Bình luận về danh mục hàng hóa cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện theo NĐ 59/2006/NĐ-CP – Ths Nguyễn Thị Yến – Khoa Pháp luật Kinh tế Đại học Luật Hà Nội

BÌNH LUẬN VỀ DANH MỤC HÀNG HÓA CẤM KINH DOANH,

HẠN CHẾ KINH DOANH VÀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN

THEO NĐ59/2006/NĐ-CP

                                                              Th.s Nguyễn Thị Yến

Khoa Pháp luật Kinh tế - Đại học Luật Hà Nội

Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện (gọi tắt là NĐ59/2006) đã ban hành được 4 năm. Ngoài những điểm tích cực, có tác dụng điều chỉnh kịp thời các quan hệ phát sinh trong hoạt động thương mại, Nghị định này cũng bộc lộ một số điểm thiếu sót, bất cập cần sửa đổi, bổ sung. Với tư cách là một người nghiên cứu và giảng dạy Luật Thương mại tại Trường Đại học Luật Hà Nội, tôi có một vài ý kiến bình luận cho Dự thảo Nghị định này, đặc biệt là Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện ban hành kèm theo.

Các ý kiến của tôi tập trung vào một số vấn đề sau:

Thứ nhất: Sự cần thiết hay không cần thiết của việc ban hành Nghị định này.

Đây có lẽ là vấn đề đã được tranh luận nhiều trước khi NĐ59/2006 ra đời, và không phải là mục tiêu chính của Hội thảo này. Tuy nhiên, dưới góc độ của người nghiên cứu luật học, tôi khá băn khoăn về sự tồn tại của nó với lý do cơ bản là Nghị định có vẻ thiếu sáng kiến pháp lý. Hay nói cách khác, bản thân Nghị định không đưa những vấn đề mới, những quan hệ xã hội mới vào điều chỉnh, mà các Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện đều dẫn chiếu đến các văn bản pháp luật chuyên ngành. Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Nghị định này là gì? Áp dụng đối với đối tượng nào?... Những vấn đề trên không được làm rõ trong Nghị định này. Nếu dẫn chiếu các văn bản pháp luật có quy định về ngành nghề cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện, đây chỉ là sự tập hợp lại các văn bản đã tồn tại. Sự tập hợp này có ưu điểm là khi cần tra cứu để quyết định kinh doanh hàng hóa, dịch vụ nào, các nhà kinh doanh có thể dễ dàng loại trừ hoặc cân nhắc đối với các hàng hóa, dịch vụ được ban hành trong các Danh mục kèm theo; hơn nữa, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng dễ dàng hơn trong quá trình kiểm tra việc tuân thủ pháp luật của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, nếu xem xét một cách kỹ lưỡng, sự cần thiết phải có một Nghị định chỉ để tập hợp lại và dẫn chiếu sang các văn bản pháp luật khác có vẻ không hoàn toàn hợp lý, mặt khác vì tầm văn bản là Nghị định khiến quá trình sửa đổi, bổ sung vào danh mục gặp nhiều khó khăn. Nên chăng, chúng ta cần thay đổi điều này?

 Thứ hai: Bàn về tính hợp lý của việc ban hành Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh trong Phụ lục I Dự thảo.

  Mặc dù tên gọi của văn bản này giữ nguyên là Nghị định hay một văn bản ở cấp cao hơn hoặc thấp hơn, theo tôi, việc ban hành Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh là hết sức cần thiết. Dự thảo Danh mục này, ngoài việc giữ nguyên những hàng hóa, dịch vụ cấm như trước đây, được bổ sung thêm một số hàng hóa, dịch vụ mới phát sinh trong nền kinh tế hoặc đã phát sinh nhưng chưa được ghi nhận. Đây là việc làm thiết thực để tránh sự lạc hậu của pháp luật trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội trong điều kiện nền kinh tế nước ta là nền kinh tế năng động, có tốc độ tăng trưởng cao và đang trong quá trình hội nhập mạnh mẽ vào nền kinh tế toàn cầu. Việc bổ sung này, theo tôi không chỉ diễn ra lần này mà phải cập nhật thường xuyên để kịp thời ghi nhận, điều chỉnh các quan hệ mới liên tục phát sinh.

