty TNHH có hai thành viên trở lên cũng tồn tại nhu cầu thiết lập các cơ quan công ty khác như Hội đồng quản trị, đặc biệt là ở các công ty có số lượng thành viên tương đối lớn. Ở một công ty TNHH có số lượng thành viên tương đối lớn như từ 30 thành viên trở lên rõ ràng không phải thành viên nào cũng có nhu cầu và khả năng trực tiếp tham gia quan lý công ty. Thậm chí ở một công ty như vậy tồn tại nhu cầu trao quyền quản lý cho một nhóm nhỏ thành viên. Để thực hiện điều đó việc thiết lập một Hội đồng quản trị là giải pháp phù hợp. Luật mới cần cho phép điều này hoặc khẳng định điều này bằng một quy định như kiến nghị trên.
TS. Phan Huy Hồng
Tạp chí Khoa học pháp lý – Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
6. Về Điều 37 Dự thảo:
Bình luận:
Điều 37 Dự thảo được xây dựng trên cơ sở phát triển các quy định tại Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999. Việc so sánh nội dung hai điều khoản này cho phép rút ra nhận định như sau: Trong khi các quy định tại Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 chủ yếu nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi công ty và quyền lợi của các bên thứ ba (đối tác của công ty), thì các quy định tại Điều 37 Dự thảo thiên về việc “siết chặt” hơn quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Điều đó đã dẫn đến việc một biện pháp quan trọng được quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 đã bị lược bỏ một cách bất hợp lý.
Kiến nghị:
Điều 37 Dự thảo cần được sửa lại như sau:
1. Thành viên phải góp vốn đầy đủ, đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết trong danh sách thành viên đã đăng ký. Trường hợp thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã đăng ký, thì phải được sự nhất trí của tất cả các thành viên còn lại; và công ty phải thông báo bằng văn bản nội dung thay đổi đó đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày chấp thuận sự thay đổi.
2. Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.
Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản về trường hợp nói tại đoạn 1 khoản này cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ thời điểm cam kết góp vốn; sau thời hạn này, nếu không có thông báo bằng văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh, thì thành viên chưa góp đủ vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với công ty về phần vốn chưa góp và các thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.
3. (Giữ nguyên như Dự thảo)
4. (Giữ nguyên như Dự thảo)
Lập luận:
Khoản 1 Điều 37 Dự thảo có thể giữ nguyên, bởi vì một mặt các quy định đó kế thừa quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 về nghĩa vụ góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết, là một giải pháp tốt đã được chọn lựa khi soạn thảo luật này. Khoản 1 Điều 37 chỉ yêu cầu thêm là nghĩa vụ góp vốn phải thực hiện bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết. Yêu cầu đó là hợp lý, cũng như yêu cầu về việc phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh biết về một thỏa thuận thay đổi loại tài sản góp vốn đã đăng ký.
Tuy nhiên đoạn 2 (mới) và đoạn 3 (sửa đổi) khoản 1 Điều 37 Dự thảo cần được lược bỏ. Bởi vì quy định “người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn đăng ký tại Danh sách thành viên đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 15 ngày kể từ thời hạn cam kết góp vốn của từng đợt” nhằm mục đích “quản lý nhà nước” hơn là bảo vệ chính công ty, các thành viên và đối tác (chủ nợ) của công ty. Quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh 1999 nghiệp tỏ ra phù hợp trong việc bảo vệ lợi ích công ty và đối tác của công ty, bởi vì người đại diện theo pháp luật của công ty chỉ phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp “có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”. Trong khi đó theo quy định tại khoản 1 Điều 37 Dự thảo thì việc thông báo phải được thực hiện trong thời hạn 15 ngày kể từ thời hạn cam kết góp vốn của từng đợt, bất kể việc góp vốn có được thực hiện đúng như cam kết hay không. Hiệu quả quản lý nhà nước không hề được nâng cao bởi yêu cầu này vì chỉ tạo thêm công việc mà không sử dụng các thông tin đó vào việc nào khác. Các quy định tại các Điều 20, 21, 22 cho thấy thông tin này không thuộc “nội dung đăng ký kinh doanh” và như vậy cơ quan đăng ký kinh doanh không có nghĩa vụ (và cũng không có quyền) cung cấp thông tin này cho theo yêu cầu của tổ chức hay cá nhân.
