Website xây dựng pháp luật của VCCI
Phần về hợp đồng – Phan Thông Anh
NỘI DUNG GÓP Ý XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)
Ls.Phan Thông Anh - Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Phó chủ nhiệm Đoàn luật sư tỉnh Bình Phước
Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam
Trong Bộ luật dân sự hiện hành thì các hợp đồng dân sự thông thường được quy định gồm 13 mục với 177 điều ( 421 đến 598 ) còn dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi bổ sung quy định gồm 13 mục với 174 điều ( 409 đến 582 ) trong đó có một mục mới quy định về hợp đồng vay tài sản; chỉ có ba mục giữ nguyên như Bộ luật dân sự hiện hành là hợp đồng trao đổi tài sản; hợp đồng gửi giữ tài sản cùng phần quy định về Hứa thưởng và thi có giải, còn lại tám mục thì đều có sửa đổi bổ sung.
Về cơ cấu của chương: vẫn duy trì cơ cấu các phần - mục như phần cơ cấu tại Bộ Luật dân sư hiện hành.
Về nội dung của chương: Quy định tương đối đầy đủ những vấn đề liên quan đến hợp đồng mua bán tài sản; hợp đồng mua bán nhà ở và hợp đồng mua bán nhà để sử dụng vào mục đích khác; Một số quy định riêng về mua bán tài sản ( bán đấu giá ); hợp đồng trao đổi tài sản; hợp đồng tặng cho tài sản; hợp đồng vay tài sản; hợp đồng thuê tài sản; hợp đồng thuê nhà ở và thuê nhà để sử dụng vào mục đích khác; hợp đồng thuê khoán tài sản; hợp đồng mượn tài sản; hợp đồng dịch vụ; hợp đồng vận chuyển; hợp đồng vận chuyển tài sản; hợp đồng gia công; hợp đồng gửi giữ tài sản; hợp đồng bảo hiểm; hợp đồng ủy quyền; Hứa thưởng và thi có giải
Trong phần chế định hợp đồng đã có nhiều tác giả góp ý với nhiều cách tiếp cận và nhiều góc độ khác nhau. Chúng tôi chỉ tiếp cận và góp ý cho mục 12 về phần chế định ủy quyền trong hợp đồng được quy định trong phần hợp đồng ủy quyền; đề xuất một loại hợp đồng dân sự khác mà trong dự thảo BLDS chưa đề cập đến và một vấn đề khác liên quan đến hợp đồng nói chung.
1)- Về hợp đồng ủy quyền
Ý kiến Bình luận:
Uy quyền là vấn đề khá phổ biến diễn ra thường xuyên trong cuộc sống hàng ngày và việc công chứng chứng thực lại khác nhau có khi là Phòng công chứng có khi là Phòng tư pháp quận huyện thực hiện, hoặc là do pháp nhân tự ủy quyền cho nhân viên thuộc quyền của mình để thực hiện một công việc nhất định cho pháp nhân.
Đối với việc ủy quyền cho các đại diện đương sự của một bên trong vụ kiện dân sự ( cả nguyên đơn lẫn bị đơn ) đến làm việc hoặc tham gia vào trình tự tố tụng dân sự thì Phòng công chứng hoặc phòng tư pháp quận huyện chỉ ký khi có giấy mời hoặc giấy triệu tập của Tòa. Đối với pháp nhân thì không phải thông qua các thủ tục công chứng, chứng thực mà được thực hiện thông qua người có thẩm quyền đứng đầu pháp nhân ký tên và đóng dấu.
Về hình thức ủy quyền thì Phòng công chứng thực hiện đúng theo quy định của hình thức hợp đồng ủy quyền tại điều 586/BLDS hiện hành gọi là hợp đồng ủy quyền nhưng về hình thức ủy quyền tại Phòng tư pháp quận huyện thì gọi là giấy ủy quyền (theo quy định tại khoản 2 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng chứng thực còn pháp nhân (doanh nghiệp) thì dùng hình thức ủy quyền với tên gọi là giấy ủy quyền).
Theo quy định tại khoản 1 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 thì việc ủy quyền có thù lao, có nghĩa vụ bồi thường của bên được ủy quyền hoặc để chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản phải được lập thành hợp đồng và theo khoản 2 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 thì việc ủy quyền không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 điều này thì không phải lập thành hợp đồng ủy quyền mà có thể được lập thành giấy ủy quyền và chỉ cần người ủy quyền ký vào giấy ủy quyền.
Căn cứ vào quy định của pháp luật nêu trên thì việc Phòng Tư pháp quận huyện ký các giấy ủy quyền chúng tôi e rằng không chính xác vì hình thức giấy ủy quyền quy định được lập trong một số trường hợp quy định tại khoản 1 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 và không cần bất kỳ cơ quan nào công chứng - chứng thực.
