Góp ý của Công ty Luật INCIP

STT

Tên điều khoản trong Dự thảo

Nội dung trong Dự thảo

Ý kiến góp ý

1.          

Điều 5. Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ

“Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm đối tượng quyền tác giả, đối tượng quyền liên quan đến quyền tác giả, đối tượng quyền sở hữu công nghiệp và đối tượng quyền đối với giống cây trồng theo quy định của luật sở hữu trí tuệ”

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 Luật SHTT thì: “Quyền sở hữu trí tuệ là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ, bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng”.

Vậy từ “đối tượng” quy định trong Dự thảo có hợp lý và có cần thiết không? Đề nghị bỏ từ “đối tượng”

2.          

Điều 6. Vốn điều lệ của công ty và số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần.

“1. Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là tổng giá trị mệnh giá các phần góp vốn do các thành viên cam kết góp và đã được ghi vào Điều lệ công ty.

3. Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Vốn điều lệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông khác đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

4. Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần là số cổ phần mà Đại hội đông quyết định sẽ phát hành để huy động thêm vốn. Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do các cổ đông đăng ký mua và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 3 năm kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và được ghi tại Điều lệ công ty.”

- Khoản 1: “tổng giá trị mệnh giá các phần góp vốn” là như thế nào? Công ty TNHH có dùng từ mệnh giá không? “các phần góp vốn” là gì? Kiến nghị nên ghi là: “tổng giá trị các phần vốn góp” (chứ không phải là “góp vốn”).

- Khoản 3: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông khác đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty”. Vậy có nghĩa là các cổ đông phải đăng ký mua hết số cổ phần tương ứng với vốn điều lệ tại thời điểm ĐKKD. Tuy nhiên, khoản 4 lại quy định: “Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do các cổ đông đăng ký mua và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 3 năm kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và được ghi tại Điều lệ công ty” có nghĩa là các cổ đông có thể đăng ký mua một phần số cổ phần phát hành còn lại chào bán. Hai điều khoản này mâu thuẫn nhau và mâu thuẫn với quy định của Luật doanh nghiệp. Tại Khoản 1, Điều 84 Luật doanh nghiệp quy định: “Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”, còn lại được chào bán trong 3 năm kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD.

3.          

Điều 12. Quyền thành lập doanh nghiệp

Điểm b, khoản 3

“3. Tổ chức, cá nhân người nước ngoài lần đầu tiên đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam được thực hiện như sau:

b) Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”

-         Không thống nhất với Luật đầu tư:

Khoản 1, Điều 50 Luật đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Như vậy, có nghĩa là bất kể nhà đầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ vốn như thế nào cũng phải có Dự án đầu tư và phải làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư.

-         Chính vì không thống nhất như trên nên hiện nay, thực tế Phòng đăng ký kinh doanh và Phòng quản lý đầu tư lúng túng trong việc áp dụng và khi tư vấn cho các nhà đầu tư theo Nghị định 139 thì lại sai Luật đầu tư.

-         Đề nghị quy định cho thống nhất.

4.          

Điều 15. Bảo quản và sử dụng Con dấu của doanh nghiệp.

Khoản 1

“1.Con dấu là tài sản của doanh nghiệp, phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của doanh nghiệp”

Mâu thuẫn với Khoản 4, Điều 6 Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24 tháng 8 năm 2001 về quản lý và sử dụng con dấu quy định:

“Con dấu phải được để tại trụ sở cơ quan, tổ chức và phải được quản lý chặt chẽ. Trường hợp thật cần thiết để giải quyết công việc ở xa trụ sở cơ quan thì Thủ trưởng cơ quan, tổ chức đó có thể mang con dấu đi theo và phải chịu trách nhiệm về việc mang con dấu ra khỏi cơ quan.”

-         Theo Dự thảo thì con dấu chỉ được lưu giữ tại trụ sở chính của doanh nghiệp nhưng theo Nghị định 58 trên thì trong trường hợp cần thiết con dấu vẫn được mang ra ngoài trụ sở.

-         Đề nghị quy định cho thống nhất hoặc không cần quy định vì đã có văn bản chuyên ngành về quản lý, sử dụng con dấu.