Nội dung khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 cần được giữ nguyên và trở thành nội dung của khoản 2 Điều 37 Dự thảo. Quy định như khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp 1999 một mặt là nhằm bảo vệ lợi ích của công ty, mặt khác là bảo vệ lợi ích của các chủ nợ của công ty. Bởi vì khi một thành viên không góp đúng và đủ vốn như cam kết có thể làm công ty không có phương tiện tài chính để nắm bắt một cơ hội kinh doanh, hoặc thực hiện một nghĩa vụ hợp đồng. Thiệt hại có thể xảy ra dưới nhiều hình thức khác nhau, như khoản tiền phải bồi thường do vi phạm hợp đồng, lãi suất tín dụng phải trả v.v.. Thành viên đó phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại. Trường hợp có thành viên không góp đúng và đủ vốn như đã cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại xảy ra, nếu người đó không thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 30 ngày.
Như vậy, quy định tại khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp tỏ ra hợp lý vì bảo vệ được các lợi ích cần được bảo vệ và quy trách nhiệm cho người đáng phải chịu trách nhiệm. Trong khi đó khoản 2 Điều 37 Dự thảo chỉ ghi nhận sự hiển nhiên là “số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty” mà không quy định hậu quả của việc không góp đúng và đủ vốn như đã cam kết. Thay vì điều đó, khoản 2 Điều 37 Dự thảo còn quy định “nếu sau thời hạn cam kết lần cuối mà vẫn chưa góp đủ tổng số vốn đã cam kết, thì tất cả các thành viên cùng liên đới chịu trách nhiệm góp bù cho đủ số vốn đã cam kết góp đảm bảo công ty có đủ vốn đã đăng ký.” Quy định như vậy vô hình chung bỏ qua trách nhiệm bồi thường thiệt hại của thành viên vi phạm nghĩa vụ góp vốn, buộc các thành viên không vi phạm chịu trách nhiệm liên đới. Bên cạnh đó, quy định như vậy cũng còn không phù hợp với chế độ trách nhiệm hữu hạn của thành viên công ty TNHH như quy định tại điểm a khoản 1 Điều 36 Dự thảo. Áp dụng công cụ pháp lý “phá hạn trách nhiệm” trong trường hợp này cũng không phù hợp.
Bởi vậy cần tiếp nhận quy định như khoản 2 Điều 27 vào Dự thảo.
7. Về điểm g khoản 1 Điều 39 Dự thảo:
Điểm g khoản 1 Điều 39 Dự thảo được quy định như sau:
1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền:
g) Khởi kiện Giám đốc (Tổng giám đốc) khi Giám đốc (Tổng giám đốc) không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó;
Kiến nghị sửa đổi:
Đoạn cuối điểm g khoản 1 Điều 39 dự thảo nên được sửa lại là: “…, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó hoặc lợi ích công ty”.
Lập luận:
Việc Luật Doanh nghiệp 1999 bổ sung quyền của thành viên công ty TNHH được khởi kiện Giám đốc (Tổng giám đốc) trong trường hợp người ngày vi phạm nghĩa vụ và gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó là kết quả của nhận thức rằng, kể cả trong loại công ty này cũng tồn tại các nhóm lợi ích khác nhau. Bên cạnh đó, quy định này cũng phù hợp với xu hướng trong quản trị công ty hiện đại, đặc biệt là việc Giám đốc công ty không còn nhất thiết phải là thành viên công ty, mà có thể là một nhà quản trị doanh nghiệp chuyên nghiệp, được thuê làm giám đốc mà không đồng thời có vốn góp vào công ty. Trường hợp này luôn tiềm ẩn khả năng không hoàn toàn tương đồng giữa lợi ích của Giám đốc với lợi ích của công ty hoặc với lợi ích của một hoặc một nhóm thành viên. Bởi vậy việc Luật Doanh nghiệp 1999 trao cho thành viên quyền khởi kiện giám đốc đã là một tiến bộ đáng kể so với Luật Công ty 1990.