Do đó ngay trong quy định của pháp luật hiện hành (BLDS và nghị định 75 về công chứng chứng thực) vẫn còn sự bất cập và việc áp dụng không chính xác nên khi xây dựng Pháp lệnh công chứng - chứng thực cần phải xem xét quy định lại như thế nào cho thống nhất nhưng trước tiên cần có sự tu chính cho quy định gốc về vấn đề này tại Bộ Luật dân sự cho chính xác nhưng rất tiếc trong dự thảo BLDS sửa đổi đã bỏ hẳn điều luật quy định về hình thức hợp đồng ủy quyền mà hiện nay đang được quy định tại điều 586/BLDShiện hànhđây là vấn đề thiếu sót cần xem xét lại.
Về vấn đề ủy quyền theo chúng tôi là vấn đề cơ bản nhất trong các quan hệ giao dịch chứ không dừng lại là quan hệ hợp đồng dân sự thông thường vì nó điều chỉnh tư cách của người tham gia giao dịch (người thụ ủy) và thẩm quyền của người ký giấy ủy quyền (người ủy quyền) mà vấn đề này không dừng lại trong lĩnh vực dân sự mà sẽ điều chỉnh hết tất cả các lĩnh vực phi hình sự kể cả một số giao dịch phát sinh trong quan hệ tố tụng hình sự (như việc ủy quyền cho đại diện của người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trong vụ án hình sự đến dự phiên xét xử một vụ án hình sự)
Ý kiến đề nghị sửa đổi bổ sung:
Do đây là một chế định hết sức quan trọng trong Bộ luật dân sự nên theo chúng tôi vấn đề ủy quyền cần được quy định một phần riêng có thể là một mục sau phần quy định về pháp nhân chứ không nên quy định trong phần hợp đồng ủy quyền nằm trong chương hợp đồng dân sự thông thường.
Đối với nội dung quy định về ủy quyền cần quy định đầy đủ các nội dung sau: Khái niệm về ủy quyền - các hình thức ủy quyền - chủ thể thực hiện việc ủy quyền; và trình tự xác lập việc ủy quyền ; thẩm quyền công chứng - chứng thực ủy quyền; quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân thực hiện việc ủy quyền; hiệu lực (hoặc thời hạn) của ủy quyền; việc ủy quyền lại; quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền; quyền và nghĩa vụ của bên được ủy quyền (bên thụ ủy ); việc đơn phương đình chỉ thực hiện việc ủy quyền và chấm dứt việc ủy quyền. Nếu không thể quy định riêng về phần ủy quyền nên giữ lại toàn bộ nội dung điều 586/BLDS hiện hành và bổ sung nội dung như sau:
"Hình thức ủy quyền có tên gọi là hợp đồng ủy quyền hoặc giấy ủy quyền "
" Hợp đồng ủy quyền phải được lập thành văn bản; nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định thì hợp đồng ủy quyền phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND có thẩm quyền (ngoại trừ trường hợp pháp nhân thực hiện việc ủy quyền cho các cá nhân thực hiện các công việc cho pháp nhân)
2)-Về hợp đồng góp (hùn) vốn
Việc góp vốn cho hoạt động sản xuất kinh doanh hiện nay rất đa dạng, cả hợp pháp và bất hợp pháp xuất phát từ những quy định của pháp luật và xuất phát từ sự không thông hiểu pháp luật của một số cá nhân hay sự cố tình lách luật của những người hiểu luật. Nếu việc góp vốn thuận lợi thì không có gì bàn cải, nếu có phát sinh tranh chấp cần phải đưa đến giải quyết tại các cơ quan bảo vệ pháp luật thì hết sức phức tạp.Chúng tôi có thể điểm qua một số phương thức góp vốn phổ thông hiện nay như sau:
Một số cá nhân cùng nhau góp vốn để thành lập công ty TNHH thông qua các biên bản góp vốn thành lập công ty TNHH; các bên liên doanh cùng nhau góp vốn thành lập công ty liên doanh nước ngoài thông qua biên bản thỏa thuận góp vốn thành lập liên doanh ; một số người thỏa thuận (có khi được lập văn bản có khi không có) góp vốn vào một hộ kinh doanh cá thể để đầu tư kinh doanh hoặc thông qua một DNNN thông thường là loại hình nhà hàng - karaoke (vốn lớn) dưới dạng đầu tư không chính thức.
Tuy hoạt động góp vốn với nhau khá sôi nỗi nhưng rất tiếc trong tất cả các hợp đồng mà dự thảo BLDS sửa đổi bổ sung quy định lại không có quy định về hợp đồng góp (hùn) vốn có phải việc góp vốn trong dân sự là vấn đề không phổ biến nên BLDS chưa cần phải quy định điều chỉnh, nếu đem vấn đề góp vốn hiện nay so sánh với vấn đề bảo hiểm, vấn đề gửi giữ tài sản ……hay những vấn đề đã được quy định thành hợp đồng trong dự thảo thì tính phổ biến của việc góp vốn chỉ có xếp hàng sau việc vay tài sản.
Để dễ dàng nhận thấy tính phổ biến và thường xuyên của hoạt động góp vốn chúng ta thử khảo sát hoạt động đăng ký thành lập của gần một trăm ngàn doanh nghiệp được thành lập theo Luật doanh nghiệp 1999 đều có xuất phát điểm từ việc các thành viên công ty TNHH hoặc các bên trong các doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được thành lập hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài tại VN cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Cạnh đó những vấn đề phát sinh trong quá trình góp vốn thành lập, bổ sung hay rút vốn, chuyển bán vốn đã góp cũng đã gợi cho chúng ta thấy việc cần phải có một quy định về hợp đồng góp vốn trong dự thảo BLDS sửa đổi.