5.          

Điều 16. Hướng dẫn bổ sung về Giám đốc (Tổng giám đốc) và thành viên Hội đồng quản trị

- Khoản 1, điểm b

“Giám đốc (Tổng GĐ) công ty cổ phần phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

.....

Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông”

-Không thống nhất với Luật doanh nghiệp vì Khoản 2, Điều 116 và Điều 57 Luật DN quy định: “Là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty”

- Sở hữu 10% vốn điều lệ khác với sở hữu 10% số cổ phần phổ thông (vì công ty có thể có nhiều loại cổ phần).

- Khoản 3, điểm b

“Thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

....

Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông; hoặc cổ đông sở hữu ít hơn 5% tổng số cổ phần”

Trường hợp công ty chỉ có cổ phần phổ thông thì Tổng số cổ phần phổ thông = Tổng số cổ phần của công ty. Do đó tất cả các cổ đông đều đủ điều kiện làm thành viên HĐQT. Quy định về tỷ lệ sở hữu không có giá trị.

6.          

Điều 17. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Khoản 3

“3. Trường hợp vắng mặt tại Việt nam quá 30 ngày mà không uỷ quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thì  Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty.”

-         Điều 29 NĐ 88/2006/NĐ-CP quy định trong thông báo thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần phải có chữ ký của Chủ tịch Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của Chủ sở hữu công ty hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, của Chủ tịch Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần. Vậy những người này chính là người đại diện theo pháp luật thì ai sẽ ký vào thông báo?

-         Đề nghị quy định cho rõ để cơ quan đăng ký kinh doanh áp dụng tránh gây phiền hà cho doanh nghiệp.

7.          

Điều 19. Thực hiện góp vốn và các quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên.

Khoản 2

“Trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo kết quả tiến độ góp vốn theo quy định, thì chủ tịch HĐTV hoặc giám đốc, hoặc thành viên sở hữu lớn nhất tại công ty có quyền nhân danh công ty thực hiện báo báo kết quả tiến độ góp vốn”

-         Trường hợp người đại diện chính là những người này thì ai thông báo?

-         Những người này không có dấu để đóng thì có được không?

-         “sở hữu lớn nhất” là sở hữu vốn góp lớn nhất hay sở hữu gì? Đề nghị ghi rõ là “sở hữu vốn góp”. Trường hợp có nhiều người sở hữu vốn góp bằng nhau thì sao?

Khoản 3

“Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.”.

-         Khoản 2 Điều 39 Luật DN quy định: “Trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”.

-         Khoản 8 Điều 19 Dự thảo: “các thành viên chưa góp đủ vốn theo cam kết phải liên đới chịu trách nhiệm tương đương với số vốn chưa góp về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty phát sinh trước khi đăng ký thay đổi thành viên theo khoản 6 Điều này”.

Tại sao họ phải chịu trách nhiệm về số vốn chưa góp mà không được hưởng quyền lợi tương ứng? Không công bằng giữa quyên và nghĩa vụ.

Khoản 4

“4. Sau thời hạn cam kết góp lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp đủ số vốn đã cam kết, thì thành viên chưa góp vốn vào công ty theo cam kết  đương nhiên không còn là thành viên của công ty và không có quyền chuyển nhượng phần góp vốn đó cho người khác; và số vốn chưa góp đủ được xử lý theo quy định tại khoản 5 Điều này”.

Họ đã góp một phần trong số vốn cam kết góp thì họ vẫn mất tư cách thành viên của công ty sao? Tư cách thành viên phải tương ứng với số vốn thực góp thì mới đảm bảo quyền cho họ.

Quy định như trên đã xâm phạm quyền của thành viên.

Khoản 5:

“Trong thời hạn  90 ngày kể từ ngày cam kết góp vốn lần cuối, số vốn chưa góp đủ theo quy định tại khoản 4 Điều này được xử lý theo thứ tự ưu tiên như sau:

a. Các thành viên còn lại nhận góp một phần hoặc toàn bộ số vốn chưa góp theo tỷ lệ số vốn đã góp vào công ty;

b. Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp; hoặc

c. Huy động thêm người khác góp đủ số vốn chưa góp.”