Tôi chỉ có ý kiến về 1 dịch vụ trong Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, đó là “Hoạt động kinh doanh vàng trên tài khoản” (điểm 6 mục B Phụ lục I). Như tôi được biết, hoạt động này mới bị Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cấm kinh doanh với lý do thiếu Quy chế pháp lý và mang tính rủi ro cao, ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế. Trong Dự thảo “Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh”, dịch vụ này được đưa vào và trích dẫn nguồn văn bản pháp luật là Nghị định này chứ không phải văn bản của Ngân hàng Nhà nước. Tôi không tán đồng quan điểm cấm dịch vụ kinh doanh vàng trên tài khoản, bởi đây là hoạt động đầu tư tài chính ở cấp cao và chuyên nghiệp, và thực tế các nhà kinh doanh Việt Nam hoàn toàn có nhu cầu đầu tư. Việc kinh doanh này không nhằm hướng tới việc giao và nhận vàng thực, hữu hình mà nhằm đầu cơ về giá vàng trong tương lai để kiếm lợi nhuận. Hay nói cách khác, các nhà kinh doanh mua vàng trên tài khoản với giá thỏa thuận vào thời điểm hiện tại, nhưng mới phải nộp tiền ký quỹ bằng một phần giá trị hợp đồng, và sẽ chỉ thanh toán và nhận vàng vào thời điểm ấn định trong tương lai. Do đó, lợi nhuận hay rủi ro mà nhà kinh doanh được hưởng hay phải chịu hoàn toàn phụ thuộc vào độ chính xác của phán đoán của họ về giá vàng trong tương lai, tại thời điểm giao nhận vàng. Đây là hoạt động đầu tư tài chính chứa đựng yếu tố rủi ro rất cao, nhiều nhà đầu tư đã kiếm những khoản lợi lớn nhưng cũng không ít nhà đầu tư phá sản. Hoạt động này hoàn toàn tương đồng với hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa và ở mức độ nhất định, có nhiều nét tương đồng với hoạt động đầu tư trên thị trường chứng khoán. Trong khi, mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa được Luật Thương mại (2005) và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định và cho phép; đầu tư trên thị trường chứng khoán được Luật Chứng khoán (2006) và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định và đã tiến hành trên thị trường Việt Nam từ hàng chục năm qua, thì hoạt động kinh doanh vàng trên tài khoản lại bị cấm theo quy định của Ngân hàng Nhà nước, và bây giờ là theo Nghị định này. Do vậy, tôi đề nghị xem xét lại việc quy định dịch vụ này trong “Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh”, nếu cần có thể chuyển sang dịch vụ kinh doanh có điều kiện và Ngân hàng Nhà nước sẽ quy định điều kiện cụ thể cho hoạt động này. Thực tế, sau khi các sàn giao dịch vàng bị cấm hoạt động, các nhà kinh doanh lại chuyển sang giao dịch bạc trên tài khoản – một hoạt động kinh doanh không bị cấm; hay chuyển sang một hình thức giao dịch tương tự vì họ vẫn có nhu cầu kinh doanh và sẵn sàng chấp nhận rủi ro. Do đó, thay vì “chạy” theo nhu cầu xã hội để cấm, luật pháp nên cho phép các hoạt động này được tiến hành và quy định rõ điều kiện thực hiện. Hay nói cách khác, chúng ta nên tạo ra “sân chơi” an toàn để thu hút các nhà đầu tư với một “luật chơi” chặt chẽ, công bằng, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của mọi chủ thể tham gia thay vì đưa vào Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh như hiện nay.   