Tuy nhiên, ngay lập luận trên cũng đã cho thấy quy định như vậy là chưa đủ và Luật Doanh nghiệp thống nhất cần phải bổ sung quyền khởi kiện của một thành viên cả trong trường hợp giám đốc vi phạm nghĩa vụ, tuy không trực tiếp gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó, nhưng gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty. Mặc dù người ta có thể cho rằng, một khi đã vi phạm đến lợi ích của công ty thì cũng có nghĩa là vi phạm đến lợi ích của từng thành viên, nhưng thực tế không luôn luôn xảy ra như vậy. Cũng có trường hợp giám đốc vi phạm nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty, nhưng trong đó vẫn có thành viên được hưởng lợi. Ngay trong trường hợp như vậy vẫn có thể xảy ra trường hợp (các) thành viên chịu thiệt hại lại không khởi kiện vì một lý do nào đấy, còn thành viên được hưởng lợi lại muốn khởi kiện nhưng không được vì không bị thiệt hại, trừ phi chính thành viên đó hưởng lợi từ giao dịch tư lợi với công ty, là loại giao dịch đã được Luật Doanh nghiệp 1999 hạn chế bằng quy định tại Điều 42. Nói một cách dễ hiểu, có thể xảy ra trường hợp giám đốc sẽ “mua” quyền khởi kiện của một thành viên bằng một lợi ích nào đó dành cho thành viên này. Luật mới cần loại bỏ trường hợp này.
Bên cạnh đó, kiến nghị này còn được củng cố bởi sự tồn tại quy định tương tự trong luật pháp doanh nghiệp nhiều nước Châu Âu lục địa đã tiếp thu công cụ pháp lý gọi là “actio pro socio” từ Luật La Mã. Trong ngữ cảnh này “actio pro socio” được hiểu là quyền khởi kiện vì lợi ích công ty. Theo đó một thành viên không chịu thiệt hại từ một hành vi của người quản lý công ty vẫn có thể khởi kiện người đó vì lợi ích của công ty.
8. Về điểm a khoản 5 Điều 40 Dự thảo:
Điểm a khoản 5 Điều 40 Dự thảo quy định như sau:
“5. Thành viên phải chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty dưới mọi hình thức để thực hiện các hành vi sau đây:
a) Vi phạm nghĩa vụ dân sự mà thành viên đã cam kết với người khác.”
Kiến nghị:
Điểm a khoản 5 Điều 40 Dự thảo cần được viết lại cho rõ nghĩa hoặc được lược bỏ.
Lập luận:
Quy định như trên có thể được hiểu như thế nào? Nếu thành viên công ty nhân danh công ty một cách hợp pháp (là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền) thực hiện một hành vi như ký kết hợp đồng thì hợp đồng đó xác lập quyền và nghĩa vụ đối với công ty. Và nếu công ty vi phạm hợp đồng đó thì công ty phải chịu trách nhiệm đối với bên thứ ba chứ?
Vậy nếu Ban soạn thảo muốn thể hiện một ý khác thì điểm này cần được diễn đạt lại, nếu không thì cần được lược bỏ khỏi khoản này.
9. Về khoản 3 Điều 41 Dự thảo:
Khoản 3 Điều 41 Dự thảo quy định như sau:
“3. Nếu công ty không mua lại phần góp vốn như qui định tại khoản 2 Điều này thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác.”
Kiến nghị sửa đổi:
Nếu để nguyên quy định tại khoản 1 và 2 thì khoản 3 cần được sửa lại như sau:
“Nếu sau 30 ngày kể từ ngày tiếp theo ngày kết thúc thời hạn nêu tại khoản 2 điều này mà công ty không thanh toán được phần vốn góp được mua lại thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác. Công ty vẫn có nghĩa vụ thanh toán nếu thành viên không thực hiện quyền chuyển nhượng này.”
Lập luận:
Quy định tại khoản 3 không lôgíc với khoản 1 và 2, vì như vậy quyền của thành viên không tương ứng với nghĩa vụ của công ty. Ngoài ra có thể xảy ra tình huống bất hợp lý: Công ty thực hiện nghĩa vụ mua lại (chẳng hạn dưới hình thức quyết định mua lại của Hội đồng thành viên) trong thời hạn 15 ngày như quy định nhưng không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán. Trong trường hợp đó thành viên bị “cầm chân” và không thực hiện được quyền của mình trên thực tế. Thành viên này có thể rút khỏi công ty bằng cách chuyển nhượng phần vốn góp nhưng vẫn phải ưu tiên cho các thành viên khác theo quy định tại Điều 40 Dự thảo. Như vậy quy định tại khoản 3 sẽ không được áp dụng.