Theo chúng tôi dự thảo BLDS sửa đổi cần quy định về hợp đồng góp vốn với các nội dung như: Khái niệm về hợp đồng góp vốn - hình thức của hợp đồng góp vốn - chủ thể thực hiện việc góp vốn; về loại vốn góp; phương thức góp vốn; thời hạn góp vốn; quyền và nghĩa vụ của các bên góp vốn; việc rút vốn; việc chuyển nhượng phần vốn góp .. . . . . . .
Hợp đồng góp vốn cần phải phải được xem xét quy định trong bộ luật dân sự nhằm quy định những vấn đề pháp lý cơ bản việc góp vốn giữa các thành viên, các bên trong liên doanh, để thay đổi những chứng thư không chặt chẻ hiện nay là biên bản góp vốn giữa các cá nhân thành lập công ty TNHH; biên bản góp vốn giữa các bên liên doanh và tạo các cơ sở pháp lý cho các bên cũng như cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về việc góp vốn của các thành viên nhất là việc góp vốn ảo (vốn trên GCNĐKKD thì nhiều nhưng thực tế thì ít hoặc ngược lại); việc đứng tên hộ phần vốn góp trong công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên; việc kiểm tra phần vốn đã góp thực tế của các thành viên Công ty TNHH khi công ty lâm vào tình trạng phá sản; việc góp vốn của một số hộ kinh doanh cá thể (trên danh nghĩa hộ kinh doanh đó của một người nhưng trên thực tế lại do nhiều người góp vốn và số vốn rất lớn) hoặc việc góp vốn đầu tư thông qua một pháp nhân của nhiều cá nhân.
3)-Cần có một Luật hợp đồng thống nhất
Do trình độ hoạt động pháp điển hóa và hệ thống hóa pháp luật của nước ta còn hạn chế do chưa được đầu tư đúng mức nên không thể tránh khỏi sự xung đột của các quy phạm trong nước, quy định chồng chéo, không thống nhất dẫn đến các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng pháp luật một cách tùy tiện theo cách hiểu của riêng mình và dẫn đến oan sai trong tố tụng; dẫn đến một vụ án phải qua không biết bao nhiêu lần xét xử vẫn không dứt điểm và có vụ án kéo dài hàng chục năm . . .
Hoạt động pháp điển hóa và hệ thống hóa pháp luật với mục tiêu làm cho hệ thống pháp luật nước ta được thống nhất để tạo điều kiện dễ dàng cho các cơ quan bảo vệ pháp luật áp dụng pháp luật một cách chính xác. Do đó việc sửa đổi BLDS lần này cũng cần được thống nhất quan điểm sửa đổi theo hướng nào, thống nhất kiểu nào. Theo chúng tôi quan điểm thống nhất ở đây nên hiểu theo hai nghĩa
Thứ nhất: Các chế định của từng luật chuyên ngành (lĩnh vực) không được trái với Bộ luật gốc điều chỉnh đa lĩnh vực mà ở đây là Bộ luật dân sự .
Thứ hai:
Một số nhóm chế định (chính) nên xem xét xây dựng một luật riêng để điều chỉnh thống nhất cho tất cả các lĩnh vực.
Ở nghĩa thứ nhất :
Bộ Luật dân sự được xác định là một đạo luật chung, là nền tảng cơ bản và giá đỡ cho tất cả các lĩnh vực phi hình sự ( đa lĩnh vực ) nhằm điều chỉnh tất cả các hành vi của các chủ thể trong tổng thể các quan hệ xã hội. Do vậy thuật ngữ quan hệ dân sự sẽ rất rộng là mối quan hệ không chỉ dừng lại trong lĩnh vực dân sự mà còn mỡ rộng sang các lĩnh vực khác như: Hôn nhân và gia đình, sản xuất kinh doanh, thương mại, lao động . . . . .
Quan điểm này cũng đã được Quốc Hội khẳng định khi thông qua Bộ Luật tố tụng dân sự đã gộp chung các thủ tục tố tụng của các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình; thương mại, lao động vào một và quan điểm này cũng phù hợp với quan điểm xây dựng pháp luật của một số quốc gia Đông Nam Á mà trong đó Dân sự được lựa chọn làm nền tảng và áp dụng theo nguyên tắc luật chuyên ngành điều chỉnh trước, nếu quan hệ cần điều chỉnh mà lĩnh vực đó không quy định thì dẫn chiếu áp dụng Bộ Luật dân sự.
Sự thống nhất ở đây được hiểu là khi xây dựng các luật chuyên ngành cần dựa vào Bộ luật dân sự để xem xét khi quy định những vần đề có liên quan đến Bộ Luật Dân sự cho thống nhất - cần tránh những quy định khi xem xét dẫn chiếu các điều luật giống nhau tại Bộ luật dân sự và luật chuyên ngành lại có sự mâu thuẫn.
