Góp ý của Luật sư Lê Nga – Công ty Luật Thiên Cơ

GÓP Ý DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH 139/2007/NĐ-CP SỬA ĐỔI

Luật sư Lê Nga – Công ty Luật Thiên Cơ

 

Kính thưa toàn thể Hội thảo,

Tham dự buổi góp ý kiến về việc sửa đổi bổ sung nghị định 139/2007/NĐ-CP, tôi xin có một số ý kiến như sau:

1               Về mặt hình thức:

Tôi cho rằng nghị định sửa đổi lần này nên được trình bày theo trình tự của Luật doanh nghiệp, cụ thể như chia thành mục/chương, ví dụ như:

-                Mục/Chương 1: Những quy định chung

-                Mục/Chương 2: Công ty Cổ phần

-                Mục/Chương 3: Công ty TNHH

-                …

Một nghị định với 44 điều và khoảng 30 trang (cả phần phụ lục  là khoảng 50 trang) sẽ khiến cho người đọc dễ theo dõi và có thể theo dõi một cách có hệ thống, dễ phát hiện những vấn đề còn thiếu sót để sửa đổi, bổ sung. Điều đó cũng có nghĩa là những quy định về từng hình thức công ty nên được quy định tại những điều luật riêng biệt, không nên quy định về nhiều hình thức công ty trong trong cùng một điều luật.

Tương ứng trong từng mục/chương như vậy thì tên từng điều luật cũng nên có sự điều chỉnh lại cho phù hợp.

2               Về  mặt nội dung:

Nghị định lần này đã đề cập đến rất nhiều những vướng mắc thường gặp của các doanh nghiệp mà các văn bản trước đây chưa từng điều chỉnh. Dù vậy, vẫn còn nhiều vấn đề cần được cân nhắc, thảo luận. Xin được có ý kiến về từng điều luật cụ thể:

Điều 6. Vốn điều lệ của công ty và số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần

Khoản 3 quy định: “Vốn điều lệ là tổng giá trị mệnh giá các cổ đông sáng lập và các cổ đông khác đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Đến đây tôi hiểu rằng vốn điều lệ ở thời điểm thành lập đã xác định được các cổ đông sẽ mua (dù thực tế có mua hay không) và không có cổ phần được quyền chào bán cho những người chưa xác định. Nhưng khoản 4 lại quy định: “... Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do các cổ đông đăng ký mua và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 3 năm kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và được ghi tại Điều lệ công ty”

Như vậy, tại thời điểm đăng ký kinh doanh, vốn điều lệ theo khoản a thì sẽ không có cổ phần chào bán cho những người chưa xác định và được thanh toán trong thời hạn 90 ngày kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhưng tại khoản 4 thì lại gồm cả số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 3 năm kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Cuối cùng thì doanh nghiệp sẽ ghi vốn điều lệ theo khoản a hay khoản b, bởi vốn điều lệ chính là tổng giá trị mệnh giá cổ phần?

Điều 9. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề

Theo tôi, quy định này cả trong Luật và các văn bản hướng dẫn đều không phát huy tác dụng trong lĩnh vực xây dựng. Thực tế là rất nhiều doanh nghiệp mượn chứng chỉ để đăng ký ngành nghề, do đó có doanh nghiệp mới thành lập phải bổ nhiệm tới trên dưới 10 trưởng phòng có chứng chỉ cho phù hợp với quy định tại điều này. Việc này không ai giám sát, kiểm tra, và cũng không có cơ sở xác định xem những người có chứng chỉ được bổ nhiệm đó có thật sự làm việc ở công ty hay không. Một điều luật quy định ra mà không có tác dụng gì không nên quy định, nên tôi mạnh dạn đề xuất không yêu cầu doanh nghiệp xây dựng cung cấp chứng chỉ liên quan đến xây dựng khi đăng ký. Chúng ta cũng không nên quá lo lắng vì khi tham gia vào một dự án cụ thể liên quan đến xây dựng, các doanh nghiệp đều phải có hồ sơ năng lực/hồ sơ dự thầu, và lúc này vấn đề ai là người có chứng chỉ chắc chắn sẽ được các chủ đầu tư yêu cầu.

