Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS.Nguyễn Minh Chí – TTTTQTVN
Một số ý kiến về các chế định liên quan tới hợp đồng trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và Dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi)
[b]I. Về giao kết hợp đồng dân sự
1. Đề nghị giao kết hợp đồng
Khoản 3, Điều 372: “Trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời, bên đề nghị giao kết hợp đồng không được mời người thứ ba giao kết và phải chịu trách nhiệm về lời đề nghị của mình.”
Quy định như thế này là quá chặt và không phù hợp với thực tế. Cần qui định 2 loại đề nghị: tự do (free offer) và cố định (firm offer) như Luật Dân sự và Luật Thương mại các nước thường qui định.
Cần lưu ý tới các hành vi rao vặt, mua, bán phổ biến trong đời sống thực tế hiện nay.
Mục b, khoản 1, Điều 374:
Trường hợp thay đổi, rút lại đề nghị: “... bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh.”
Đây không phải là thay đổi, rút lại đề nghị mà đúng hơn là “đề nghị hết hiệu lực” khi phát sinh những điều kiện mà bên đề nghị đưa ra trong đề nghị.
Điều 376: “Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng” nên sửa lại cho chính xác là “chấm dứt hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng.”
Khoản 5 Điều này cần thay cụm từ “trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời” bằng “trong thời hạn hiệu lực của đề nghị” vì khái niệm chờ vừa mơ hồ, vừa không luật.
Khoản 1, Điều 379. Thời hạn chấp nhận giao kết hợp đồng. Quy định này không rõ ràng và dễ gây ra tranh chấp cũng như khó cho toà án trong việc xét xử. ấn định thời hạn trả lời là rất cần thiết và quan trọng, nhưng cái mốc dể xác định có đúng thời hạn hay không lại chưa qui định: tại thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận hay thời điểm bên được đề nghị trả lời chấp nhận? Nhưng đoạn kế tiếp lại nêu “nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời, thì lời chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời”, nên những chấp nhận được gửi trong thời hạn trả lời nhưng lại đến sau khi thời hạn này chấm dứt thì lại không có cách xử lý, dễ gây tranh cãi.
Bởi vậy, khoản 1, Điều 379 này cần được qui định đầy đủ, chi tiết hơn bằng những tiêu chí cụ thể về thời điểm nhận hoặc gửi chấp nhận. Vấn đề này liên quan tới điều 380, 383.
2. Nội dung chủ yếu của hợp đồng dân sự
Khoản 1, Điều 385
“Nội dung chủ yếu của hợp đồng do pháp luật qui định; nếu pháp luật không qui định thì theo thoả thuận của các bên”
Quy định thế này tuy không sai nhưng bất ổn, bởi lẽ:
- Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên trong đó hàm chứa tất cả các nội dung, kể cả các nội dung chủ yếu;
- Mỗi loại hợp đồng có đặc tính riêng của nó nên cần để các bên tự quyết định và thoả thuận với nhau;
- Đối với một số loại hợp đồng nhất định, để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên, Nhà nước mới qui định những nội dung chủ yếu mà hợp đồng phải có. Bởi vậy, đoạn này nên sửa là “Nội dung chủ yếu của hợp đồng do các bên thoả thuận trừ một số loại hợp đồng do pháp luật qui định”.
3. Thời điểm giao kết hợp đồng
Khoản 2, Điều 387: “Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết.”
Quy định này không mang tính thực tế vì hiếm khi các bên có thoả thuận “im lặng là đồng ý” trước khi họ gửi cho nhau “đề nghị” và “chấp nhận đề nghị”.
4. Hợp đồng theo mẫu
Điều 390. Không nên qui định như khoản 2, 3 của Dự thảo, đành rằng mục đích của nó là đảm bảo sự công bằng, bình đẳng giữa các bên. Việc xác định “tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia” là một việc làm dễ gây tranh chấp và làm khó cho toà án.
Đã là hợp đồng thì đó là sự thoả thuận giữa các bên, dù là hợp đồng mẫu. Chúng ta chỉ loại trừ những điều khoản mang tính ép buộc, bất bình đẳng măng tính hiển nhiên và pháp luật ngăn cấm, còn chuyện bất lợi hoặc tăng trách nhiệm, pháp luật không nên can thiệp.
Thế giới người ta thường xử lý như thế này: Hợp đồng mẫu hoàn toàn không bất biến; các bên có thể thương lượng sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ một hoặc một số điều khoản trong hợp đồng mẫu này. Luật về B/L là một thí dụ điển hình.