Vấn đề được đặt ra là phải định hướng xem xét quy định thống nhất phạm vi hoặc nội dung nào của Bộ luật dân sự sẽ quy định mang tính tổng thể , phần nào sẽ để cho Luật chuyên ngành điều chỉnh nhằm hạn chế tối đa sự mâu thuẩn và xung đột có thể xảy ra, ví dụ như vấn đề hợp đồng theo chúng tôi những nội dung dưới đây có thể dành cho BLDS quy định :
1)- Chủ thể cơ bản thực hiện các giao dịch ký kết các hợp đồng
2)- Năng lực chủ thể thực hiện các giao dịch ký kết các hợp đồng
3)- Những nguyên tắc cơ bản khi thực hiện các hợp đồng
4)- Trình tự thủ tục ký kết các hợp đồng
5)- Hiệu lực của hợp đồng
6)- Các biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong hợp đồng
7)- Về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng
Căn cứ vào lĩnh vực điều chỉnh, Luật chuyên ngành có thể quy định chi tiết hơn những vấn đề liên quan đến hợp đồng như sau:
1)- Về chủ thể chuyên biệt ký kết hợp đồng: (Thương nhân của Luật thương mại ; pháp nhân trong Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế)
2)- Về trình tự thủ tục ký kết các hợp đồng: chỉ cần quy định chi tiết hơn về nội dung đề nghị và chấp nhận xác lập hợp đồng; thời điểm và địa điểm xác lập hợp đồng
3)- Về hình thức của hợp đồng: cần quy định rỏ hơn là văn bản có cần công chứng,chứng thực hay không;
4)- Về những giao dịch vô hiệu: cần quy định thêm những trường hợp vô hiệu mang tính riêng biệt trong lĩnh vực điều chỉnh phát sinh
5)- Về các biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong hợp đồng: lựa chọn một hoặc vài biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch (do đã được quy định trong BLDS nên Luật chuyên ngành chi gọi tên các biện pháp là đủ không cần phải quy định lại những nội dung khác)
6)- Về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng: Quy định mức phạt chi tiết việc phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại (như phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do không thực hiện hợp đồng, do vi phạm điều khoản giao hàng...)
7)- Về những vấn đề khác liên quan đến lĩnh vực mà Luật chuyên ngành quy định điều chỉnh: Thời hiệu khiếu nại (nếu có) và thời hiệu khởi kiện của từng lĩnh vực chi tiết; Nội dung chi tiết liên quan đến nội dung của hợp đồng mà Luật chuyên ngành điều chỉnh.
Ở nghĩa thứ hai:
Một số nhóm chế định (chính) nên xem xét xây dựng một luật riêng để điều chỉnh thống nhất cho tất cả các lĩnh vực.
Chúng tôi muốn đề xuất ở đây là chế định hợp đồng nên xây dựng một " Luật hợp đồng " để điều chỉnh thống nhất cho tất cả các loại hợp đồng mà hiện nay những quy định của hợp đồng đã được quy định chủ yếu tại Bộ Luật dân sự và Luật Thương mại; cùng với các văn bản quy phạm pháp luật khác như: Luật kinh doanh bảo hiểm; Luật các tổ chức tín dụng . . .
Luật hợp đồng nên xây dựng theo hướng có hai nội dung chính bao gồm:
Phần thứ nhất: những quy định chung về hợp đồng
Về chủ thể giao kết hợp đồng; các loại hợp đồng; hình thức của hợp đồng; về đề nghị và chấp nhận xác lập hợp đồng; trình tự thủ tục giao kết hợp đồng; thẩm quyền giao kết hợp đồng; về giá trị của hợp đồng; phương thức thanh toán trong hợp đồng; về quyền và nghĩa vụ của các bên (chỉ quy định những vấn đề chung nhất); thời điểm và địa điểm ký kết hợp đồng, giá trị và hiệu lực của hợp đồng, ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng; việc thanh lý hợp đồng.
Phần thứ hai : về các loại hợp đồng
Quy định tất cả các loại hợp đồng đã và đang được thực hiện trong cuộc sống thường ngày để điều chỉnh; quy định về chi tiết các nội dung chính của từng loại hợp đồng; giá cả chi tiết của từng loại hợp đồng; phương thức thanh toán; về lãi suất do chậm trả thanh toán; quyền nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng (chỉ quy định các nội dung chi tiết); nội dung chi tiết việc giao nhận hàng hóa, dịch vụ; bảo hiểm hàng hóa cho hợp đồng; …
Việc xây dựng một Luật hợp đồng thống nhất với ý nghĩa là xây dựng một luật khung của một chế định làm nền tảng cho việc dẫn chiếu pháp luật đối với các chế định tương ứng của từng lĩnh vực chuyên biệt (được gọi là dẫn chiếu 1), nếu nội dung nào vẫn chưa có đủ để điều chỉnh thì tiếp tục dẫn chiếu về Bộ luật dân sự (được gọi là dẫn chiếu 2) có như thế mới có sự thống nhất được pháp luật trong áp dụng pháp luật.