Điều 12. Quyền thành lập doanh nghiệp

Tôi vẫn cho rằng sửa đổi lần này sẽ có sự điều chỉnh điều 9 của nghị định (trong dự thảo sửa đổi là điều 12).

Thực tế là sau khi nghị định 139/2007/NĐ-CP có hiệu lực, hàng loạt công ty có vốn đầu tư nước ngoài không quá 49 % ồ ạt đăng ký kinh doanh theo khoản 3 điều 9. Tuy nhiên, ngày ngày 18/3/2009 Bộ kế hoạch và Đầu tư có văn bản số 1752/BKH-PC nêu rõ: “Khoản 1, Điều 50 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.” và tại khoản 3, Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư quy định: “Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư”. Theo đó, khi có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn với nhà đầu tư Việt Nam để thành lập doanh nghiệp liên doanh trong đó bên nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ thì đề nghị UBND các tỉnh và các Ban quản lý yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư”.

Cùng một vấn đề, nhưng Nghị định (do Bộ soạn thảo) và văn bản trên (do bộ ban hành) nhưng lại hướng dẫn hoàn toàn trái ngược nhau. Và thực tế là khi văn bản này ra đời, việc thành lập tất các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không quá 49% lại làm thủ tục đăng ký đầu tư thay vì đăng ký kinh doanh. Cho nên, cũng đề nghị Bộ KH&ĐT trong lần sửa đổi này giải quyết dứt điểm vấn đề này.

Điều 16. Hướng dẫn bổ sung về Giám đốc (Tổng giám đốc) và thành viên HĐQT

Điểm b Khoản 2 quy định: “Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông (đối với công ty cổ phần), thành viên là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty”

Việc nghị định hạ tiêu chuẩn về tỷ lệ sở hữu của Giám đốc công ty cổ phần là trái với Luật Doanh nghiệp (Luật Doanh nghiệp quy định là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty)

Điều 17. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Quy định tại khoản 2 điều này có điểm không hợp lý, vì người được ủy quyền chắc gì đã muốn tiếp tục làm. Ngoài ra, đối với 1 số cơ quan, tổ chức, Giấy ủy quyền hết hạn đương nhiên sẽ không được là người đại diện theo ủy quyền nữa, trường hợp muốn tiếp tục làm đại diện phải chứng minh rằng họ không/chưa trở lại VN. Vấn đề là văn bản đó doanh nghiệp hay người đại diện theo ủy quyền phải đi xin, và xin ai?

Nên quy định trong trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà người đại diện không có mặt tại Việt Nam, nếu là  công ty cổ phần thì HĐQT/Đại hội đồng cổ đông bầu người khác thay thế, nếu là công ty TNHH hai thành viên thì HĐTV bầu người thay thế, nếu là công ty 1 thành viên là tổ chức thì tổ chức bổ nhiệm người thay thế, nếu là công ty TNHH một thành viên là cá nhân hoặc Doanh nghiệp tư nhân thì Cơ quan ĐKKD cử 1 người thuộc diện người thừa kế tạm thời thay thế.

Điều 18. Thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của DN có vốn đầu tư nước ngoài.

Quy định “Việc thành lập chi nhánh không nhất thiết phải kèm theo hoặc đồng thời với thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư” có thể là mở thêm một cánh cửa cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nhưng cũng có thể là quy định trái và mâu thuẫn với Luật Đầu tư. Luật Đầu tư chỉ đề cập đến việc thực hiện dự án đầu tư có gắn hoặc không găn với thành lập doanh nghiệp/chi nhánh chứ không quy định ngược lại.

“Hồ sơ, trình tự và thủ tục đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện thực hiện theo quy định tương ứng của Nghị định số 88/2006/NĐ-CP và việc đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện được thực hiện tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền”.

Hồ sơ thành lập chi nhánh được thực hiện theo quy định của nghị định số 88/2006/NĐ-CP nhưng thủ tục lại vẫn thực hiện tại cơ quan đầu tư liệu có hợp lý không? Và trong trường hợp này những hướng dẫn về chi nhánh của Nghị định 108/2006/NĐ-CP và quyết định 1088/2006/QĐ-BKH có còn hiệu lực?