Khoản 2, Điều 392. “Khi một hoặp đồng có thể hiểu theo nhiều nghĩa, thì phải chọn nghĩa nào làm cho điều khoản đó khi thực hiện có lợi nhất cho các bên.”
Quy định này không đúng ở hai phương diện:
- Chọn nghĩa là chọn theo ý chí thực của các bên và theo bản chất của vấn đề;
- Khi một tranh chấp xảy ra, khó (không thì đúng hơn) có chuyện “khi thực hiện có lợi nhất cho các bên”.
Bởi vậy, hãy giành cho toà án quyền giải thích và quyết định theo bản chất của vụ việc và ý chí thực của các bên khi ký hợp đồng.
Khoản 3, Điều 393. “Sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính.”
Nên xem xét lại mấy vấn đề sau:
- Hợp đồng phụ với phụ lục hợp đồng có gì khác nhau không?
- Thường thì các bên đều thoả thuận rằng phụ lục hợp đồng là bộ phận bổ sung và không tách rời của hợp đồng;
- Phụ lục hợp đồng chỉ giải quyết một hoặc một số vấn đề nhất định nên sự vô hiệu của phụ lục chỉ làm vô hiệu những vấn đề mà nó đề cập tới. Tuy nhiên, trong thực tiễn thương mại (nhất là thương mại quốc tế) vẫn có thể có trường hợp phụ lục đề cập tới vấn đề cốt lõi của hợp đồng mà nếu không được thực hiện, hợp đồng coi như không còn giá trị (như thời hạn giao hàng theo thời vụ; chỉ giao hàng đựoc khi không có chiến tranh hoặc biến động chính trị).
Đề nghị: “Sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ thay thế hợp đồng chính.”
II. Về thực hiện hợp đồng dân sự
1. Điều 397 - Thực hiện hợp đồng song vụ “Không được hoãn thực hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa vụ đối với mình, trừ trường hợp quy định tại điều 399 của Bộ luật này”.
Quy định như vậy dễ dẫn đến các bên cho rằng đây là một nguyên tắc cứng nhắc mà trên thực tế có rất nhiều trường hợp một bên không thể thực hiện hợp đồng hoặc phải hoãn việc thực hiện này nếu việc thực hiện của bên kia là tiền đề cho các hành vi của bên phải thực hiện nghĩa vụ. Bởi vậy, nên bỏ đoạn “không được hoãn thực hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa vụ đối với mình”.
Điều 399 chỉ qui định “do lỗi của bên kia” thì chưa đầy đủ bởi vì cần phải xác định là lỗi của bên kia phải là nguyên nhận trực tiếp và là tiền đề của việc không thực hiện nghĩa vụ. Bởi vậy, cần phải bổ sung qui định này. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, yếu tố nguyên nhân trực tiếp đóng vai trò hết sức quan trọng, ví dụ: người bán không thể nào giao hàng được nếu như người mua không mở L/C, hoặc người bán theo điều kiện giao hàng FOB cũng không thể giao hàng hoặc giao hàng đúng thời hạn nếu người mua không điều tàu hoặc điều tàu đến không đúng hạn (nghĩa vụ thuê tàu là của người mua).
Ngoài ra, tại Điều 399 này còn một vấn đề nữa cần phải xem xét, đó là “khi một bên không thực hiện được nghĩa vụ của mình do lỗi của bên kia, thì có quyền yêu cầu bên kia phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình hoặc huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại”. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, ngoài chế tài bồi thường thiệt hại, còn có chế tài phạt. Ví dụ: Trong hợp đồng, các bên có thể thoả thuận nếu người bán không giao hàng cho người mua thì người bán phải chịu mức phạt 2% trị giá hợp đồng, hoặc ngược lại nếu người mua không mở L/C thì người này cũng chịu mức phạt 2% như trên. Bởi vậy, cần bổ sung chế tài phạt.
2. Điều 406 - Huỷ bỏ hợp đồng.
Khoản 1 Điều này có ghi “Một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặc pháp luật có qui định”.
Qui định như thế này e rằng chưa đầy đủ và chưa sát với thực tế, bởi vì như vậy quyền huỷ bỏ hợp đồng chỉ xảy ra trong 2 trường hợp:
- Các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Trong thực tế thì khi ký kết hợp đồng các bên thường ít qui định và không lường hết trước được những loại vi phạm nào sẽ xảy ra để một bên có quyền huỷ hợp đồng.