Tính lôgíc chỉ được đảm bảo khi quy định có cấu trúc nội dung như sau: Thành viên có quyền yêu cầu thì công ty có nghĩa vụ thực hiện, chỉ khi công ty không thực hiện được nghĩa vụ bởi lý do khách quan (không thực hiện nghĩa vụ thanh toán bởi không đáp ứng được điều kiện thanh toán), thì thành viên có quyền bảo vệ quyền lợi của mình bằng một biện pháp khác.
10. Về đoạn 1Điều 44 Dự thảo:
Đoạn 1 Điều 44 Dự thảo quy định như sau:
“Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên phải có: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc). Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát; trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định. Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định.”
Kiến nghị sửa đổi:
“Trong cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên phải có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc); Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát. Công ty trách nhiệm hữu có hai thành viên trở lên có thể thiết lập các loại cơ quan khác phù hợp với yêu cầu quản trị của công ty. Trong trường hợp đó Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan này. Điều lệ công ty có thể trao cho các cơ quan này một số quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan bắt buộc phải có.”
Lập luận:
Về mặt ngôn ngữ, việc sử dụng cụm từ “phải có” trong quy định tại Điều 44 Dự thảo cho phép hiểu rằng, ngoài những cơ quan công ty được nêu ở đó, công ty có thể có các cơ quan khác, tùy theo nhu cầu cụ thể của từng công ty. Tuy nhiên có hai lý do cho thấy Ban soạn thảo không “nghĩ” như vậy: Thứ nhất, khi quy định “công ty TNHH có trên 11 thành viên phải có Ban kiểm soát”, câu hai điều này còn có vế câu “trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định”. Điều đó thể hiện rõ việc cho phép công ty TNHH có từ 11 thành viên trở xuống có thể có Ban kiểm soát nếu có nhu cầu. Một vế câu như vậy không có ở câu thứ nhất. Thứ hai, các quy định tiếp theo về tổ chức quản lý công ty TNHH cho thấy “không còn chỗ” cho một cơ quan công ty nào khác.
Bởi vậy, nếu Ban soạn thảo thực sự muốn rằng, ngoài Hội đồng thành viên, Chủ tịch hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc) và Ban kiểm soát bắt buộc phải có trong trường hợp công ty có trên 11 thành viên và có thể có trong trường hợp khác thì công ty TNHH không được có các cơ quan công ty khác, thì không được sử dụng cụm từ “phải có” ở quy định này. Thay vì quy định như trên có thể quy định như sau: “Cơ cấu tổ chức của công ty TNHH gồm có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc); Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên còn có Ban kiểm soát; trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định.”
Tuy nhiên, việc quy định như vậy tỏ ra không phù hợp với chủ trương vốn đã từng được khởi xướng trong quá trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp 1999 là Luật chỉ quy định những yêu cầu tối thiểu, còn ngoài ra doanh nghiệp có thể lựa chọn cơ cấu tổ chức phù hợp với nhu cầu quản trị doanh nghiệp“ (Tham khảo: Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương: Đánh giá tổng kết Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân và Nghị định 66/HĐBT ngày 02.03.1992, Hà Nội 4/1999).
Ngay Dự thảo lần này cũng đã thể hiện rõ hơn việc công ty TNHH có 11 thành viên trở xuống có thể thiết lập Ban kiểm soát. Bên cạnh đó, cần phải nhìn nhận rằng, trong thực tiễn công ty TNHH có hai thành viên trở lên cũng tồn tại nhu cầu thiết lập các cơ quan công ty khác như Hội đồng quản trị, đặc biệt là ở các công ty có số lượng thành viên tương đối lớn. Ở một công ty TNHH có số lượng thành viên tương đối lớn như từ 30 thành viên trở lên rõ ràng không phải thành viên nào cũng có nhu cầu và khả năng trực tiếp tham gia quan lý công ty. Thậm chí ở một công ty như vậy tồn tại nhu cầu trao quyền quản lý cho một nhóm nhỏ thành viên. Để thực hiện điều đó việc thiết lập một Hội đồng quản trị là giải pháp phù hợp. Luật mới cần cho phép điều này hoặc khẳng định điều này bằng một quy định như kiến nghị trên.