Góp ý của Luật sư Đặng Thị Dung – Công ty TNHH DDZ

THAM LUẬN

DỰ THẢO SỬA ĐỔI NGHỊ ĐỊNH 139/2007/NĐ-CP

 

Luật sư. Đặng Thị Dung

Công ty Luật TNHH DDZ

 

1.             Vấn đề vốn nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 49% tại Điều 12 của Dự Thảo:

Điều 12 của dự thảo vẫn bảo lưu quy định tại Điều 9 Nghị định 139/2007/NĐ-CP: “Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP. Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước.”

Đây là một quy định rất mở cho doanh nghiệp, tuy nhiên, khi các nhà thực thi pháp luật áp dụng thì lại không dễ dàng cho doanh nghiệp. Hai trường hợp sau đây là ví dụ điển hình:

-         Giai đoạn thành lập: Trên thực tế, có doanh nghiệp vốn nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh và được cấp Giấy CNĐKKD. Trong các hạng mục đăng ký kinh doanh, có 2 lĩnh vực kinh doanh đều bị hạn chế hiện diện thương mại của nhà đầu tư nước ngoài theo cam kết trong WTO, đó là phân phối rượu và kinh doanh dịch vụ khách sạn, nhà hàng. Tuy nhiên, hạng mục phân phối rượu bị từ chối với lý do là bị hạn chế theo cam kết WTO, nhưng hạng mục khách sạn, nhà hàng lại được chấp nhận, mặc dù cả hai hạng mục này vẫn còn trong thời hạn bị hạn chế hiện diện thương mại;

-         Giai đoạn thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh: Khi hết thời hạn bị hạn chế theo cam kết WTO đối với lĩnh vực phân phối rượu, doanh nghiệp tiến hành thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh thì bị Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội từ chối cấp Giấy chứng nhận vì lý do áp dụng Công văn số 10725 ngày 27/10/2009 của Bộ KH&ĐT với nội dung: Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hoá theo quy định tại khoản 2 Điều 5 Nghị định 23/2007/NĐ-CP phải làm thủ tục đầu tư tại cơ quan quản lý về đầu tư và được hướng dẫn tiến hành thủ tục đầu tư. Tuy nhiên, đến khi doanh nghiệp tiến hành thủ tục đăng ký đầu tư thì lại bị vướng bởi các quy định về cam kết WTO về lĩnh vực kinh doanh nhà hàng, khách sạn. Và sự việc cứ bị vướng đến bây giờ vẫn không giải quyết được.

Do vậy, để cho việc áp dụng pháp luật không gặp phải những vướng mắc, chồng chéo và để có một cách hiểu thống nhất trong đại bộ phận doanh nghiệp, các nhà tư vấn và nhà thực thi pháp luật, tại Điều 12 của dự thảo cần quy định:

-            Quy định rõ nhà đầu tư lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam thành lập doanh nghiệp có vốn sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% trong lĩnh vực nào thì được đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp? Hay là áp dụng chung cho tất cả các lĩnh vực? Hay là không áp dụng đối với quy định của luật chuyên ngành. Ví dụ như khoản 2 Điều 5 Nghị định 23/2007/NĐ-CP về lĩnh vực mua bán hàng hoá hoặc các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hoá thì phải tiến hành thủ tục đầu tư. Nếu loại trừ các quy định trong luật chuyên ngành thì phải nêu rõ trong dự thảo nghị định này.

-            Nên quy định rõ các doanh nghiệp này có áp bị hạn chế bởi cam kết WTO hay không.

-            Sau khi được thành lập theo thủ tục ĐKKD, nếu có sự chuyển nhượng vốn làm cho vốn sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài lớn hơn 49% thì tiến hành thủ tục gì để thay đổi cơ cấu vốn trong doanh nghiệp?

2.      Vấn đề mua lại cổ phần:

Tại khoản 9, điều 24 của dự thảo quy định về việc điều chỉnh giám vốn điều lệ trong trường hợp cổ phần chào bán không được bán hết. Vậy, trong trường hợp công ty mua lại cổ phần (đã phát hành) theo yêu cầu của cổ đông và theo quyết định của công ty thì việc điều chỉnh vốn điều lệ trong Giấy CNĐKKD sẽ được tiến hành như thế nào? Trường hợp này có được giảm vốn điều lệ không? Theo chuẩn mực kế toán số 30 về hạch toán kế toán thì khi mua lại cổ phiếu để tiêu huỷ sẽ hạch toán giảm nguồn vốn kinh doanh (vốn chủ sở hữu). Như vậy, trên báo cáo tài chính sẽ thể hiện nguồn vốn chủ sở hữu bị giảm tương ứng với số cổ phần được mua lại từ cổ đông.

Trên thực tế có trường hợp doanh nghiệp đã phát hành hết cổ phần được quyền phát hành. Và sau đó, có cổ đông yêu cầu công ty mua lại và công ty đã tiến hành thủ tục mua lại số cổ phần đó, thu hồi cổ phiếu để tiêu huỷ, tiến hành đăng ký giảm vốn điều lệ tới cơ quan ĐKKD. Tuy nhiên, doanh nghiệp đã bị từ chối vì lý do “Công ty thành lập chưa được 3 năm” và được dẫn chiếu bởi quy định của 1 điều luật chỉ liên quan đến số cổ phần không được chào bán hết, tức là: “Sau ba năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nếu số cổ phần được quyền chào bán quy định tại khoản 4 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp không được bán hết thì công ty phải đăng ký điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổ phần đã phát hành”.