- Pháp luật cũng thường chỉ đề ra những nguyên tắc cho việc huỷ hợp đồng, không thể nào có những qui định cụ thể bao hàm hết các trường hợp để huỷ hợp đồng.
Pháp luật và tập quán thương mại quốc tế thường đề ra tiêu chí về mức độ vi phạm để xác định quyền huỷ hợp đồng, tất nhiên đây cũng là một điều khó khăn nhưng trọng tài hoặc toà án khi xét xử các vụ tranh chấp, người ta vẫn có thể vận dụng nguyên tắc này. Các chuyên gia Pháp thì đưa ra khái niệm vi phạm nghiêm trọng, còn tại Điều 314 Luật Thương mại (sửa đổi) có đưa ra trường hợp “một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”. Như vậy, những qui định trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và Luật Thương mại (sửa đổi) có sự khác nhau khá lớn, điều này có ảnh hưởng không nhỏ đến việc hiểu và thực hiện hợp đồng giữa các bên, cũng như khó cho trọng tài và toà án trong việc vận dụng qui định này để giải quyết các tranh chấp. Xin lưu ý là việc vận dụng khác nhau sẽ để lại những hệ quả khác nhau đối với quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng. Bởi vậy, trong Bộ luật Dân sự cần đưa tiêu chí này vào giống như Luật Thương mại.
3. Điều 408 - Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự: “Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự là 3 năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”. Điều này có nghĩa là ngày bắt đầu của thời hiệu khởi kiện là ngày có hành vi vi phạm, nó có thể trùng hợp với ngày phát hiện vi phạm.
Trong khi đó thì tại Điều 321 dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) lại qui định:
(1) Thời hiệu khởi kiện áp dụng cho tất cả các tranh chấp trong thương mại là 3 năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền khiếu nại.
(2) Thời điểm phát sinh quyền khiếu nại là thời điểm phát hiện hành vi vi phạm và trong thời hạn khiếu nại được qui định tại Điều 320 của Luật này.
Như vậy, rõ ràng là việc xác định ngày bắt đầu của thời hiệu khởi kiện trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) là khác nhau. Tuy rằng trên thực tế trong một số trường hợp thời điểm xảy ra hành vi vi phạm và thời điểm phát hiện hành vi vi phạm có thể trùng nhau. Tuy nhiên, trong thương mại quốc tế thường thời điểm phát hiện hành vi vi phạm được diễn ra sau thời điểm xảy ra vi phạm, nhất là việc mua bán hàng hoá được thực hiện từ nước này sang nước khác, qua nhiều phương tiện chuyên chở và mất nhiều thời gian để chuyên chở.
Có lẽ, theo chúng tôi qui định trong dự thảo Bộ luật Dân sự là hợp lý hơn, còn việc phát hiện ra hành vi vi phạm có thể chậm hơn và người ta e ngại là nếu bỏ tiêu chí “phát hiện” thì sẽ phương hại đến quyền và lợi ích chính đáng của bên được hưởng quyền lợi. Tuy nhiên, điều này đã được giải quyết trong các qui định về thời hạn khiếu nại đối với hàng hoá, dịch vụ và các nghĩa vụ khác của mỗi bên trong hợp đồng. Việc qui định thời hạn khiếu nại (chứ không phải thời hiệu khởi kiện) có tác dụng trong việc nâng cao trách nhiệm của mỗi bên cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp không chỉ riêng bên nào.
4. Điều 416 – Trách nhiệm do giao vật không đúng số lượng. Khoản 2 Điều này có ghi: “Trong trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận, thì bên mua có một trong các quyền sau đây:
(a) Nhận phần đã giao và yêu cầu bồi thường thiệt hại;
(b) Nhận phần đã giao và định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu;
© Huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Cần cân nhắc kỹ mục © này bởi vì nếu qui định như trên thì người ta hiểu một cách đơn giản là khi bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận, thì bên mua lập tức và đương nhiên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Qui định như thế này có điểm vô lý và không phù hợp với thực tiễn, nhất là thực tiễn thương mại quốc tế. Có trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận, nhưng không đáng kể, mặc dù người mua được chọn quyền nhận phần đã giao và định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu, nhưng do thị trường có những biến động bất lợi cho bên mua, ví dụ giá cả hàng hoá vào thời điểm nhận hàng đang xuống, người mua dễ có thể dựa vào chế định này để huỷ hợp đồng mà lẽ ra không đáng huỷ. Đó là chưa kể đến việc xử lý số lượng lớn hàng đã giao cho người mua: Người bán phải thuê tàu và chịu mọi phí tổn để chở hàng về?; Bán hàng tại nước người mua cho thương nhân khác?; Thương lượng với người mua để người mua tiêu thụ hàng hộ mình với giá thoả thuận hoặc giá thực tế trên thị trường? v.v...
