Góp ý của bà Nguyễn Thị Phương Chung – Công ty Luật Phước & Partners

GÓP Ý DỰ THẢO SỬA ĐỔI NGHỊ ĐỊNH SỐ 59/2006/NĐ-CP NGÀY 12 THÁNG 06 NĂM 2006 QUY ĐỊNH CHI TIẾT LUẬT THƯƠNG MẠI VỀ HÀNG HÓA, DỊCH VỤ CẤM KINH DOANH, HẠN CHẾ KINH DOANH VÀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN

 

Nguyễn Thị Phương Chung

Công ty Luật Phước & Partners

 

Thông qua một số ý kiến ngắn này, chúng tôi mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện dự thảo nghị định (“Dự thảo”) sửa đổi, bổ sung Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 06 năm 2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương Mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện và Nghị định 43/2009/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 năm 2009 sửa đổi, bổ sung Nghị định 59/2006/NĐ-CP (Sau đây được gọi chung là “Nghị định 59”).

 

1.         Về nội dung hướng dẫn của Nghị định 59

 

Mặc dù theo tên gọi của Nghị định thì đây là văn bản quy định chi tiết thi hành Luật Thương Mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện nhưng về thực chất, Nghị định 59 là văn bản tổng hợp danh mục những hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện trong các Luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành khác (Luật Phòng, chống ma túy, Luật xuất bản, Luật Di sản văn hóa, Pháp lệnh Thú y, Pháp lệnh giống vật nuôi  . . .). Ở Nghị định này, tính chất hướng dẫn chi tiết thi hành còn chưa rõ ràng, phần lớn quy định về các điều kiện kinh doanh, các điều kiện hạn chế kinh doanh còn rất chung chung, gây khó khăn cho việc tìm hiểu của các tổ chức, doanh nghiệp. Do vậy, có thể thấy, để tìm hiểu về các hàng hóa và dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện thì văn bản này chỉ mang tính chất dẫn chiếu, các tổ chức cá nhân khi có nhu cầu kinh doanh những hàng hóa, dịch vụ này cần phải tìm hiểu các luật chuyên ngành có liên quan.

 

2.         Tiêu chí để phân loại hàng hóa, dịch vụ này cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

 

Với tư cách là một Nghị định tổng hợp hóa về danh mục các hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện cần phải tìm ra những căn cứ/tiêu chí để xác định và để xếp các hàng hóa, dịch vụ này vào diện “cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện”. Nếu thiếu một tiêu chí mang tính hướng dẫn xác định sẽ có thể dẫn đến sự chồng chéo nhưng lại bỏ sót những ngành nghề kinh doanh cần phải điều chỉnh theo các mục đích của Nghị định.

 

Tuy nhiên, từ Nghị định 59 đến Nghị định 43 và đến Dự thảo này, các văn bản đều mang tính chất liệt kê các hàng hóa, dịch vụ theo ba nội dung nói trên mà chưa có tiêu chí phân loại và sắp xếp. Việc có các tiêu chí phân loại và sắp xếp sẽ tạp nên một chỉnh thể thống nhất và tránh được việc chồng chéo trong quy định và tạo điều kiện tốt hơn cho việc tổng hợp.

 

Mặc dù các hàng hóa, dịch vụ trong phạm vi điều chỉnh của Nghị định là rất rộng nhưng chúng ta vẫn có thể xếp các hàng hóa, dịch vụ vào một số nhóm chung dựa vào ảnh hưởng của việc cung cấp dịch vụ, hàng hóa này đến. Chẳng hạn, chúng ta có thể tham khảo các tiêu chí xác định lĩnh vực kinh doanh có điều kiện theo Điều 29 Luật Đầu tư. Cụ thể:

 

-           Lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội;

 

-           Lĩnh vực tài chính, ngân hàng;

 

-           Lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng;

 

-           Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản;

 

-           Dịch vụ giải trí;

 

-           Kinh doanh bất động sản;

 

-           Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái;

 

-           Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo;

 

-           Một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật.

 

Dường như việc thiếu vắng các tiêu chí chung xác định thế nào là hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh/hạn chế kinh doanh/kinh doanh có điều kiện khiến chúng ta lúng túng khi xác định phạm vi của ba nhóm hàng hóa, dịch vụ nêu trên. Kiểm tra Điều 6 và Điều 7 của Nghị định 59, chúng ta thấy rất khó phân biệt các điều kiện kinh doanh hàng hóa hạn chế kinh doanh và điều kiện kinh doanh hàng hóa kinh doanh có điều kiện.