Ls.Phan Thông Anh - Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Phó chủ nhiệm Đoàn luật sư tỉnh Bình Phước
Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam
Trong Bộ luật dân sự hiện hành thì các hợp đồng dân sự thông thường được quy định gồm 13 mục với 177 điều ( 421 đến 598 ) còn dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi bổ sung quy định gồm 13 mục với 174 điều ( 409 đến 582 ) trong đó có một mục mới quy định về hợp đồng vay tài sản; chỉ có ba mục giữ nguyên như Bộ luật dân sự hiện hành là hợp đồng trao đổi tài sản; hợp đồng gửi giữ tài sản cùng phần quy định về Hứa thưởng và thi có giải, còn lại tám mục thì đều có sửa đổi bổ sung.
Về cơ cấu của chương: vẫn duy trì cơ cấu các phần - mục như phần cơ cấu tại Bộ Luật dân sư hiện hành.
Về nội dung của chương: Quy định tương đối đầy đủ những vấn đề liên quan đến hợp đồng mua bán tài sản; hợp đồng mua bán nhà ở và hợp đồng mua bán nhà để sử dụng vào mục đích khác; Một số quy định riêng về mua bán tài sản ( bán đấu giá ); hợp đồng trao đổi tài sản; hợp đồng tặng cho tài sản; hợp đồng vay tài sản; hợp đồng thuê tài sản; hợp đồng thuê nhà ở và thuê nhà để sử dụng vào mục đích khác; hợp đồng thuê khoán tài sản; hợp đồng mượn tài sản; hợp đồng dịch vụ; hợp đồng vận chuyển; hợp đồng vận chuyển tài sản; hợp đồng gia công; hợp đồng gửi giữ tài sản; hợp đồng bảo hiểm; hợp đồng ủy quyền; Hứa thưởng và thi có giải
Trong phần chế định hợp đồng đã có nhiều tác giả góp ý với nhiều cách tiếp cận và nhiều góc độ khác nhau. Chúng tôi chỉ tiếp cận và góp ý cho mục 12 về phần chế định ủy quyền trong hợp đồng được quy định trong phần hợp đồng ủy quyền; đề xuất một loại hợp đồng dân sự khác mà trong dự thảo BLDS chưa đề cập đến và một vấn đề khác liên quan đến hợp đồng nói chung.
1)- Về hợp đồng ủy quyền
Ý kiến Bình luận:
Uy quyền là vấn đề khá phổ biến diễn ra thường xuyên trong cuộc sống hàng ngày và việc công chứng chứng thực lại khác nhau có khi là Phòng công chứng có khi là Phòng tư pháp quận huyện thực hiện, hoặc là do pháp nhân tự ủy quyền cho nhân viên thuộc quyền của mình để thực hiện một công việc nhất định cho pháp nhân.
Đối với việc ủy quyền cho các đại diện đương sự của một bên trong vụ kiện dân sự ( cả nguyên đơn lẫn bị đơn ) đến làm việc hoặc tham gia vào trình tự tố tụng dân sự thì Phòng công chứng hoặc phòng tư pháp quận huyện chỉ ký khi có giấy mời hoặc giấy triệu tập của Tòa. Đối với pháp nhân thì không phải thông qua các thủ tục công chứng, chứng thực mà được thực hiện thông qua người có thẩm quyền đứng đầu pháp nhân ký tên và đóng dấu.
Về hình thức ủy quyền thì Phòng công chứng thực hiện đúng theo quy định của hình thức hợp đồng ủy quyền tại điều 586/BLDS hiện hành gọi là hợp đồng ủy quyền nhưng về hình thức ủy quyền tại Phòng tư pháp quận huyện thì gọi là giấy ủy quyền (theo quy định tại khoản 2 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng chứng thực còn pháp nhân (doanh nghiệp) thì dùng hình thức ủy quyền với tên gọi là giấy ủy quyền).
Theo quy định tại khoản 1 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 thì việc ủy quyền có thù lao, có nghĩa vụ bồi thường của bên được ủy quyền hoặc để chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản phải được lập thành hợp đồng và theo khoản 2 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 thì việc ủy quyền không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 điều này thì không phải lập thành hợp đồng ủy quyền mà có thể được lập thành giấy ủy quyền và chỉ cần người ủy quyền ký vào giấy ủy quyền.
Căn cứ vào quy định của pháp luật nêu trên thì việc Phòng Tư pháp quận huyện ký các giấy ủy quyền chúng tôi e rằng không chính xác vì hình thức giấy ủy quyền quy định được lập trong một số trường hợp quy định tại khoản 1 điều 48 Nghị định 75/NĐ-CP ngày 08/12/2000 và không cần bất kỳ cơ quan nào công chứng - chứng thực.