Thứ ba: Về tính hợp lý của Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện

Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện thực chất chỉ là sự tập hợp lại các quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về vấn đề này. Cụ thể, Ban soạn thảo đã liệt kê những văn bản quy định về điều kiện kinh doanh đối với từng nhóm hay từng hàng hóa, dịch vụ; bổ sung thêm một số hàng hóa, dịch vụ mới để đảm bảo tính cập nhật của pháp luật. Về cơ bản, tôi không hoàn toàn đồng tình với cách xây dựng Danh mục này; bởi vì Ban soạn thảo đang đi theo hướng tra từ các văn bản pháp luật đã quy định để đưa vào Danh mục hàng hóa, dịch vụ cần liệt kê. Theo tôi, Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện cần xây dựng theo cách ngược lại, đó là tìm những hàng hóa hay nhóm hàng hóa, những dịch vụ hay nhóm dịch vụ nào cần quản lý bằng các điều kiện kinh doanh để điều chỉnh. Cụ thể, xuất phát từ nhu cầu quản lý đối với những hàng hóa, dịch vụ có khả năng gây ảnh hưởng đến đời sống kinh tế xã hội, Ban soạn thảo cần lấy ý kiến rộng rãi của các Bộ, ngành, địa phương, doanh nghiệp..., đặc biệt là các cơ quan quản lý chuyên ngành đối với hàng hóa, dịch vụ đó để xem xét cần hay không cần áp dụng điều kiện kinh doanh đối với nó. Nếu cần áp dụng điều kiện kinh doanh, phải quy định rõ điều kiện đó là gì, áp dụng như thế nào? Việc quy định các điều kiện cụ thể không thể nằm trong Nghị định này, vì như vậy nội hàm Nghị định này sẽ quá rộng và Ban soạn thảo khó có khả năng thực hiện được. Chính vì thế, Nghị định này vẫn phải dẫn chiếu sang các văn bản pháp luật chuyên ngành, xem hàng hóa dịch vụ đó đã có Luật, Pháp lệnh, Nghị định điều chỉnh chưa? Nếu chưa có, có thể áp dụng các văn bản pháp luật với nội dung tương tự được không?... Có nghĩa là, xuất phát từ nhu cầu cần điều chỉnh của Nhà nước đối với hàng hóa, dịch vụ cụ thể để dẫn chiếu sang các văn bản pháp luật quy định trực tiếp hoặc quy định tương tự, chứ không phải xuất phát từ các văn bản đã quy định để dẫn chiếu sang các hàng hóa, dịch vụ nằm trong các Danh mục này.

Với cách tư duy như vậy, tôi thấy Dự thảo Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện còn khá thiếu sót. Cụ thể, một số lĩnh vực có thể gây ảnh hưởng đến trật tự, an ninh, môi trường; một số dịch vụ mới (thậm chí rất mới) cần có các điều kiện kinh doanh khắt khe để điều chỉnh nhưng Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện đã ban hành chưa quy định, mà Dự thảo Danh mục này cũng chưa bổ sung vào. Có thể dẫn chứng một vài ví dụ như:

(i) Các dịch vụ liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường

Trong Dự thảo, chỉ đề cập đến dịch vụ “Thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường” theo Luật Bảo vệ môi trường (2005). Tuy nhiên, liên quan đến lĩnh vực bảo vệ môi trường, còn nhiều dịch vụ có khả năng gây ảnh hưởng đến môi trường và sức khỏe con người như: dịch vụ đám tang người, động vật[1]; dịch vụ thu gom, xử lý phế liệu, phế thải độc hại; và một số dịch vụ có liên quan. Do vậy, Ban soạn thảo cần lấy ý kiến của cơ quan quản lý chuyên ngành về vấn đề này để quy định cụ thể hơn nữa các dịch vụ liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường.

(ii) Các dịch vụ mới (thậm chí rất mới) có khả năng gây ảnh hưởng đến đạo đức, thuần phong mỹ tục nhưng không thuộc Danh mục dịch vụ cấm kinh doanh hoặc hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện.