 

3.                  Thế nào là kinh doanh có điều kiện

 

Thế nào là điều kiện cho những ngành nghề kinh doanh có điều kiện là một vấn đề cần phải làm rõ. Theo  Điều 7 Nghị định 59 quy định các điều kiện kinh doanh hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện như sau:

 

a)         Hàng hoá, dịch vụ kinh doanh phải đáp ứng đầy đủ các quy định của pháp luật;

 

b)         Chủ thể kinh doanh phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại;

 

c)         Cơ sở kinh doanh phải bảo đảm các yêu cầu về kỹ thuật, trang thiết bị, quy trình kinh doanh và các tiêu chuẩn khác theo quy định của pháp luật; địa điểm đặt cơ sở kinh doanh phải phù hợp với quy hoạch phát triển mạng lưới kinh doanh hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện;

 

d)         Cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng hoá, nhân viên trực tiếp thực hiện dịch vụ phải bảo đảm các yêu cầu về trình độ nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và sức khoẻ theo quy định của pháp luật;

 

đ)         Thương nhân kinh doanh phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong trường hợp pháp luật quy định phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh do cơ quan có thẩm quyền cấp khi kinh doanh.

 

Trước hết đây chỉ là những tiêu chí để xác định thế nào là kinh doanh có điều kiện. Trong trường hợp cụ thể, doanh nghiệp phải dựa vào các văn bản luật chuyên ngành để xác định ngành nghề kinh doanh mà họ dự kiến phải đáp ứng điều kiện gì.

 

Trong những quy định của Điều 7,  quy đinh “phải phù hợp với quy hoạch phát triển mạng lưới kinh doanh hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện” là một quy định rất khó xác định, vì quy hoạch là việc của nhà nước. Hiện tại, doanh nghiệp rất khó khăn khi tìm hiểu về thông tin “quy hoạch” này vì những thông tin này không được cụ thể hóa nên có thể coi là một điều kiện gây khó cho doanh nghiệp, nhất là khi doanh nghiệp đã có đáp ứng đủ các điều kiện của ngành nghề dự kiến kinh doanh nhưng nếu vướng điều kiện về quy hoạch này, rất có thể doanh nghiệp không thể thực hiện được việc đăng ký kinh doanh ngành nghề, dịch vụ đó.

 

Ngoài ra, hiện tại chúng ta có nhiều ngành nghề kinh doanh yêu cầu phải đáp ứng một số điều kiện như vốn pháp định (bất động sản, kinh doanh vàng) hay điều kiện về chứng chỉ hành nghề như dịch vụ môi giới bất động sản hay định giá bất động sản, dịch vụ thiết kế (đây có thể coi là điều kiện (d) của Điều 7 nói trên) thì lại không được liệt kê vào các dịch vụ kinh doanh có điều kiện tại Dự thảo này.

 

4.      Một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện

 

Như đã có ý kiến tại Phần 1, Nghị định 59 đã tổng hợp hóa các hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện của nhiều Luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành khác. Điều đó có nghĩa, bản chất của các hàng hóa, dịch vụ quy định tại Nghị định này đã mang các tính chất “cấm”, “hạn chế kinh doanh” hay “kinh doanh có điều kiện” theo các pháp luật chuyên ngành mà không phải chỉ đến khi được đưa vào Nghị định 59 mới được coi là “cấm”, “hạn chế kinh doanh” hay “kinh doanh có điều kiện”. Do vậy, với tư cách là một văn bản chi tiết thi hành Luật Thương mại về các vấn đề trên, Nghị định 59 cần bao quát hơn, tổng hợp đầy đủ những hàng hóa dịch vụ có những tính chất phải cấm, hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện của các văn bản luật chuyên ngành để tránh tình trạng bỏ sót hay chồng chéo. 

 

Cụ thể, theo quy định tại Điều 29 của  Luật Đầu tư thì nhiều lĩnh vực đầu tư có điều kiện theo Luật Đầu tư lại không có mặt trong các dịch vụ kinh doanh có điều kiện tại Nghị định 59, chẳng hạn

 

-                     Kinh doanh bất động sản: Đây là lĩnh vực kinh doanh có điều kiện theo Luật Đầu tư và các điều kiện kinh doanh của ngành nghề này cũng được quy định cụ thể trong Luật Kinh doanh Bất động sản nhưng không thấy được đưa vào trong Danh mục của Dự thảo.

 

-                     Dịch vụ giáo dục: đây là một lĩnh vực ảnh hưởng đến nền giáo dục và hình thành nhân cách con người. Hơn nữa, Luật Giáo dục và các nghị định hướng dẫn thi hành cũng quy định nhiều điều kiện về thành lập trường, trung tâm đào tạo, trường Đại học (diện tích, cơ sở vật chất). Hơn nữa, dạy nghề được đưa vào là một dịch vụ kinh doanh có điều kiện nhưng dịch vụ giáo dục đào tạo lại không được đưa vào có thể coi là một thiếu sót hay không?