Website xây dựng pháp luật của VCCI
Phạm Bá Linh, Công ty luật Frasers
Điểm thứ nhất tôi muốn đề cập liên quan đến biện pháp bảo đảm. Bộ Luật Dân Sự 2005 phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản căn cứ vào một tiêu chí cơ bản là chuyển giao tài sản bảo đảm, đây là điểm khác biệt cơ bản với BLDS 1995. Tuy vậy có một số điểm cần làm rõ để hướng dẫn BLDS đặc biệt là những quyền về tài sản, theo quy định tại Điều 322 của Bộ Luật Dân Sự 2005 thì “các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, bao gồm: Quyền đòi nợ; Quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm; Quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp; Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng; Và các quyền khác. Như vậy, đây là những quyền tài sản đối với những tài sản hữu hình, vì vậy đề nghị quy định rõ trong dự thảo nghị định biện pháp bảo đảm đối với những quyền tài sản nói trên đặc biệt trong những hợp đồng: cầm cố hay là thế chấp và hậu quả pháp lý trong trường hợp có vi phạm về hình thức của biện pháp bảo đảm. VD, thay vì cầm cố các quyền tài sản thì bên vay và bên cho vay soạn thảo ký kết hợp đồng để thế chấp vì vậy khi có vi phạm về mặt hình thức thì hậu quả pháp lý là ntn? Tính có hiệu lực của HĐ đó ra sao vì theo khoản 2 Điều 401 của Bộ Luật Dân Sự 2005 quy định về hình thức của hợp đồng dân sự theo đó “hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Tôi đề nghị làm rõ về điểm này. Về vấn đề này theo nghị định 165 quy định rất rõ là các quyền tài sản là một trong các loại tài sản là động sản và tương ứng như vậy về biện pháp bảo đảm là cầm cố tài sản, vì vậy tôi cũng đề nghị cụ thể hóa trong nghị định.
Vấn đề thứ 2 là 1 tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ. Theo khoản 1 Điều 5 của Dự thảo Nghị Định khẳng định nguyên tắc tự do thỏa thuận theo đó “Trong trường hợp các bên thoả thuận về giá trị của tài sản bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, thì giá trị của tài sản đó có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, tôi có quan điểm khác với anh Song là nên trao quyền tự do thỏa thuận giữa bên vay và bên cho vay và bên cho vay là các tổ chức tín dụng và ngân hàng phải xem xét tài sản bảo đảm chỉ là 1 trong những tiêu chí để đánh giá tín dụng cho khoản vay đó đối với khả năng trả nợ của bên vay.
Về Nguyên Tắc Áp Dụng Pháp Luật. Chúng tôi đồng ý với loại ý kiến thứ ba cho rằng, các quy định tại Bộ Luật Dân Sự 2005 với tính chất là đạo luật gốc sẽ được áp dụng chung, thống nhất trong mọi lĩnh vực. Các quy định pháp luật chuyên ngành có thể quy định chi tiết, cụ thể cho phù hợp với đối tượng điều chỉnh của chuyên ngành đó nhưng không được trái với nguyên tắc của Bộ Luật Dân Sự 2005. Cần cụ thể hóa nguyên tắc cơ bản này tại Điều 2 của Dự thảo Nghị Định.
Do đó, nếu pháp luật trong từng lĩnh vực cụ thể có những quy định cụ thể khác với Bộ Luật Dân Sự 2005 và Nghị định này về việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm (nhưng không trái với những nguyên tắc cơ bản và tinh thần của Bộ Luật Dân Sự 2005) thì quy định đó được ưu tiên áp dụng.
Về Hiệu Lực Của Giao Dịch Bảo Đảm. Về thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực, chúng tôi đồng ý với loại ý kiến thứ hai (khoản 1 Điều 13 của Dự thảo Nghị Định) cho rằng về cơ bản, thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa các bên tham giao dịch sẽ là thời điểm giao kết hợp đồng quy định tại Điều 404 của Bộ Luật Dân Sự 2005. Tuy nhiên, trong trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thoả thuận khác về thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm thì phải xác định theo quy định hoặc thoả thuận đó.
Về thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba (giá trị pháp lý đối với người thứ ba)
Chúng tôi cho rằng cần xem xét mở rộng cho phép giao dịch bảo đảm có thể có giá trị pháp lý đối với người thứ ba từ thời điểm kiểm soát tài sản hoặc trong một số trường hợp đặc biệt khác, ngoài các phương thức để giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 14 của Dự thảo Nghị Định như chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm (đối với trường hợp chuyển giao tài sản) và đăng ký giao dịch bảo đảm (đối với trường hợp không chuyển giao tài sản).
Về Thứ Tự Ưu Tiên Thanh Toán. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ mà các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản đó đều được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm (và có giá trị pháp lý đối với người thứ ba), thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm đối với tài sản đó được xác định theo thứ tự (thời điểm) đăng ký giao dịch bảo đảm.
Theo quy định tại khoản 4 Điều 5 của Dự thảo Nghị Định thì “các bên cùng nhận bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản có quyền thoả thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau”. Đây là quy định mang tính nguyên tắc hết sức quan trọng thể hiện quyền tự do cam kết, thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các bên nhận bảo đảm về thứ tự ưu tiên thanh toán đối với cùng một tài sản bảo đảm.
Nguyên tắc này đã được thể hiện tại khoản 3 Điều 14 của Nghị Định 165: “Trong trường hợp các bên cùng nhận bảo đảm thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán, thì phải đăng ký việc thay đổi đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm”.
Căn cứ Điểm 8.2, Phần II của Thông Tư số 06/2002/TT-BTP (Thông Tư 06) của Bộ Tư Pháp ngày 28 tháng 2 năm 2002, thì “Trong trường hợp một (1) tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ mà các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản đó đều được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm.
Giao dịch bảo đảm nào đăng ký trước thì bên nhận bảo đảm trong giao dịch đó được ưu tiên thanh toán trước và lần lượt cho các bên tiếp theo…
Các giao dịch bảo đảm được đăng ký vào cùng một (1) thời điểm (cùng giờ, phút, ngày, tháng, năm), thì các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán.”
Nhằm đảm bảo tính thống nhất và minh bạch của hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm, đề nghị khẳng định nguyên tắc này thành một khoản riêng biệt tại Điều 85 của Dự thảo Nghị Định rằng “Nếu các bên cùng nhận bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản có thỏa thuận đăng ký các giao dịch bảo đảm vào cùng một (1) thời điểm (cùng giờ, phút, ngày, tháng, năm), thì các bên nhận bảo đảm đó sẽ có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán.”
Về quyền Của Bên Nhận Bảo Đảm Trong Trường Hợp Ngay Tình. Chúng tôi cho rằng quyền của bên nhận bảo đảm ngay tình cần được bảo vệ trong một số trường hợp nhất định, khi bên nhận bảo đảm ngay tình không biết và không thể biết việc bên bảo đảm không có quyền sở hữu hoặc không có quyền dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Chúng tôi đồng ý với loại ý kiến thứ ba cho rằng, quyền của bên nhận bảo đảm ngay tình chỉ được xem xét, bảo vệ trong trường hợp bên bảo đảm là doanh nghiệp, cá nhân có đăng ký kinh doanh dùng các tài sản mua trả chậm, trả dần, đi thuê là máy móc, thiết bị hoặc động sản không đăng ký quyền sở hữu khác để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trong trường hợp nêu trên, quyền của chủ sở hữu sẽ luôn được ưu tiên bảo vệ trước bất cứ người thứ ba nào (kể cả bên nhận bảo đảm ngay tình) nếu chủ sở hữu đã công khai hoá (đăng ký) trong một thời hạn hợp lý việc chuyển giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác.
Việc không thực hiện công khai hoá theo thời hạn nêu trên sẽ không làm mất đi quyền của chủ sở hữu đối với tài sản, nhưng nếu có bên nhận bảo đảm ngay tình thì quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản sẽ được ưu tiên. Ngoài trường hợp nêu trên, quyền của chủ sở hữu tài sản trong mọi trường hợp đều được bảo vệ.
Về đại lý bảo đảm. Khoản 3 Điều 5 của Dự thảo Nghị Định đã công nhận tính hợp pháp của việc chỉ định một đại lý bảo đảm trong nước theo đó “trong trường hợp cho vay hợp vốn hoặc theo dự án, thì các bên cho vay có quyền thoả thuận uỷ quyền cho một bên tiến hành xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và quản lý tài sản bảo đảm”.
Tuy nhiên, Dự thảo Nghị Định cần cụ thể hóa về vấn đề này, đặc biệt về tính hợp pháp khi các bên cho vay nước ngoài trong một giao dịch cho vay hợp vốn hoặc tài trợ dự án chỉ định một đại lý bảo đảm ở trong nước để tiến hành xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và quản lý tài sản bảo đảm, mà đại lý bảo đảm này không phải là một bên cho vay.
Đề nghị bổ sung quy định tại Điều 98 của Dự thảo Nghị Định rằng “Ngân Hàng Nhà Nước chủ trì, phối hợp với Bộ Tư Pháp hướng dẫn việc nhận ủy thác và đại lý trong lĩnh vực bảo đảm” như đã quy định tại khoản 2 Điều 88 của Dự thảo số 7.