Với sự phong phú của các ý tưởng kinh doanh, thực hiện quyền hiến định người dân, doanh nghiệp được “kinh doanh những gì mà pháp luật không cấm”, trên thực tế nhiều nhà kinh doanh đã nghĩ ra các dịch vụ như: dịch vụ nhậu thuê, dịch vụ cho thuê người yêu, dịch vụ chăm sóc người bệnh trọn gói... Những dịch vụ này, rõ ràng không thuộc Danh mục cấm kinh doanh, nhưng nếu cho phép kinh doanh, liệu có thể ảnh hưởng đến đạo đức và thuần phong mỹ tục? Vì vậy, cần bổ sung vào Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện để đảm bảo vấn đề quản lý Nhà nước đối với những dịch vụ mới và nhạy cảm này.

(iii) Các dịch vụ kinh doanh có thể gây ảnh hưởng đến trật tự, an ninh, sức khỏe, tính mạng như dịch vụ đền bù, giải phóng mặt bằng; dịch vụ di dời nhà của các “thần đèn”[2]... cũng không có mặt trong Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện; thậm chí cũng khó có thể tìm thấy điều kiện kinh doanh những lĩnh vực này trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Do vậy, theo tôi cần bổ sung để các Danh mục này được đầy đủ và điều chỉnh các quan hệ một cách sát sao hơn.  

Bên cạnh đó, tồn tại sự không thống nhất trong các Danh mục này cũng như một vài văn bản có liên quan về 1 dịch vụ, đó là dịch vụ tổ chức đánh bạc.  Cụ thể, tại điểm 2 mục B Phụ lục I  Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh quy định, dịch vụ “Tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức” là dịch vụ cấm kinh doanh (quy định hiện hành tại điểm i khoản 1 điều 4 NĐ139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, thay thế NĐ03/2000/NĐ-CP). Tuy nhiên, tại điểm 30 mục B Phụ lục III Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện quy định, “Hoạt động kinh doanh casino và trò chơi điện tử có thưởng” là dịch vụ kinh doanh có điều kiện (quy định tại NĐ72/2009/NĐ-CP); và theo điểm đ khoản 1 điều 37 NĐ108/2006/NĐ-CP ngày 22/6/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, dịch vụ này cũng là dịch vụ kinh doanh có điều kiện và thẩm quyền chấp thuận đầu tư vào dự án này thuộc Thủ tướng Chính phủ. Như vậy, đối với cùng một dịch vụ, trong những văn bản pháp luật khác nhau có quy định không hoàn toàn đồng nhất với nhau. Đây là điểm cần được khắc phục hoặc làm rõ trong Dự thảo các Danh mục liên quan đến dịch vụ này.    

Tóm lại: Trong thực tiễn, NĐ59/2006 có giá trị điều chỉnh khá khiêm tốn, bởi vì các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, ví dụ: cơ quan đăng ký kinh doanh khi xem xét ngành nghề kinh doanh của một chủ thể để cấp hay không cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp phải căn cứ vào văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về ngành nghề đó; cơ quan quản lý thị trường khi kiểm tra hoạt động kinh doanh của một chủ thể kinh doanh cũng căn cứ vào các văn bản pháp luật chuyên ngành để xem xét về tính hợp pháp hay không hợp pháp của hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh đó... Hay nói cách khác, nếu căn cứ vào NĐ59/2006, họ chỉ biết đó là hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện, nhưng cụ thể điều kiện gì lại phải xem xét luật chuyên ngành. Vì thế, nếu vẫn giữ nguyên hình thức điều chỉnh là Nghị định, cần lấy ý kiến của các chủ thể liên quan để bổ sung đầy đủ tất cả các hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện vào các Danh mục này như một “cẩm nang” cho cơ quan Nhà nước và các doanh nghiệp dựa vào để hoạt động. Không những thế, các Danh mục này cần cập nhật thường xuyên, liên tục để kịp thời điều chỉnh hoạt động kinh doanh đa dạng phát sinh. Có như vậy, Nghị định sửa đổi bao gồm các Danh mục này mới phát huy hiệu quả điều chỉnh tốt hơn trong thực tiễn đời sống kinh tế nước ta./.