Bởi vậy, nếu đưa chế định huỷ hợp đồng vào điều này thì dứt khoát phải nêu điều kiện để huỷ như trong dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi).
5. Điều 420 – Thời điểm chuyển quyền sở hữu
Về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán thì về bản chất và nội dung qui định trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) về cơ bản không có gì khác nhau. Tuy nhiên, đây là vấn đề khá nhạy cảm trong việc hiểu và vận dụng nên 2 đạo luật này cần sử dụng một thuật ngữ đồng nhất là “kể từ thời điểm người bán giao cho người mua” (trong dự thảo Bộ luật Dân sự ghi là “kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao”, còn tại Điều 65 dự thảo Luật Thương mại lại ghi “kể từ thời điểm bên mua nhận được hàng hoá hoặc chứng từ sở hữu hàng hoá hợp pháp”).
Cụm từ “bên mua nhận được hàng hoá” và cụm từ “tài sản được chuyển giao” dễ gây nhầm lẫn và giải thích khác nhau giữa các đương sự cũng như của các cơ quan tài phán.
Cần lưu ý rằng việc xác định lúc nào người bán giao hàng cho người mua lại hoàn toàn phụ thuộc vào các điều kiện giao hàng mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Ví dụ: theo điều kiện FOB thì người bán hoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho người mua khi hàng đã được xếp lên tàu tại cảng bốc hàng, trong khi đó theo điều kiện Ex-Ship thì người bán đã hoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho người mua khi hàng còn ở trên tàu tại cảng đến với điều kiện con tàu đã cập cảng tại vị trí có thể dỡ hàng theo qui định.
6. Vấn đề cuối cùng là sự đồng nhất hoặc khác biệt giữa thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm chuyển rủi ro.
Theo qui định tại Điều 420 và 421 của dự thảo Bộ luật Dân sự thì dường như hai thời điểm này là trùng nhau, nghĩa là khi tài sản được bên bán giao cho bên mua. Trường hợp việc mua bán tài sản phải có đăng ký quyền sở hữu thì hai thời điểm này cũng trùng nhau, nghĩa là khi hoàn thành thủ tục đăng ký. Tuy nhiên, cần cân nhắc thêm qui định “bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký, kể cả khi bên mua chưa nhận tài sản, nếu không có thoả thuận khác”. Trong trường hợp này, có thể hiểu được rằng thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký là thời điểm bên bán đã giao hàng cho bên mua hay không, và nếu như vậy có mâu thuẫn gì với khái niệm “bên mua chưa nhận tài sản” hay không?
Còn trong dự thảo Luật Thương mại từ Điều 60 đến Điều 65 có qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá là thời điểm bên mua nhận được hàng hoá hoặc chứng từ sở hữu hàng hoá hợp pháp, đồng thời qui định thời điểm chuyển rủi ro trong một loạt các trường hợp như có địa điểm giao hàng xác định, không có địa điểm giao hàng xác định, giao hàng cho người nhận hàng để giao mà không phải là người vận chuyển, mua bán hàng hoá trên đường vận chuyển, chuyển rủi ro trong các trường hợp khác. Đặc biệt, chuyển rủi ro trong trường hợp mua bán hàng hoá trên đường vận chuyển thì thời điểm giao kết hợp đồng được coi là thời điểm chuyển rủi ro, do đó có thể hiểu được rằng thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên bán giao hàng cho bên mua khi hàng hoá còn đang được đặt trên phương tiện vận chuyển hoặc tại một kho bãi nào đó trên đường vận chuyển hay không? Ngoài ra, tại khoản 1 Điều 64 dự thảo Luật Thương mại qui định “... rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển sang bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được đặt dưới quyền chiếm hữu của bên mua và bên mua vi phạm hợp đồng do không nhận hàng”. Qui định này tỏ ra khó hiểu, hơn nữa, liệu quyền chiếm hữu hàng hoá của bên mua đã phải là điều kiện chủ yếu để xác định thời điểm chuyển rủi ro hay không, đoạn “... và bên mua vi phạm hợp đồng do không nhận hàng” cũng không rõ ràng dễ dẫn đến việc hiểu và xử lý trở nên khó khăn, phức tạp.