Do đó ngay trong quy định của pháp luật hiện hành (BLDS và nghị định 75 về công chứng chứng thực) vẫn còn sự bất cập và việc áp dụng không chính xác nên khi xây dựng Pháp lệnh công chứng - chứng thực cần phải xem xét quy định lại như thế nào cho thống nhất nhưng trước tiên cần có sự tu chính cho quy định gốc về vấn đề này tại Bộ Luật dân sự cho chính xác nhưng rất tiếc trong dự thảo BLDS sửa đổi đã bỏ hẳn điều luật quy định về hình thức hợp đồng ủy quyền mà hiện nay đang được quy định tại điều 586/BLDShiện hànhđây là vấn đề thiếu sót cần xem xét lại.
Về vấn đề ủy quyền theo chúng tôi là vấn đề cơ bản nhất trong các quan hệ giao dịch chứ không dừng lại là quan hệ hợp đồng dân sự thông thường vì nó điều chỉnh tư cách của người tham gia giao dịch (người thụ ủy) và thẩm quyền của người ký giấy ủy quyền (người ủy quyền) mà vấn đề này không dừng lại trong lĩnh vực dân sự mà sẽ điều chỉnh hết tất cả các lĩnh vực phi hình sự kể cả một số giao dịch phát sinh trong quan hệ tố tụng hình sự (như việc ủy quyền cho đại diện của người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trong vụ án hình sự đến dự phiên xét xử một vụ án hình sự)
Ý kiến đề nghị sửa đổi bổ sung:
Do đây là một chế định hết sức quan trọng trong Bộ luật dân sự nên theo chúng tôi vấn đề ủy quyền cần được quy định một phần riêng có thể là một mục sau phần quy định về pháp nhân chứ không nên quy định trong phần hợp đồng ủy quyền nằm trong chương hợp đồng dân sự thông thường.
Đối với nội dung quy định về ủy quyền cần quy định đầy đủ các nội dung sau: Khái niệm về ủy quyền - các hình thức ủy quyền - chủ thể thực hiện việc ủy quyền; và trình tự xác lập việc ủy quyền ; thẩm quyền công chứng - chứng thực ủy quyền; quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân thực hiện việc ủy quyền; hiệu lực (hoặc thời hạn) của ủy quyền; việc ủy quyền lại; quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền; quyền và nghĩa vụ của bên được ủy quyền (bên thụ ủy ); việc đơn phương đình chỉ thực hiện việc ủy quyền và chấm dứt việc ủy quyền. Nếu không thể quy định riêng về phần ủy quyền nên giữ lại toàn bộ nội dung điều 586/BLDS hiện hành và bổ sung nội dung như sau:
"Hình thức ủy quyền có tên gọi là hợp đồng ủy quyền hoặc giấy ủy quyền "
" Hợp đồng ủy quyền phải được lập thành văn bản; nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định thì hợp đồng ủy quyền phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND có thẩm quyền (ngoại trừ trường hợp pháp nhân thực hiện việc ủy quyền cho các cá nhân thực hiện các công việc cho pháp nhân)
2)-Về hợp đồng góp (hùn) vốn
Việc góp vốn cho hoạt động sản xuất kinh doanh hiện nay rất đa dạng, cả hợp pháp và bất hợp pháp xuất phát từ những quy định của pháp luật và xuất phát từ sự không thông hiểu pháp luật của một số cá nhân hay sự cố tình lách luật của những người hiểu luật. Nếu việc góp vốn thuận lợi thì không có gì bàn cải, nếu có phát sinh tranh chấp cần phải đưa đến giải quyết tại các cơ quan bảo vệ pháp luật thì hết sức phức tạp.Chúng tôi có thể điểm qua một số phương thức góp vốn phổ thông hiện nay như sau:
Một số cá nhân cùng nhau góp vốn để thành lập công ty TNHH thông qua các biên bản góp vốn thành lập công ty TNHH; các bên liên doanh cùng nhau góp vốn thành lập công ty liên doanh nước ngoài thông qua biên bản thỏa thuận góp vốn thành lập liên doanh ; một số người thỏa thuận (có khi được lập văn bản có khi không có) góp vốn vào một hộ kinh doanh cá thể để đầu tư kinh doanh hoặc thông qua một DNNN thông thường là loại hình nhà hàng - karaoke (vốn lớn) dưới dạng đầu tư không chính thức.
Tuy hoạt động góp vốn với nhau khá sôi nỗi nhưng rất tiếc trong tất cả các hợp đồng mà dự thảo BLDS sửa đổi bổ sung quy định lại không có quy định về hợp đồng góp (hùn) vốn có phải việc góp vốn trong dân sự là vấn đề không phổ biến nên BLDS chưa cần phải quy định điều chỉnh, nếu đem vấn đề góp vốn hiện nay so sánh với vấn đề bảo hiểm, vấn đề gửi giữ tài sản ……hay những vấn đề đã được quy định thành hợp đồng trong dự thảo thì tính phổ biến của việc góp vốn chỉ có xếp hàng sau việc vay tài sản.
Để dễ dàng nhận thấy tính phổ biến và thường xuyên của hoạt động góp vốn chúng ta thử khảo sát hoạt động đăng ký thành lập của gần một trăm ngàn doanh nghiệp được thành lập theo Luật doanh nghiệp 1999 đều có xuất phát điểm từ việc các thành viên công ty TNHH hoặc các bên trong các doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được thành lập hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài tại VN cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Cạnh đó những vấn đề phát sinh trong quá trình góp vốn thành lập, bổ sung hay rút vốn, chuyển bán vốn đã góp cũng đã gợi cho chúng ta thấy việc cần phải có một quy định về hợp đồng góp vốn trong dự thảo BLDS sửa đổi.