Điều 19. Thực hiện góp vốn và các quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên.

Về cơ bản, điều luật này đã đề cập được vấn đề vướng mắc lớn của các doanh nghiệp hiện nay là mâu thuẫn/tranh chấp giữa các thành viên về việc góp vốn và tư cách thành viên. Tuy nhiên, quy định về việc thay đổi thành viên tại khoản 7 điều này giống như vừa mở ra cho doanh nghiệp một cánh cửa đã vội đóng lại ngay, bởi lẽ cuối cùng thì việc cơ quan ĐKKD có đăng ký thay đổi thành viên cho công ty hay không vẫn phụ thuộc vào thành viên không ký tên vào danh sách thành viên. “Trường hợp thành viên không ký Danh sách thành viên có xác nhận phản đối số vốn góp được ghi  trong danh sách thành viên, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp đăng ký thay đổi thành viên”

Về việc thay đổi thành viên do chưa góp vốn, mới góp một phần, theo tôi nên quy định theo hướng sau:

-                Thành viên chưa góp vốn không cần thiết phải ký vào Biên bản họp HĐTV về việc chấm dứt tư cách thành viên của họ, vì rất nhiều trường hợp thành viên này không quan tâm nữa hoặc do mâu thuẫn nên chỉ muốn gây khó khăn. Cơ quan ĐKKD khi nhận được Hồ sơ thay đổi thành viên của công ty phải gửi thông báo cho thành viên bị chấm dứt tư cách và nếu họ có phản đối thì yêu cầu gửi kèm giấy chứng nhận phần vốn góp. Nếu không phản đối/phản đối không có căn cứ thì cơ quan ĐKKD cấp giấy chứng nhận đăng ký thay đổi thành viên cho công ty.

-                Thành viên đã góp một phần cần phải ký Biên bản về việc điều chỉnh tỷ lệ vốn góp. Nếu họ không ký thì Cơ quan ĐKKD cũng thực hiện thủ tục kiểm tra, xác nhận như trên.

Điều 22. Chữ ký của thành viên, người đại diện thành viên trong biên bản họp HĐTV

Việc họp và không ký Biên bản họp HĐTV/ĐHCĐ hoặc không đến họp là chuyện thường xảy ra đối với những công ty nhỏ, ít thành viên/cổ đông và giữa các thành viên/cổ đông có mâu thuẫn. Tuy nhiên quy định “Trường hợp thành viên, người đại diện thành viên không đồng ý về một hoặc một số nội dung đã được HĐTV thông qua và từ chối ký biên bản cuộc họp đó của HĐTV, thì chữ ký xác nhận việc tham dự họp của họ được coi là chữ ký của họ tại biên bản họp HĐTV” là chưa thật sự hợp lý. Bởi cuộc họp có thể bàn về nhiều vấn đề, và chữ ký tham dự cuộc họp đó không thể hiện rằng họ đồng ý hay phản đối từng vấn đề cụ thể đó mà chỉ thể hiện rằng thành viên đó có tham gia cuộc họp mà thôi.

Hơn nữa, sửa đổi lần này cũng nên triển khai cụ thể hơn điều 51 Luật Doanh nghiệp (Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên) và Điều 52 Luật Doanh nghiệp (Quyết định của HĐTV) trong trường hợp có thành viên cố tình gây khó khăn, không tham dự cuộc họp HĐTV. Trường hợp này, công ty chỉ cần chứng minh bằng giấy tờ tài liệu thể hiện thành viên đó đã nhận được giấy mời tham dự cuộc họp HĐTV lần 1/lần 2. Và lần 3 thì cuộc họp HĐTV được tiến hành không phụ thuộc số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại diện bởi số thành viên dự họp. Biên bản họp HĐTV trong trường hợp này có giá trị pháp lý và phải được cơ quan ĐKKD chấp nhận để làm thủ tục thay đổi ĐKKD cho doanh nghiệp.

Điều 24. Cổ đông sáng lập

Ý kiến của tôi về việc thay đổi cổ đông sáng lập cũng tương tự như thay đổi thành viên của công ty TNHH (điều 19 dự thảo)

Điều 28. Một số vấn đề liên quan đến Đại hội đồng cổ đông

“Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”

Tôi không hiểu mục đích của quy định này là gì nhưng rõ ràng là nó vi phạm quyền của cổ đông và Bộ luật dân sự về việc đại diện theo ủy quyền. Việc không tham dự cuộc họp khác hoàn toàn với việc tự nhiên có người đại diện theo ủy quyền. Không tham dự là từ bỏ quyền thể hiện ý chí của mình về mọi vấn đề cuộc họp nêu ra và phải chấp nhận kết quả cuộc họp quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Còn có người đại diện không mong muốn thì có thể làm thay đổi kết quả đó. Đó là lý do Luật Doanh nghiệp quy định cuộc họp lần thứ ba được tổ chức “không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp”. (Điều 102 Luật Doanh nghiệp)

Và về Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông (Điều 102 Luật Doanh nghiệp) và thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông (Điều 104 Luật Doanh nghiệp), tôi cũng đề nghị nên hướng dẫn chi tiết hơn như trường hợp công ty TNHH để các công ty cổ phần, nhất là các công ty nhỏ, số lượng cổ đông ít vẫn có thể thực hiện được việc đăng ký thay đổi ĐKKD trong trường hợp có cổ đông không hợp tác.

Ngoài ra, nghị định cũng nên quy định bổ sung các vấn đề sau:

-                Luật Doanh nghiệp cho phép các công ty được thuê người đại diện theo pháp luật nhưng chưa có một cơ chế cụ thể cho mối quan hệ này, do đó có rất nhiều doanh nghiệp/người đại diện theo pháp luật được thuê đã dở khóc dở cười do bên kia không hợp tác để thực hiện thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật và các vấn đề trong hoạt động của doanh nghiệp nói chung. Đây đơn thuần là một quan hệ lao động nên cần quy định cho HĐTV/HĐQT (Đại hội đồng cổ đông) có quyền đơn phương thay đổi người đại diện theo pháp luật mà không cần có chữ ký của người này. Ngược lại, người đại diện theo pháp luật cũng có quyền đơn phương thông báo mình đã chấm dứt Hợp đồng lao động với công ty và không còn là người đại diện theo pháp luật của công ty nữa. Khi nhận được thông báo, cơ quan ĐKKD có trách nhiệm thông báo cho Doanh nghiệp biết và bổ nhiệm người thay thế.

Mọi tranh chấp phát sinh trong các trường hợp trên sẽ được giải quyết theo quy định của pháp luật về lao động.

-                Nghĩa vụ của cơ quan ĐKKD, ĐKĐT đối với việc xin sao lưu hồ sơ doanh nghiệp: thực tế là nhu cầu sao lưu hồ sơ, diễn biến thay đổi hồ sơ của doanh nghiệp tại các cơ quan là có, nhất là các doanh nghiệp đã thành lập từ nhiều năm trước và chưa có ý thức lưu giữ. Cơ quan ĐKKD vẫn thực hiện việc này nhưng nên chăng có một cơ sở pháp lý để vấn đề này được vận hành một cách trơn tru hơn?

-                Nghị định lần này đã tiến một bước dài so với các văn bản về thủ tục ĐKKD trước đây là đã có biểu mẫu để triển khai thực hiện luôn mà không cần phải chờ đến thông tư hướng dẫn. Theo tôi, những giấy tờ tài liệu doanh nghiệp tự soạn thảo và nộp cho cơ quan Nhà nước thì nên có biểu mẫu, và nên bổ sung thêm một số biểu mẫu nữa như biểu mẫu về xin sao lưu hồ sơ, cấp lại Giấy chứng nhận ĐKKD, ĐKĐT, tạm ngừng, giải thể…Đó cũng là một cách để giảm thiểu những khó khăn cho Doanh nghiệp trong quá trình đi làm thủ tục.

Trên đây là toàn bộ ý kiến của tôi góp ý về việc sửa đổi bổ sung Nghị định 139/2007/NĐ-CP Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp.

Trân trọng.