TS. Nguyễn Minh Chí
Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
[b]I. Về giao kết hợp đồng dân sự
1. Đề nghị giao kết hợp đồng
Khoản 3, Điều 372: “Trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời, bên đề nghị giao kết hợp đồng không được mời người thứ ba giao kết và phải chịu trách nhiệm về lời đề nghị của mình.”
Quy định như thế này là quá chặt và không phù hợp với thực tế. Cần qui định 2 loại đề nghị: tự do (free offer) và cố định (firm offer) như Luật Dân sự và Luật Thương mại các nước thường qui định.
Cần lưu ý tới các hành vi rao vặt, mua, bán phổ biến trong đời sống thực tế hiện nay.
Mục b, khoản 1, Điều 374:
Trường hợp thay đổi, rút lại đề nghị: “... bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh.”
Đây không phải là thay đổi, rút lại đề nghị mà đúng hơn là “đề nghị hết hiệu lực” khi phát sinh những điều kiện mà bên đề nghị đưa ra trong đề nghị.
Điều 376: “Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng” nên sửa lại cho chính xác là “chấm dứt hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng.”
Khoản 5 Điều này cần thay cụm từ “trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời” bằng “trong thời hạn hiệu lực của đề nghị” vì khái niệm chờ vừa mơ hồ, vừa không luật.
Khoản 1, Điều 379. Thời hạn chấp nhận giao kết hợp đồng. Quy định này không rõ ràng và dễ gây ra tranh chấp cũng như khó cho toà án trong việc xét xử. ấn định thời hạn trả lời là rất cần thiết và quan trọng, nhưng cái mốc dể xác định có đúng thời hạn hay không lại chưa qui định: tại thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận hay thời điểm bên được đề nghị trả lời chấp nhận? Nhưng đoạn kế tiếp lại nêu “nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời, thì lời chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời”, nên những chấp nhận được gửi trong thời hạn trả lời nhưng lại đến sau khi thời hạn này chấm dứt thì lại không có cách xử lý, dễ gây tranh cãi.
Bởi vậy, khoản 1, Điều 379 này cần được qui định đầy đủ, chi tiết hơn bằng những tiêu chí cụ thể về thời điểm nhận hoặc gửi chấp nhận. Vấn đề này liên quan tới điều 380, 383.
2. Nội dung chủ yếu của hợp đồng dân sự
Khoản 1, Điều 385
“Nội dung chủ yếu của hợp đồng do pháp luật qui định; nếu pháp luật không qui định thì theo thoả thuận của các bên”
Quy định thế này tuy không sai nhưng bất ổn, bởi lẽ:
- Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên trong đó hàm chứa tất cả các nội dung, kể cả các nội dung chủ yếu;
- Mỗi loại hợp đồng có đặc tính riêng của nó nên cần để các bên tự quyết định và thoả thuận với nhau;
- Đối với một số loại hợp đồng nhất định, để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên, Nhà nước mới qui định những nội dung chủ yếu mà hợp đồng phải có. Bởi vậy, đoạn này nên sửa là “Nội dung chủ yếu của hợp đồng do các bên thoả thuận trừ một số loại hợp đồng do pháp luật qui định”.
3. Thời điểm giao kết hợp đồng
Khoản 2, Điều 387: “Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết.”
Quy định này không mang tính thực tế vì hiếm khi các bên có thoả thuận “im lặng là đồng ý” trước khi họ gửi cho nhau “đề nghị” và “chấp nhận đề nghị”.
4. Hợp đồng theo mẫu
Điều 390. Không nên qui định như khoản 2, 3 của Dự thảo, đành rằng mục đích của nó là đảm bảo sự công bằng, bình đẳng giữa các bên. Việc xác định “tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia” là một việc làm dễ gây tranh chấp và làm khó cho toà án.
Đã là hợp đồng thì đó là sự thoả thuận giữa các bên, dù là hợp đồng mẫu. Chúng ta chỉ loại trừ những điều khoản mang tính ép buộc, bất bình đẳng măng tính hiển nhiên và pháp luật ngăn cấm, còn chuyện bất lợi hoặc tăng trách nhiệm, pháp luật không nên can thiệp.
Thế giới người ta thường xử lý như thế này: Hợp đồng mẫu hoàn toàn không bất biến; các bên có thể thương lượng sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ một hoặc một số điều khoản trong hợp đồng mẫu này. Luật về B/L là một thí dụ điển hình.