Theo chúng tôi dự thảo BLDS sửa đổi cần quy định về hợp đồng góp vốn với các nội dung như: Khái niệm về hợp đồng góp vốn - hình thức của hợp đồng góp vốn - chủ thể thực hiện việc góp vốn; về loại vốn góp; phương thức góp vốn; thời hạn góp vốn; quyền và nghĩa vụ của các bên góp vốn; việc rút vốn; việc chuyển nhượng phần vốn góp .. . . . . . .
Hợp đồng góp vốn cần phải phải được xem xét quy định trong bộ luật dân sự nhằm quy định những vấn đề pháp lý cơ bản việc góp vốn giữa các thành viên, các bên trong liên doanh, để thay đổi những chứng thư không chặt chẻ hiện nay là biên bản góp vốn giữa các cá nhân thành lập công ty TNHH; biên bản góp vốn giữa các bên liên doanh và tạo các cơ sở pháp lý cho các bên cũng như cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về việc góp vốn của các thành viên nhất là việc góp vốn ảo (vốn trên GCNĐKKD thì nhiều nhưng thực tế thì ít hoặc ngược lại); việc đứng tên hộ phần vốn góp trong công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên; việc kiểm tra phần vốn đã góp thực tế của các thành viên Công ty TNHH khi công ty lâm vào tình trạng phá sản; việc góp vốn của một số hộ kinh doanh cá thể (trên danh nghĩa hộ kinh doanh đó của một người nhưng trên thực tế lại do nhiều người góp vốn và số vốn rất lớn) hoặc việc góp vốn đầu tư thông qua một pháp nhân của nhiều cá nhân.
3)-Cần có một Luật hợp đồng thống nhất
Do trình độ hoạt động pháp điển hóa và hệ thống hóa pháp luật của nước ta còn hạn chế do chưa được đầu tư đúng mức nên không thể tránh khỏi sự xung đột của các quy phạm trong nước, quy định chồng chéo, không thống nhất dẫn đến các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng pháp luật một cách tùy tiện theo cách hiểu của riêng mình và dẫn đến oan sai trong tố tụng; dẫn đến một vụ án phải qua không biết bao nhiêu lần xét xử vẫn không dứt điểm và có vụ án kéo dài hàng chục năm . . .
Hoạt động pháp điển hóa và hệ thống hóa pháp luật với mục tiêu làm cho hệ thống pháp luật nước ta được thống nhất để tạo điều kiện dễ dàng cho các cơ quan bảo vệ pháp luật áp dụng pháp luật một cách chính xác. Do đó việc sửa đổi BLDS lần này cũng cần được thống nhất quan điểm sửa đổi theo hướng nào, thống nhất kiểu nào. Theo chúng tôi quan điểm thống nhất ở đây nên hiểu theo hai nghĩa
Thứ nhất: Các chế định của từng luật chuyên ngành (lĩnh vực) không được trái với Bộ luật gốc điều chỉnh đa lĩnh vực mà ở đây là Bộ luật dân sự .
Thứ hai:
Một số nhóm chế định (chính) nên xem xét xây dựng một luật riêng để điều chỉnh thống nhất cho tất cả các lĩnh vực.
Ở nghĩa thứ nhất :
Bộ Luật dân sự được xác định là một đạo luật chung, là nền tảng cơ bản và giá đỡ cho tất cả các lĩnh vực phi hình sự ( đa lĩnh vực ) nhằm điều chỉnh tất cả các hành vi của các chủ thể trong tổng thể các quan hệ xã hội. Do vậy thuật ngữ quan hệ dân sự sẽ rất rộng là mối quan hệ không chỉ dừng lại trong lĩnh vực dân sự mà còn mỡ rộng sang các lĩnh vực khác như: Hôn nhân và gia đình, sản xuất kinh doanh, thương mại, lao động . . . . .
Quan điểm này cũng đã được Quốc Hội khẳng định khi thông qua Bộ Luật tố tụng dân sự đã gộp chung các thủ tục tố tụng của các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình; thương mại, lao động vào một và quan điểm này cũng phù hợp với quan điểm xây dựng pháp luật của một số quốc gia Đông Nam Á mà trong đó Dân sự được lựa chọn làm nền tảng và áp dụng theo nguyên tắc luật chuyên ngành điều chỉnh trước, nếu quan hệ cần điều chỉnh mà lĩnh vực đó không quy định thì dẫn chiếu áp dụng Bộ Luật dân sự.
Sự thống nhất ở đây được hiểu là khi xây dựng các luật chuyên ngành cần dựa vào Bộ luật dân sự để xem xét khi quy định những vần đề có liên quan đến Bộ Luật Dân sự cho thống nhất - cần tránh những quy định khi xem xét dẫn chiếu các điều luật giống nhau tại Bộ luật dân sự và luật chuyên ngành lại có sự mâu thuẫn.
Vấn đề được đặt ra là phải định hướng xem xét quy định thống nhất phạm vi hoặc nội dung nào của Bộ luật dân sự sẽ quy định mang tính tổng thể , phần nào sẽ để cho Luật chuyên ngành điều chỉnh nhằm hạn chế tối đa sự mâu thuẩn và xung đột có thể xảy ra, ví dụ như vấn đề hợp đồng theo chúng tôi những nội dung dưới đây có thể dành cho BLDS quy định :
1)- Chủ thể cơ bản thực hiện các giao dịch ký kết các hợp đồng
2)- Năng lực chủ thể thực hiện các giao dịch ký kết các hợp đồng
3)- Những nguyên tắc cơ bản khi thực hiện các hợp đồng
4)- Trình tự thủ tục ký kết các hợp đồng
5)- Hiệu lực của hợp đồng
6)- Các biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong hợp đồng
7)- Về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng
Căn cứ vào lĩnh vực điều chỉnh, Luật chuyên ngành có thể quy định chi tiết hơn những vấn đề liên quan đến hợp đồng như sau:
1)- Về chủ thể chuyên biệt ký kết hợp đồng: (Thương nhân của Luật thương mại ; pháp nhân trong Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế)
2)- Về trình tự thủ tục ký kết các hợp đồng: chỉ cần quy định chi tiết hơn về nội dung đề nghị và chấp nhận xác lập hợp đồng; thời điểm và địa điểm xác lập hợp đồng
3)- Về hình thức của hợp đồng: cần quy định rỏ hơn là văn bản có cần công chứng,chứng thực hay không;
4)- Về những giao dịch vô hiệu: cần quy định thêm những trường hợp vô hiệu mang tính riêng biệt trong lĩnh vực điều chỉnh phát sinh
5)- Về các biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong hợp đồng: lựa chọn một hoặc vài biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch (do đã được quy định trong BLDS nên Luật chuyên ngành chi gọi tên các biện pháp là đủ không cần phải quy định lại những nội dung khác)
6)- Về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng: Quy định mức phạt chi tiết việc phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại (như phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do không thực hiện hợp đồng, do vi phạm điều khoản giao hàng...)
7)- Về những vấn đề khác liên quan đến lĩnh vực mà Luật chuyên ngành quy định điều chỉnh: Thời hiệu khiếu nại (nếu có) và thời hiệu khởi kiện của từng lĩnh vực chi tiết; Nội dung chi tiết liên quan đến nội dung của hợp đồng mà Luật chuyên ngành điều chỉnh.
Ở nghĩa thứ hai:
Một số nhóm chế định (chính) nên xem xét xây dựng một luật riêng để điều chỉnh thống nhất cho tất cả các lĩnh vực.
Chúng tôi muốn đề xuất ở đây là chế định hợp đồng nên xây dựng một " Luật hợp đồng " để điều chỉnh thống nhất cho tất cả các loại hợp đồng mà hiện nay những quy định của hợp đồng đã được quy định chủ yếu tại Bộ Luật dân sự và Luật Thương mại; cùng với các văn bản quy phạm pháp luật khác như: Luật kinh doanh bảo hiểm; Luật các tổ chức tín dụng . . .
Luật hợp đồng nên xây dựng theo hướng có hai nội dung chính bao gồm:
Phần thứ nhất: những quy định chung về hợp đồng
Về chủ thể giao kết hợp đồng; các loại hợp đồng; hình thức của hợp đồng; về đề nghị và chấp nhận xác lập hợp đồng; trình tự thủ tục giao kết hợp đồng; thẩm quyền giao kết hợp đồng; về giá trị của hợp đồng; phương thức thanh toán trong hợp đồng; về quyền và nghĩa vụ của các bên (chỉ quy định những vấn đề chung nhất); thời điểm và địa điểm ký kết hợp đồng, giá trị và hiệu lực của hợp đồng, ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng; việc thanh lý hợp đồng.
Phần thứ hai : về các loại hợp đồng
Quy định tất cả các loại hợp đồng đã và đang được thực hiện trong cuộc sống thường ngày để điều chỉnh; quy định về chi tiết các nội dung chính của từng loại hợp đồng; giá cả chi tiết của từng loại hợp đồng; phương thức thanh toán; về lãi suất do chậm trả thanh toán; quyền nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng (chỉ quy định các nội dung chi tiết); nội dung chi tiết việc giao nhận hàng hóa, dịch vụ; bảo hiểm hàng hóa cho hợp đồng; …
Việc xây dựng một Luật hợp đồng thống nhất với ý nghĩa là xây dựng một luật khung của một chế định làm nền tảng cho việc dẫn chiếu pháp luật đối với các chế định tương ứng của từng lĩnh vực chuyên biệt (được gọi là dẫn chiếu 1), nếu nội dung nào vẫn chưa có đủ để điều chỉnh thì tiếp tục dẫn chiếu về Bộ luật dân sự (được gọi là dẫn chiếu 2) có như thế mới có sự thống nhất được pháp luật trong áp dụng pháp luật.