Do vậy, cần quy định rõ vấn đề này trong nghị định, tránh trường hợp người thực thi pháp luật cũng áp dụng sai, tức là áp dụng quy định về cổ phần chưa được chào bán hết để giải quyết trường hợp cổ phần đã được phát hành nhưng công ty mua lại.

3.      Vấn đề người đại diện theo pháp luật đang bị tạm giam, tạm giữ

Tại khoản 2 Điều 21 của Dự thảo nghị định quy định: “Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, ...v..v..  thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên.”.

Vậy, đối với công ty cổ phần, công ty TNHH trên 2 thành viên thì khi đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giam thì trong thời gian từ khi bị tạm giam đến khi có phán quyết của Toà án ai sẽ là người đại diện theo pháp luật? Nếu người đại diện theo pháp luật đang bị tạm giam thì khi cần thay đổi đăng ký kinh doanh thì xử lý như thế nào?

4.      Sử dụng thuật ngữ:

Sử dụng thuật ngữ “Giải thể chi nhánh” tại điều 42 là chưa chuẩn xác mà phải dùng thuật ngữ “chấm dứt hoạt động chi nhánh” cho phù hợp với Luật doanh nghiệp và phù hợp với bản chất của nó bởi vì khi đăng ký thì ghi là “đăng ký hoạt động chi nhánh” chứ không phải đăng ký thành lập chi nhánh.

5.      Điều khoản thi hành:

Nên quy định các văn bản có hiệu lực ngang bằng hoặc thấp hơn nghị định này có quy định trái với nghị định này đều không có hiệu lực thi hành.

-         Ví dụ: Vấn đề sử dụng mẫu biểu về chuyển đổi doanh nghiệp trong Thông tư 01/2009/TT-BKH;

-         Ví dụ: Công văn 1752/2009 hướng dẫn về vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49%

6.      Vấn đề tham gia dự họp HĐTV khi công ty chỉ có 2 TV;

Trong Luật Doanh nghiệp quy định các trường hợp triệu tập cuộc họp HĐTV lần thứ nhất, lần thứ 2, lần thứ 3 và các điều kiện kèm theo. Nếu triệu tập hợp lệ lần thứ nhất mà thành viên không tham dự thì triệu tập cuộc họp lần thứ hai, nếu triệu tập cuộ họp lần thứ hai mà thành viên không tham dự thì triệu tập cuộc họp lần thứ 3. Cuộc họp lần thứ 2, thứ 3 đều có các quy định điều kiện về số thành viên đại diện một tỷ lệ vốn góp nhất định.

Trên thực tế, có rất nhiều công ty chỉ có 2 thành viên. Giả thiết cuộc họp được triệu tập hợp lệ nhưng thành viên còn lại không tham dự, cuộc họp được tiến hành đáp ứng đủ điều kiện về đại diện sở hữu vốn tham dự cuộc họp (mặc dù chỉ có 1 thành viên) thì biên bản cuộc họp Hội đồng thành viên không có thành viên còn lại tham gia có được chấp nhận hợp lệ không.

Vì vậy, theo tôi nên quy định cụ thể trong nghị định này để điều chỉnh các vấn đề một cách cụ thể.

7.      Vấn đề giải thể doanh nghiệp:

Tại khoản 3 Điều 41 của dự thảo quy định về hồ sơ giải thể bao gồm quyết định giải thể hoặc quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư hoặc quyết định của Toà án tuyên bố giải thể doanh nghiệp.... Tuy nhiên, không quy định quyết định của cơ quan nào trong công ty và có cần biên bản họp của HĐTV hoặc ĐHĐCĐ kèm theo không.

8.      Vấn đề quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong sáu tháng.

Tại Điều 27 dự thảo quy định: “Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khiếu nại, khởi kiện trách nhiệm dân sự  đối với thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) trong các trường hợp sau đây:...” là không hợp lý, bởi lẽ:

-         Thứ nhất: Ban kiểm soát và cổ đông hoặc nhóm cổ đông nói trên là những thực thể độc lập, có các quyền và nghĩ vụ riêng được Luật doanh nghiệp quy định rất cụ thể;

-         Thứ hai: Điều 95 Luật doanh nghiệp quy định: “Đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát”. Như vậy, không phải công ty cổ phần nào cũng lập Ban kiểm soát. Nếu quy định như Điều 27 của Dự thảo thì trường hợp công ty không lập Ban kiểm soát thì quyền khởi kiện của cổ đông hoặc nhóm cổ đông nói trên được thực hiện như thế nào?

9.      Dẫn chiếu điều luật bị nhầm lẫn:

Tại Điều 36 của dự thảo dẫn chiếu “Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với các công ty chuyển đổi theo quy định tại các Điều 19.20.21 nghị định này” là không chuẩn xác mà phải dẫn chiếu tới điều 32, 33, 34 của dự thảo nghị định.