Khoản 2, Điều 392. “Khi một hoặp đồng có thể hiểu theo nhiều nghĩa, thì phải chọn nghĩa nào làm cho điều khoản đó khi thực hiện có lợi nhất cho các bên.”
Quy định này không đúng ở hai phương diện:
- Chọn nghĩa là chọn theo ý chí thực của các bên và theo bản chất của vấn đề;
- Khi một tranh chấp xảy ra, khó (không thì đúng hơn) có chuyện “khi thực hiện có lợi nhất cho các bên”.
Bởi vậy, hãy giành cho toà án quyền giải thích và quyết định theo bản chất của vụ việc và ý chí thực của các bên khi ký hợp đồng.
Khoản 3, Điều 393. “Sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính.”
Nên xem xét lại mấy vấn đề sau:
- Hợp đồng phụ với phụ lục hợp đồng có gì khác nhau không?
- Thường thì các bên đều thoả thuận rằng phụ lục hợp đồng là bộ phận bổ sung và không tách rời của hợp đồng;
- Phụ lục hợp đồng chỉ giải quyết một hoặc một số vấn đề nhất định nên sự vô hiệu của phụ lục chỉ làm vô hiệu những vấn đề mà nó đề cập tới. Tuy nhiên, trong thực tiễn thương mại (nhất là thương mại quốc tế) vẫn có thể có trường hợp phụ lục đề cập tới vấn đề cốt lõi của hợp đồng mà nếu không được thực hiện, hợp đồng coi như không còn giá trị (như thời hạn giao hàng theo thời vụ; chỉ giao hàng đựoc khi không có chiến tranh hoặc biến động chính trị).
Đề nghị: “Sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ thay thế hợp đồng chính.”
II. Về thực hiện hợp đồng dân sự
1. Điều 397 - Thực hiện hợp đồng song vụ “Không được hoãn thực hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa vụ đối với mình, trừ trường hợp quy định tại điều 399 của Bộ luật này”.
Quy định như vậy dễ dẫn đến các bên cho rằng đây là một nguyên tắc cứng nhắc mà trên thực tế có rất nhiều trường hợp một bên không thể thực hiện hợp đồng hoặc phải hoãn việc thực hiện này nếu việc thực hiện của bên kia là tiền đề cho các hành vi của bên phải thực hiện nghĩa vụ. Bởi vậy, nên bỏ đoạn “không được hoãn thực hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa vụ đối với mình”.
Điều 399 chỉ qui định “do lỗi của bên kia” thì chưa đầy đủ bởi vì cần phải xác định là lỗi của bên kia phải là nguyên nhận trực tiếp và là tiền đề của việc không thực hiện nghĩa vụ. Bởi vậy, cần phải bổ sung qui định này. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, yếu tố nguyên nhân trực tiếp đóng vai trò hết sức quan trọng, ví dụ: người bán không thể nào giao hàng được nếu như người mua không mở L/C, hoặc người bán theo điều kiện giao hàng FOB cũng không thể giao hàng hoặc giao hàng đúng thời hạn nếu người mua không điều tàu hoặc điều tàu đến không đúng hạn (nghĩa vụ thuê tàu là của người mua).
Ngoài ra, tại Điều 399 này còn một vấn đề nữa cần phải xem xét, đó là “khi một bên không thực hiện được nghĩa vụ của mình do lỗi của bên kia, thì có quyền yêu cầu bên kia phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình hoặc huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại”. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, ngoài chế tài bồi thường thiệt hại, còn có chế tài phạt. Ví dụ: Trong hợp đồng, các bên có thể thoả thuận nếu người bán không giao hàng cho người mua thì người bán phải chịu mức phạt 2% trị giá hợp đồng, hoặc ngược lại nếu người mua không mở L/C thì người này cũng chịu mức phạt 2% như trên. Bởi vậy, cần bổ sung chế tài phạt.
2. Điều 406 - Huỷ bỏ hợp đồng.
Khoản 1 Điều này có ghi “Một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặc pháp luật có qui định”.
Qui định như thế này e rằng chưa đầy đủ và chưa sát với thực tế, bởi vì như vậy quyền huỷ bỏ hợp đồng chỉ xảy ra trong 2 trường hợp:
- Các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Trong thực tế thì khi ký kết hợp đồng các bên thường ít qui định và không lường hết trước được những loại vi phạm nào sẽ xảy ra để một bên có quyền huỷ hợp đồng.