- Vậy, nếu không có ai góp thì như thế nào? Có thực hiện theo quy định tại Khoản 8 không? (giảm vốn điều lệ tương ứng với tổng số vốn thực góp) và có phải làm thủ tục báo cáo kết quả tiến độ góp vốn và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tại Khoản 6 không?

- Nếu chỉ còn một người góp vốn trong công ty thì phải chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên hay như thế nào?

Khoản 7

“Trường hợp có thành viên hoặc đại diện uỷ quyền của thành viên  không ký tên trong Danh sách thành viên quy định tại điểm c Khoản 6 Điều này, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo danh sách nói trên  đến thành viên có liên quan và yêu cầu họ xác nhận bằng văn bản về số vốn đã góp của mình trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhân  thông báo. Thông báo phải được gửi theo cách đảm bảo thành viên có liên quan phải nhận được thông báo đó. Quá thời hạn trên mà không nhận được xác nhận bằng văn bản của thành viên có liên quan, Cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký thay đổi thành viên theo yêu cầu của công ty. Trường hợp thành viên không ký Danh sách thành viên có xác nhận phản đối số vốn góp được ghi  trong danh sách thành viên, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp đăng ký thay đổi thành viên.”

Khoản 3, Điều 15 Luật DN: “Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác không quy định tại Luật này”.

Như vậy, doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ.

-         Yêu cầu xác nhận trong vòng 15 ngày gây mất thời gian, chậm tiến độ, phức tạp về thủ tục.

-         Trường hợp thành viên đó đi công tác hoặc vì lý do gì đó không nhận được thông báo của cơ quan ĐKKD thì sao?

-         Thành viên không ký DSTV cố tình xác nhận phản đối số vốn góp được ghi trong DSTV mà việc phản đối này không chính xác thì cơ quan ĐKKD cũng từ chối cấp đăng ký thay đổi thành viên hay sao? Doanh nghiệp biết làm sao?

8.          

Điều 20. Quyền khiếu nại, khởi kiện của thành viên đối với giám đốc, chủ tịch HĐTV.

Đề nghị cho thêm chữ “hoặc Tổng GĐ” trong trường hợp công ty có mô hình Tổng GĐ.

9.          

Điều 21. Hướng dẫn bổ sung về một số quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn

Khoản 1

“1. Trường hợp cá nhân là thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn bị tạm giữ, tạm giam, bị kết án tù hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật, thì thành viên đó ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên quản lý công ty”.

Trường hợp không ủy quyền thì thế nào? Doanh nghiệp phải làm thế nào?

Khoản 2

“2. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên.”

- Có phải làm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật không? Khi làm thủ tục thay đổi người đại diện mà không có tài liệu chứng minh người đại diện cũ thuộc trường hợp này thì làm thế nào?

- Quyền lợi của người đại diện theo pháp luật cũ sau khi ra tù?

- Trường hợp bị bắt, giam, tù...liên quan đến hoạt động kinh doanh của công ty thì rất dễ xảy ra tiêu cực do các thành viên mâu thuẫn, tố cáo lẫn nhau.

10.      

Điều 24. Cổ đông sáng lập

Khoản 1:

“1. Cổ đông sáng lập là người góp vốn cổ phần, tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần.”

Nên mở rộng thêm những người là cổ đông sáng lập theo quy định tại Khoản 3 Điều 84 (nhận góp bù) và khoản 5 Điều 84 Luật DN (nhận chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD)

Khoản 5:

“5. Trường hợp có cổ đông không thanh toán đủ số cổ phần đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ khi công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, thì thực hiện theo quy định sau đây:...”

-         Tương tự như công ty TNHH hai TV trở lên: Nếu không có ai mua hoặc nhận góp đủ thì sao?

-         Chỉ có hai người mua hoặc một người mua và không huy động được người khác nữa thì phải chuyển đổi loại hình thành công ty TNHH hay như thế nào?

Khoản 7:

“7. Trường hợp có cổ đông sáng lập, đại diện uỷ quyền cổ đông sáng lập không ký tên vào Danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập, Cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập đến các cổ đông có liên quan và yêu cầu họ xác nhận tính chính xác của số cổ phần đã thanh toán trong 15 ngày kể từ khi nhận được thông báo. Thông báo phải được gửi bằng cách bảo đảm các cổ đông có liên quan phải nhận được thông báo đó.

Sau 15 ngày nói trên mà không nhận được xác nhận của cổ  đông sáng lập có liên quan, Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập theo yêu cầu của công ty. Trường hợp có cổ đông liên quan phản đối bằng văn bản tính chính xác của của nội dung danh sách cổ đông sáng lập, cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối đăng ký kinh doanh.”

Tương tự như công ty TNHH hai TV trở lên:

-         Phức tạp;

-         Nếu phản đối không đúng thì sao?

11.      

Điều 27: quyền khiếu nại, khởi kiện đối với thành viên HĐQT, giám đốc(tổng giám đốc).

Khoản 1:

“1. Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khiếu nại, khởi kiện trách nhiệm dân sự  đối với thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc)”

Quy định tỷ lệ sở hữu mới được khiếu nại, khởi kiện là phân biệt đối xử với cổ đông thiểu số. Đề nghị bỏ tỷ lệ sở hữu, chỉ cần quy định là cổ đông công ty.

12.      

Điều 28. Một số vấn đề liên quan đến Đại hội đồng cổ đông

Đoạn 2 Khoản 1:

“Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”.

Xâm phạm quyền của cổ đông vì:

-         Không ủy quyền không ai có quyền dự họp thay;

-         Bản chất pháp lý: Ủy quyền là một giao dịch dân sự và “là sự thoả thuận giữa các bên” (Điều 581 Bộ luật dân sự);

-         “Thành viên độc lập” là gì? Không hiểu.

13.      

Điều 29: Công khai hoá những người có liên quan và các giao dịch của họ với  công ty.

Khoản 1:

“1. Công ty phải tập hợp và cập nhật danh sách những người có liên quan của công ty theo quy định tại Khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp và các giao dịch tương ứng của họ với công ty”.

-         Có cần thiết phải làm như thế này không:

-         Nếu không làm thì sao, không tập hợp và cập nhật được đầy đủ vì lý do khách quan thì sao? Ai chịu trách nhiệm về việc này?

-         Quá rắc rối, không khả thi, mất thời gian cho DN.

14.      

Điều 32. Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thành công ty thách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

“1. Công ty trách nhiệm hữu hạn 100% sở hữu nhà nước không được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên.”

Luật Doanh nghiệp được áp dụng đối với “Các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế” (Điều 2)

Vậy tại sao lại quy định như trong Dự thảo? Phải chăng vẫn có sự phân biệt đối xử giữa có vốn sở hữu Nhà nước và DN khác? Không có sự bình đẳng.

15.      

Điều 33. Chuyển đổi công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Khoản 1:

“1. Công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên bằng cách:

b) Một cổ đông hoặc thành viên là pháp nhân nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ cổ phần hoặc phần vốn góp của tất cả các cổ đông, thành viên còn lại; hoặc

c) Một người không phải là thành viên hoặc cổ đông nhận chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ số cổ phần hoặc phần vốn góp của tất cả cổ đông hoặc thành viên của công ty.”

- Điểm b: Vậy cổ đông hoặc thành viên là cá nhân hoặc tổ chức khác không phải là pháp nhân thì không được sao? Đề nghị bỏ từ “là pháp nhân”.

- Điểm c: “Một người” ở đây chỉ cá nhân hay bao gồm cả tổ chức? Đề nghị thay chữ “ Một người” bằng “Một tổ chức hoặc cá nhân”.

- Bổ sung điểm d: “Chỉ còn một cổ đông hoặc thành viên góp vốn do các cổ đông hoặc thành viên khác không góp vốn theo cam kết và không huy động được tổ chức, cá nhân khác góp”.

Khoản 4

Tương tự Điểm c Khoản 3: thay chữ “ Một người” bằng “Một tổ chức hoặc cá nhân”