- Pháp luật cũng thường chỉ đề ra những nguyên tắc cho việc huỷ hợp đồng, không thể nào có những qui định cụ thể bao hàm hết các trường hợp để huỷ hợp đồng.
Pháp luật và tập quán thương mại quốc tế thường đề ra tiêu chí về mức độ vi phạm để xác định quyền huỷ hợp đồng, tất nhiên đây cũng là một điều khó khăn nhưng trọng tài hoặc toà án khi xét xử các vụ tranh chấp, người ta vẫn có thể vận dụng nguyên tắc này. Các chuyên gia Pháp thì đưa ra khái niệm vi phạm nghiêm trọng, còn tại Điều 314 Luật Thương mại (sửa đổi) có đưa ra trường hợp “một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”. Như vậy, những qui định trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và Luật Thương mại (sửa đổi) có sự khác nhau khá lớn, điều này có ảnh hưởng không nhỏ đến việc hiểu và thực hiện hợp đồng giữa các bên, cũng như khó cho trọng tài và toà án trong việc vận dụng qui định này để giải quyết các tranh chấp. Xin lưu ý là việc vận dụng khác nhau sẽ để lại những hệ quả khác nhau đối với quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng. Bởi vậy, trong Bộ luật Dân sự cần đưa tiêu chí này vào giống như Luật Thương mại.
3. Điều 408 - Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự: “Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự là 3 năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”. Điều này có nghĩa là ngày bắt đầu của thời hiệu khởi kiện là ngày có hành vi vi phạm, nó có thể trùng hợp với ngày phát hiện vi phạm.
Trong khi đó thì tại Điều 321 dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) lại qui định:
(1) Thời hiệu khởi kiện áp dụng cho tất cả các tranh chấp trong thương mại là 3 năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền khiếu nại.
(2) Thời điểm phát sinh quyền khiếu nại là thời điểm phát hiện hành vi vi phạm và trong thời hạn khiếu nại được qui định tại Điều 320 của Luật này.
Như vậy, rõ ràng là việc xác định ngày bắt đầu của thời hiệu khởi kiện trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) là khác nhau. Tuy rằng trên thực tế trong một số trường hợp thời điểm xảy ra hành vi vi phạm và thời điểm phát hiện hành vi vi phạm có thể trùng nhau. Tuy nhiên, trong thương mại quốc tế thường thời điểm phát hiện hành vi vi phạm được diễn ra sau thời điểm xảy ra vi phạm, nhất là việc mua bán hàng hoá được thực hiện từ nước này sang nước khác, qua nhiều phương tiện chuyên chở và mất nhiều thời gian để chuyên chở.
Có lẽ, theo chúng tôi qui định trong dự thảo Bộ luật Dân sự là hợp lý hơn, còn việc phát hiện ra hành vi vi phạm có thể chậm hơn và người ta e ngại là nếu bỏ tiêu chí “phát hiện” thì sẽ phương hại đến quyền và lợi ích chính đáng của bên được hưởng quyền lợi. Tuy nhiên, điều này đã được giải quyết trong các qui định về thời hạn khiếu nại đối với hàng hoá, dịch vụ và các nghĩa vụ khác của mỗi bên trong hợp đồng. Việc qui định thời hạn khiếu nại (chứ không phải thời hiệu khởi kiện) có tác dụng trong việc nâng cao trách nhiệm của mỗi bên cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp không chỉ riêng bên nào.
4. Điều 416 – Trách nhiệm do giao vật không đúng số lượng. Khoản 2 Điều này có ghi: “Trong trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận, thì bên mua có một trong các quyền sau đây:
(a) Nhận phần đã giao và yêu cầu bồi thường thiệt hại;
(b) Nhận phần đã giao và định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu;
© Huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Cần cân nhắc kỹ mục © này bởi vì nếu qui định như trên thì người ta hiểu một cách đơn giản là khi bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận, thì bên mua lập tức và đương nhiên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Qui định như thế này có điểm vô lý và không phù hợp với thực tiễn, nhất là thực tiễn thương mại quốc tế. Có trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận, nhưng không đáng kể, mặc dù người mua được chọn quyền nhận phần đã giao và định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu, nhưng do thị trường có những biến động bất lợi cho bên mua, ví dụ giá cả hàng hoá vào thời điểm nhận hàng đang xuống, người mua dễ có thể dựa vào chế định này để huỷ hợp đồng mà lẽ ra không đáng huỷ. Đó là chưa kể đến việc xử lý số lượng lớn hàng đã giao cho người mua: Người bán phải thuê tàu và chịu mọi phí tổn để chở hàng về?; Bán hàng tại nước người mua cho thương nhân khác?; Thương lượng với người mua để người mua tiêu thụ hàng hộ mình với giá thoả thuận hoặc giá thực tế trên thị trường? v.v...
Bởi vậy, nếu đưa chế định huỷ hợp đồng vào điều này thì dứt khoát phải nêu điều kiện để huỷ như trong dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi).
5. Điều 420 – Thời điểm chuyển quyền sở hữu
Về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán thì về bản chất và nội dung qui định trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) và dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) về cơ bản không có gì khác nhau. Tuy nhiên, đây là vấn đề khá nhạy cảm trong việc hiểu và vận dụng nên 2 đạo luật này cần sử dụng một thuật ngữ đồng nhất là “kể từ thời điểm người bán giao cho người mua” (trong dự thảo Bộ luật Dân sự ghi là “kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao”, còn tại Điều 65 dự thảo Luật Thương mại lại ghi “kể từ thời điểm bên mua nhận được hàng hoá hoặc chứng từ sở hữu hàng hoá hợp pháp”).
Cụm từ “bên mua nhận được hàng hoá” và cụm từ “tài sản được chuyển giao” dễ gây nhầm lẫn và giải thích khác nhau giữa các đương sự cũng như của các cơ quan tài phán.
Cần lưu ý rằng việc xác định lúc nào người bán giao hàng cho người mua lại hoàn toàn phụ thuộc vào các điều kiện giao hàng mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Ví dụ: theo điều kiện FOB thì người bán hoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho người mua khi hàng đã được xếp lên tàu tại cảng bốc hàng, trong khi đó theo điều kiện Ex-Ship thì người bán đã hoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho người mua khi hàng còn ở trên tàu tại cảng đến với điều kiện con tàu đã cập cảng tại vị trí có thể dỡ hàng theo qui định.
6. Vấn đề cuối cùng là sự đồng nhất hoặc khác biệt giữa thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm chuyển rủi ro.
Theo qui định tại Điều 420 và 421 của dự thảo Bộ luật Dân sự thì dường như hai thời điểm này là trùng nhau, nghĩa là khi tài sản được bên bán giao cho bên mua. Trường hợp việc mua bán tài sản phải có đăng ký quyền sở hữu thì hai thời điểm này cũng trùng nhau, nghĩa là khi hoàn thành thủ tục đăng ký. Tuy nhiên, cần cân nhắc thêm qui định “bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký, kể cả khi bên mua chưa nhận tài sản, nếu không có thoả thuận khác”. Trong trường hợp này, có thể hiểu được rằng thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký là thời điểm bên bán đã giao hàng cho bên mua hay không, và nếu như vậy có mâu thuẫn gì với khái niệm “bên mua chưa nhận tài sản” hay không?
Còn trong dự thảo Luật Thương mại từ Điều 60 đến Điều 65 có qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá là thời điểm bên mua nhận được hàng hoá hoặc chứng từ sở hữu hàng hoá hợp pháp, đồng thời qui định thời điểm chuyển rủi ro trong một loạt các trường hợp như có địa điểm giao hàng xác định, không có địa điểm giao hàng xác định, giao hàng cho người nhận hàng để giao mà không phải là người vận chuyển, mua bán hàng hoá trên đường vận chuyển, chuyển rủi ro trong các trường hợp khác. Đặc biệt, chuyển rủi ro trong trường hợp mua bán hàng hoá trên đường vận chuyển thì thời điểm giao kết hợp đồng được coi là thời điểm chuyển rủi ro, do đó có thể hiểu được rằng thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên bán giao hàng cho bên mua khi hàng hoá còn đang được đặt trên phương tiện vận chuyển hoặc tại một kho bãi nào đó trên đường vận chuyển hay không? Ngoài ra, tại khoản 1 Điều 64 dự thảo Luật Thương mại qui định “... rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển sang bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được đặt dưới quyền chiếm hữu của bên mua và bên mua vi phạm hợp đồng do không nhận hàng”. Qui định này tỏ ra khó hiểu, hơn nữa, liệu quyền chiếm hữu hàng hoá của bên mua đã phải là điều kiện chủ yếu để xác định thời điểm chuyển rủi ro hay không, đoạn “... và bên mua vi phạm hợp đồng do không nhận hàng” cũng không rõ ràng dễ dẫn đến việc hiểu và xử lý trở nên khó khăn, phức tạp.
TS. Nguyễn Minh Chí
Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam