Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS.Ngô Quốc Kỳ – NH Chohung Vina HN
Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - cầm cố, thế chấp, bảo lãnh - trong hoạt động ngân hàng
I. Thực trạng của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - cầm cố, thế chấp, bảo lãnh - trong hoạt động ngân hàng.
1. Vai trò của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hoạt động tín dụng ngân hàng.
Trong tất cả các loại hình hoạt động kinh doanh tiền tệ của Ngân hàng thì tín dụng là một trong những hoạt động cơ bản mang lại lợi nhuận chủ yếu của ngân hàng. Trong nền kinh tế thị trường, với phương châm “vay để cho vay”, hoạt động ngân hàng luôn thể hiện mối liên hệ hữu cơ của quan hệ người gửi tiền – ngân hàng – người đi vay. Hiểu theo nghĩa ban đầu thì “tín dụng” có nguồn gốc từ thuật ngữ La tinh Credittum, nghĩa là sự tin tưởng, tín nhiệm, tin tưởng lẫn nhau. Tuy nhiên, trong thực tế hoạt động ngân hàng không thể chỉ dựa vào lòng tin. Bởi lẽ đó, một trong những nguyên tắc cơ bản của tín dụng ngân hàng là phải có tài sản bảo đảm để vay vốn ngân hàng.
Quan hệ tín dụng giữa Ngân hàng (người cho vay) và khách hàng (người đi vay) thực chất là quan hệ dân sự, kinh tế được pháp luật ngân hàng điều chỉnh trong quá trình vay mượn và sử dụng nguồn vốn tiền tệ trong một khoảng thời gian nhất định giữa người cho vay và người đi vay. Bởi vậy, việc đề cập các biện pháp pháp lý để bảo đảm tiền vay (ngân hàng) là việc làm có tính nguyên tắc và hầu hết pháp luật nước nào cũng quy định, bởi lẽ nó là yêu cầu quan trọng để bảo đảm quyền, lợi ích của các bên (người gửi tiền – ngân hàng – người đi vay) và của cả xã hội. Vì hoạt động ngân hàng liên quan đến hầu hết đến các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân, vì tín dụng Ngân hàng là cơ sở cho sự phát triền nền kinh tế – xã hội nên về mặt pháp lý, sự tồn tại của hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (mà trong hoạt động ngân hàng có thể được gọi là các biện pháp bảo dảm tiền vay) là điều kiện quan trọng cho thị trường tín dụng phát triển. Như vậy, các giao dịch có bảo đảm đóng vai trò to lớn trong việc cấp tín dụng, vừa giảm nguy cơ thiệt hại cho chủ nợ có bảo đảm, vừa giảm chi phí giao dịch cho chủ nợ có bảo đảm. Các quy định đó nhằm bảo đảm an toàn đối với các khoản vay, là cơ sở để ngân hàng bảo toàn và phát triển trong việc cấp tín dụng của mình đối với các doanh nghiệp và dân cư.
Cho đến nay, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng (bảo đảm tiền vay) được quy định trong nhiều văn bản pháp lý. Ngoài Bộ luật dân sự (BLDS), có thể kể đến Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19.11.1999 về giao dịch bảo đảm (NĐ 165); Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29.12.1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (NĐ 178); Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25.10.2002 sửa đổi bổ xung Nghị định số 178 ngày 29.12.1999 nói trên (NĐ 85); Nghị định 08/2002/NĐ-CP ngày 10.03.2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm (NĐ 08); Thông tư liên tịch 03/2001/TTLT giữa Ngân hàng Nhà nước-Bộ tư pháp-Bộ tài chính-Tổng cục địa chính ngày 23.4.2001 hướng dẫn xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng (Thông tư 03); Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 283 ngày 25.8.2000 … Các văn bản pháp luật nêu trên, sau đây được gọi chung là pháp luật về bảo đảm tiền vay.
Tuỳ thuộc vào tính chất đối tượng, chủ thể của các quan hệ tín dụng ngân hàng mà hợp đồng tín dụng có thể là hợp đồng kinh tế hay hợp đồng dân sự. Theo các văn bản hiện hành, ở nước ta các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, sau đây gọi là các biện pháp bảo đảm tiền vay – thường là cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Các biện pháp bảo đảm ở bài viết này cũng được giới hạn ở các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.
Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ. Quyền tài sản được phép giao dịch cũng có thể được cầm cố (Điều 329 Bộ luật dân sự). Với tư cách là một biện pháp bảo đảm tiền vay, cầm cố trong hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc người đi vay dùng số động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho khoản tiền vay của mình ở ngân hàng. Cũng như trường hợp TCTS, khi đến hạn mà người đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với ngân hàng (TCTD), thì tải sản cầm cố được xử lý để thu hồi nợ theo phương thức mà các bên đã thoả thuận. Nếu các bên không xử lý được theo các phương thức đã thoả thuận thì ngân hàng (TCTD) có quyền xử lý để thu hồi nợ theo qui định của pháp luật.
Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (điều 346 khoản 1 Bộ luật dân sự).
Việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai. Nhìn chung, thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng, hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp, được hiểu là việc một tổ chức hay cá nhân dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho khoản tiền vay ở Ngân hàng.
Quan hệ thế chấp tài sản được thực hiện dưới hình thức hợp đồng thế chấp tài sản ký giữa ngân hàng và bên thế chấp tài sản. Trường hợp bên thế chấp tài sản không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với ngân hàng (tổ chức tín dụng) thì tài sản thế chấp được xử lý để thu hồi nợ theo phương thức mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Trường hợp các bên không xử lý được theo phương thức đã thoả thuận thì tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật.
Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 366 Khoản 1 Bộ luật dân sự). Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc (Điều 366 Khoản 2 Bộ luật dân sự).
Trong khi đó, theo Điều 1 khoản 3 của Nghị định số 85 thì bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) là việc bên bảo lãnh cam kết với tổ chức tín dụng về việc sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của mình, đối với doanh nghiệp nhà nước là tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ.
Còn theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283 thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của TCTD (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay.
Như vậy, với tư cách là một biện pháp bảo đảm tiền vay, bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng là việc một tổ chức, cá nhân cam kết trả nợ thay cho người đi vay trong truờng hợp người đi vay không có khả năng trả nợ khoản vay này, không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng.
Thông thường, để xác định tư cách của người bảo lãnh (tổ chức, cá nhân), các tổ chức tín dụng thường căn cứ vào tư cách pháp lý của người bảo lãnh. Đối với tổ chức nhận bảo lãnh, phải xem chức đó có đủ tư cách pháp lý hay không, năng lực tài chính, tài sản của tổ chức đó ra sao. Còn đối với cá nhân, nhận bảo lãnh phải xem xét năng lực pháp luật và năng lực hành vi của các nhân đó, năng lực tài chính, khả năng thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ việc nhận bảo lãnh.
Theo pháp luật ngân hàng hiện hành thì trong trường hợp khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, thì tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại TCTD (sau đây gọi chung là tải sản bảo đảm) được xử lý để thu hồi nợ. Cụ thể: tài sản bảo đảm được xử lý theo phương thức đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc hợp đồng cầm cố, thế chấp, hợp đồng bảo lãnh (gọi chung là hợp đồng bảo đảm) giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay, bên bảo lãnh (gọi chung là bên bảo đảm). Trong trường hợp các bên không xử lý được tài sản bảo đảm theo phương thức đã thoả thuận thì TCTD có quyền chủ động áp dụng các phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Tài sản bảo đảm được xử lý theo các phương thức sau đây: i) Bán tài sản bảo đảm; ii) Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm; iii) Nhận các khoản tiền, tài sản mà bên thứ ba phải trả hoặc phải giao cho bên bảo đảm.
2. Nhận xét về một số điểm trong pháp luật về bảo đảm tiền vay.
Trong nền kinh tế thị trường, nguyên tắc tự chịu trách nhiệm trong việc lựa chọn khách hàng để cho vay và quyết định việc cho vay có bảo đảm hay không có tài sản bảo đảm nhằm đề cao quyền tự chủ của các TCTD. Bởi vậy, trong việc cho vay và việc áp dụng các biện pháp bảo dảm tiền vay, các qui định của pháp luật vừa tạo ra một hành lang pháp lý rộng rãi, lại vừa coi trọng và đề cao quyền tự quyết định của TCTD. Chính vì vậy, trong việc cấp tín dụng, các TCTD phải lấy việc lựa chọn các dự án đầu tư và tính khả thi của phương án sản xuất kinh doanh, tính hiệu quả và khả năng hoàn trả vốn vay của khách hàng làm tiêu chuẩn quyết định theo tinh thần của khoản 1 điều 52 Luật các TCTD : “TCTD chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay”. Chính vì vậy, định hướng cơ bản của qui chế bảo đảm tiền vay hiện hành coi biện pháp bảo đảm tiền vay là một trong các biện pháp quan trọng để phòng ngừa rủi ro trong trường hợp dự án vay hoặc phương án vay không có khả năng hoàn vốn để trả nợ hoặc khách hàng không có khả năng để trả nợ vay.
Trên cơ sở đó, Nghị định 178 đã xác định nguyên tắc bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (Điều 6).
Theo các nguyên tắc bảo đảm tiền vay nói trên, quyền tự chủ của TCTD thể hiện rõ nét ở quyền lựa chọn khách hàng vay, lựa chọn tài sản bảo đảm, lựa chọn bên bảo lãnh đủ uy tín, đủ khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho khách hàng vay; mặt khác TCTD còn được quyền lựa chọn áp dụng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm phù hợp với điều kiện thực tế của các bên.
Ngoài ra, Nghị định 178 cũng đã thừa nhận việc lập riêng hợp đồng bảo đảm hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng (vốn là hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ bảo đảm) là hoàn toàn do các bên tự thoả thuận, tuỳ thuộc vào tính chất, đặc điểm của tài sản bảo đảm và điều kiện thực tế của các bên.
Về phạm vi áp dụng, trong khi Nghị định 165 quy định về việc ký kết thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự (và các giao dịch kinh tế, thương mại) và việc xử lý các tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh thì Nghị định 178 lại quy định về bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng đưới hình thức cho vay của các Tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay theo quy định Luật các TCTD. Như vậy, việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh để vay vốn tại các TCTD sẽ nghiêng về việc thực hiện theo Nghị định 178, mặc dù các quy định điều kiện nhận tài sản bảo đảm, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm), việc đăng ký hợp đồng bảo đảm... sẽ phải thực hiện theo Nghị định 165.
Về nội dung chủ yếu của hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản (hợp đồng bảo đảm). Theo Nghị định 165 (Điều 11), ngoài các nội dung chủ yếu như: nghĩa vụ được bảo đảm; mô tả tài sản thế chấp cầm cố; giá trị của TSTC, CC thì hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản còn có một nội dung chủ yếu nữa là “các thoả thuận khác”. Các thoả thuận khác là gì thì pháp luật không xác định rõ. Nghị định 178 lại càng không hề đề cập đến vấn đề này mà chỉ quy định chung chung mang tính chất dẫn chiếu ngược trợ lại: đó là, tài sản, điều kiện nhận tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng TC, CC (hợp đồng bảo đảm) và đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm (Điều 7). Nghị định 85 (sửa đổi bổ sung NĐ 178) cũng không sửa đổi, bổ sung gì thêm. Các quy định này tạo ra vòng luẩn quẩn và gây không ít khó khăn trong nhận thức và thực hiện của các TCTD.
Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm/HĐ bảo đảm. Điều 16 Nghị định 165 quy định “Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng đến nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm”. Vậy “trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm” là gì? Nghị định 178 không quy định gì về vấn đề này vì theo Điều 7 NĐ 178 nêu trên thì thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Nghị định 85 cũng không làm mới gì thêm so với tinh thần NĐ 165.
Về giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm là doanh nghiệp được tổ chức lại như chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật quy định khác - (Điều 21 Nghị định 165). Đây là một quy định vô lý, phá vỡ bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 324 đến Điều 379 Bộ Luật Dân sự) trái với các quy định của Bộ Luật Dân sự về hợp nhất, sáp nhập, chia tách pháp nhân/doanh nghiệp (từ Điều 104 đến Điều 106). (Nghị định 178 đã kịp thời khắc phục những quy định mẫu thuẫn này của Nghị định 165 so với Bộ luật dân sự)
Vấn đề đặt ra là các giao dịch bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng dưới hình thức cho vay của các tổ chức, cá nhân (không phải là tổ chức tín dụng) với tư cách là các HĐ dân dự, kinh tế, thương mại – liệu có bị chấm dứt theo Điều 21 Nghị định 165 không khi quy định này trái với Bộ luật Dân sự (BLDS) như đã nói trên.(Điều cần lưu ý là Nghị định 165 có căn cứ pháp lý quan trọng là BLDS).
Về việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất: Cả 2 Nghị định 165 và 178 đều đưa ra các quy định về trường hợp xử lý, nguyên tắc xử lý, phương thức xử lý... Theo Nghị định 165 (Điều 32) thì việc xử lý quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận, nếu không thoả thuận được thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá để thanh toán nghĩa vụ. Riêng Nghị định 178 còn khẳng định “nếu tài sản không xử lý được do không thoả thuận được giá bán, thì TCTD có quyền quyết định giá bán tài sản để thu hồi nợ” (Điều 31 K 5). Quy định này trái với Điều 737 BLDS, Luật Đất đai (sửa đổi) 1998.
3. Một số vướng mắc, bất cập của pháp luật bảo đảm tiền vay.
a. Vướng mắc, mâu thuẫn giữa Nghị định 178 và BLDS trong việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất.
Theo BLDS (Điều 737) thì khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì quyền sử dụng đất đã thế chấp phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức đấu giá để bên nhận thế chấp thu hồi vốn và lãi (theo quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp). Trong khi đó thì Nghị định 178 - ở phần quy định về xử lý tài sản bảo đảm - lại không phân biệt tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất với tài sản thông thường. Nghị định 85 sửa đổi, bổ xung Nghị định 178 cũng không hề có thêm bất kỳ quy định nào về vấn đề này.
b. Vướng mắc về việc cầm cố, thế chấp tài sản của DNNN.
Về việc thế chấp cầm cố tài sản DNNN: Tại Điều 7 Nghị định 27/1999/NĐ-CP ngày 20.4.1999 (sửa đổi bổ sung Quy chế quản lý tài chính và hạch toán kinh doanh đối với DNNN ban hành kèm theo Nghị định 59/CP ngày 3.10.1996) quy định: “Khi doanh nghiệp (nhà nước) cho thuê, thế chấp, cầm cố những tài sản là toàn bộ dây chuyền công nghệ chính theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế, kỹ thuật thì phải được cơ quan quyết định thành lập , doanh nghiệp đồng ý bằng văn bản.” Thông tư 62 ngày 7.6.1999 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Nghị định 27 nói trên cũng nêu rõ: “Đối với tài sản là toàn bộ dây chuyền công nghệ chính của doanh nghiệp (nhà nước) theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật khi cho thuê, cầm cố, thế chấp phải được cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp cho phép”. Tuy nhiên, cho đến nay, thế nào là “toàn bộ dây chuyền công nghệ chính của doanh nghiệp theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế – kỹ thuật” thì vẫn chưa được pháp luật làm rõ. Vì vậy, việc thế chấp, cầm cố tài sản DNNN để vay vốn ngân hàng đã gặp không ít khó khăn, ách tắc.
Mặt khác, việc Nghị định 178 ra đời đã làm cho một số văn bản hết hiệu lực thi hành, trong đó có Thông tư liên bộ 01/TT-LB ngày 3.7.1996 (của NHNN – BTP – BTC) hướng dẫn thủ tục thế chấp, cầm cố tài sản đối với DNNN và thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn ngân hàng. Nhưng cho đến nay, Nghị định 178 kể cả Nghị định 85 và các văn bản liên quan vẫn chưa có quy định mới điều chỉnh vấn đề này.
Nguyên nhân dẫn đến khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay ở nước ta.
Ngân hàng thương mại kinh doanh tiền tệ dựa trên phương châm “đi vay để cho vay” cho nên hoạt động tín dụng được coi là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro. Chính vì vậy mà pháp luật các nước rất coi trọng sự an toàn của hệ thống ngân hàng. Đây cũng chính là lý do mà các quy định về cho vay của TCTD đều xác định nguyên tắc cho vay phải có tài sản bảo đảm và pháp luật phải tạo ra những điều kiện thuận lợi để TCTD xử lý tài sản bảo đảm tiền vay khi người vay không trả được nợ. Trên thực tế ở Việt Nam hiện nay, các quy định về thủ tục xử lý tài sản bảo đảm rất phức tạp cùng với nhiều các tác động khác đã dẫn tới hậu quả là nhiều khoản nợ chậm được xử lý, tài sản và vốn của ngân hàng chậm được thu hồi trong khi nhu cầu vốn của nhiều doanh nghiệp khác lại không được đáp ứng.
Một nguyên nhân không kém phần quan trọng góp phần làm cho việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay khó khăn và phức tạp. Đó là các quy định thủ tục giấy tờ xác nhận quyền sở hữu tài sản và quyền sử dụng đất rất rườm rà và tiến độ thực hiện rất chậm chạp.
Thêm vào đó, thủ tục bán đấu giá tài sản bảo đảm tiền vay cũng còn quá nhiêu khê cũng làm kéo dài quá trình xử lý tài sản bảo đảm.
Một nguyên nhân quan trọng nằm ngay trong các quy định pháp luật liên quan đến các giai đoạn của quá trình bảo đảm tiền vay – giai đoạn tạo ra tài sản bảo đảm, giai đoạn đăng ký giao dịch bảo đảm, giai đoạn xử lý tài sản bảo đảm – do nhiều cơ quan khác nhau ban hành trong nhiều lĩnh vực khác nhau. Để tạo ra một khuôn khổ pháp lý chung đòi hỏi một quá trình nhận thức thống nhất và phối hợp thực hiện tích cực. Đây là một trong những nguyên nhân chủ yếu mà quá trình hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay cần được xem xét kỹ lưỡng để có các giải pháp thích hợp.
II. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hoạt động ngân hàng.
1. Khắc phục những mâu thuẫn giữa Nghị định 165 và BLDS.
Một hệ thống pháp luật về biện pháp bảo đảm rõ ràng và vận hành hiệu quả sẽ tạo ra những khả năng bảo vệ được quyền lợi của Bên đi vay lẫn Bên cho vay, đồng thời lại bảo đảm sự an toàn trong hoạt động của các TCTD, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế, xã hội.
Theo điều 329 BLDS thì, trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở hữu, các bên có thể có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ TSCC hoặc giao cho bên thứ ba giữ. Trong khi đó, Nghị định 165 (Điều 15) đi quá xa khi cho phép bên cầm cố có thể được giữ cả các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu. Đây là một mâu thuẫn của một văn bản dưới luật so với luật, cần sớm được huỷ bỏ. Có thể tham khảo thực tiễn pháp luật của một số nước (Pháp, Nhật Bản …) về việc phân chia/phân biệt cầm cố thành động sản hoặc bất động sản mà theo đó tiêu chí quan trọng để phân biệt cầm cố với thế chấp là trường hợp cầm cố thì phải có sự chuyển giao/chuyển dịch (chiếm hữu) tài sản bảo đảm, không phân biệt đó là động sản hay bất động sản.
Cũng theo Nghị định 165 (Điều 7 Khoản 7, Điều 8 Khoản 5) thì tàu biển, tàu bay là đối tượng mà có thể được cầm cố, thế chấp. Quy định này không nhất quán với định nghĩa theo BLDS về cầm cố (là biện pháp bảo đảm bằng tài sản) và thế chấp (là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản) vốn dựa trên cơ sở việc phân loại biện pháp bảo đảm bằng tài sản bảo đảm là động sản hay bất động sản. Trong khi đó, Bộ luật hàng hải Việt Nam (Điều 29) và Luật hàng không Việt Nam (Điều 17) cũng không phân biệt cầm cố và thế chấp, mà gộp luôn trong một quy định. Chính vì sự thiếu nhất quán như vậy trong các văn bản pháp luật đã dẫn tới việc nhận thức khác nhau và áp dụng thiếu thống nhất. Mặt khác, theo quy định nêu trên của BLDS thì cầm cố có thể là biện pháp bảo đảm không chiếm hữu (“các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ” - Điều 329 Khoản 1) và thế chấp có thể là biện pháp bảo đảm có chiếm hữu (“các bên có thể thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp giữ hoặc người thứ ba giữ” - Điều 346 Khoản 2). Việc phân loại biện pháp bảo đảm nêu trên (là động sản hay bất động sản) mà không dựa vào việc chuyển giao/chuyển dịch (chiếm hữu) đã làm lẫn lộn vai trò của các biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp). Do vậy, cần sửa đổi quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở xây dựng phương pháp phân loại mới về biện pháp bảo đảm dựa trên tiêu chí mới để phân biệt cầm cố với thế chấp: đó là, trường hợp cầm cố thì phải có sự chuyển giao/chuyển dịch tài sản bảo đảm, không phân biệt đó là động sản hay bất động sản, trường hợp thế chấp thì không cần chuyển giao/chuyển dịch tài sản bảo đảm. Nói cách khác, cần xây dựng và phân loại về biện pháp bảo đảm theo hướng: cầm cố là biện pháp bảo đảm có chiếm hữu (bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba giữ tài sản bảo đảm), còn thế chấp là biện pháp bảo đảm không chiếm hữu (bên bảo đảm vẫn giữ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm chỉ giữ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản bảo đảm). Đây là các phương pháp công khai quyền lợi của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm.
Nếu xác định một hệ thống các biện pháp bảo đảm pháp lý là cơ sở vững chắc cho việc cấp tín dụng đối với các doanh nghiệp và các tầng lớp dân cư thì dường như tính hệ thống của pháp luật về bảo đảm tiền vay còn bị chồng chéo, mâu thuẫn và không đồng bộ.
2. Cần nhận thức thống nhất rằng, biện pháp (pháp lý) của bảo đảm tiền vay cũng chính là một dạng đặc thù của biện pháp (pháp lý) của giao dịch bảo đảm. Bởi lẽ, quan hệ tín dụng ngân hàng suy cho cùng cũng chỉ là một loại giao dịch dân sự hiểu theo nghĩa rộng (dù là giao dịch dân sự, kinh tế hay thương mại).
Do vậy, theo chúng tôi pháp luật về giao dịch bảo đảm phải bao gồm trong đó một phần không thể tách rời về bảo đảm tiền vay. Do vậy, nên chăng chỉ cần có một văn bản chung nhất (ở hình thức Nghị định) điều chỉnh bao quát các nội dung của giao dịch bảo đảm (cũng là bảo đảm tiền vay). Yêu cầu này vừa đáp ứng được tính “pháp điển” về mặt lý luận xây dựng pháp luật, vừa tạo điều kiện dễ dàng cho việc thực hiện và áp dụng pháp luật. Chưa kể một thực tế là, chính các quy định về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tại Nghị định 165 và Nghị định 178 đã tạo ra sự không rõ ràng, tạo ra sự nhận thức không thống nhất trong cách hiểu và vận dụng. Do vậy, để đảm bảo tính thống nhất phù hợp với các (bộ) luật, cần tiếp tục bổ sung, sửa đổi một số điểm bất cập của Nghị định 165 kể cả NĐ 178, NĐ 85 như đã chỉ ra ở trên đây.
Đặc biệt là cả 2 Nghị định 165 và NĐ 178 đều thiếu những quy định liên quan đến việc bảo đảm (thế chấp, bảo lãnh) của các ngân hàng nước ngoài về việc phát hành bảo lãnh của ngân hàng nước ngoài. Nghị định 178 giới hạn bảo đảm chỉ đối với khoản vay trong nước.
Trong việc bổ sung các nội dung mới, cần sớm xây dựng và xác định rõ một hệ thống các biện pháp bảo đảm dành cho các chủ nợ có bảo đảm sự ưu tiên thanh toán tài sản so với các chủ nợ không có bảo đảm và với các chủ nợ có bảo đảm một phần (bảo đảm ở vị trí thấp hơn), những ngoại lệ mà quyền ưu tiên không phát sinh trên cơ sở hợp đồng (như quyền đòi nợ của người lao động, nhà nước, người tiêu thụ hàng hoá thường xuyên, người có quyền yêu cầu đặc biệt trong quan hệ hợp đồng....)
Một điểm vướng mắc nữa cần được bổ sung trong việc quy định về thế chấp, cầm cố tài sản DNNN để vay vốn ngân hàng. Đó là việc quy định rõ tài sản nào là “toàn bộ dây chuyền công nghệ chính” theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật.
3. Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm (Nghị định 08) là một bước tiến quan trọng trong việc xác lập một hệ thống đăng ký đảm bảo bằng tài sản. Nhưng để thực hiện có hiệu quả việc đăng ký giao dịch bảo đảm, cần sớm xây dựng các quy định liên quan đến giấy tờ về sở hữu. Đặc biệt là cần khẩn trương xây dựng lại hệ thống đăng ký bất động sản còn đang phân tán, phi tập trung như hiện nay (Điều này thể hiện rõ nét nhất là: đất đai đang do cơ quan địa chính đăng ký; nhà ở đô thị ở nhiều nơi do cơ quan xây dựng quản lý; tàu bay do Cục hàng không dân dụng đăng ký; tàu thuyền do cơ quan giao thông, thuỷ sản đăng ký; cây lâu năm do cơ quan nông nghiệp quản lý; các công trình cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị-xã hội do cơ quan tài chính quản lý; trong khi đó có nhiều bất động sản khác thì pháp luật lại chưa quy định đăng ký: công trình xây dựng, nhà xưởng …)
4. Cần có quy định theo hướng mở rộng nhiều hình thức bảo đảm hơn so với 2 Nghị định 165 và 178, thừa nhận các hình thức khác, có tham khảo pháp luật và thực tiễn áp dụng của các nước. Các hình thức, biện pháp bảo đảm đó có thể là:
- Bảo lãnh do ngân hàng nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài cấp.
- Bảo đảm do bên thứ ba thực hiện (thường là Công ty mẹ của bên nước ngoài bảo đảm cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) đối với tài sản ở nước ngoài để bảo đảm cho khoản vay ở Việt Nam.
- Thư xác nhận/ cam kết (letter of comfort) dưới nhiều dạng khác nhau mà thông thường là việc Công ty mẹ của một Công ty đa quốc gia phát hành để hỗ trợ cho những khoản vay do ngân hàng trong nước (là NHVN) cấp cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Trong thực tiễn hoạt động quốc tế về ngân hàng, nếu người vay “không có bảo đảm” không thực hiện được nghĩa vụ tài chính của mình thì Công ty mẹ đó – bằng việc phát hành thư xác nhận/ cam kết sẽ dùng tiền của mình để hỗ trợ, đủ để người vay đáp ứng được nghĩa vụ tài chính đối với ngân hàng trong nước đã cho vay.
- Thư tín dụng.
- Các dàn xếp khác: các ngân hàng quốc tế thường chấp nhận các hình thức hỗ trợ bằng lời nói hoặc hỗ trợ ngầm (Verbal or implicit support) của Công ty mẹ nhân danh các Công ty phụ thuộc của nó ở nước ngoài.
Các hình thức bảo đảm và hỗ trợ nêu trên hiện chưa được đề cập đến trong cả hai Nghị định 165 và 178. Kể cả hình thức “bảo đảm từ nước ngoài” đối với các khoản vay trong nước cũng chưa được quy định. Đây là một bất cập cần được bổ sung để khơi thông hoạt động tín dụng, góp phần thúc đẩy đầu tư nước ngoài tại Việt Nam phát triển mạnh hơn.
5. Về việc xử lý tài sản đối với các giao dịch bảo đảm, cả hai NĐ 165 và NĐ 178 đều không có những quy định rõ ràng, chưa nêu được trách nhiệm và quyền hạn của các cơ quan có thẩm quyền trong việc xử lý tài sản bảo đảm. Cần bổ xung vấn đề này theo hướng trao quyền hạn chính xác và đầy đủ cho các cơ quan có thẩm quyền dể hỗ trợ các TCTD trong việc thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm. (NĐ 178 và Thông tư liên tịch 03 không tạo ra cơ chế phối hợp giữa các cơ quan nhà nước và UBND các cấp trong việc xử lý nợ của các TCTD).
Sau nữa, nhưng chưa phải là cuối cùng: Về thủ tục đấu giá tài sản và thủ tục pháp lý khi xảy ra tranh chấp. Cả hai Nghị định 165 và 178 đều chưa đề cập đến hiện tượng hồ sơ đấu thầu giả, việc định giá tài sản để phát mại công bằng. Toà án và các cơ quan có thẩm quyền chưa được trao quyền đầy đủ để tịch thu tài sản bảo đảm. Cần quy định rõ hơn các vấn đề này. Nhà nước phải tạo ra cơ chế pháp lý đủ mạnh để bảo vệ quyền đòi nợ của ngân hàng vì quyền lợi của ngân hàng cũng như vì lợi ích chung của nền kinh tế.
•
Bảo đảm tiền vay là biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Biện pháp pháp lý bảo đảm bằng tài sản chỉ là một trong số các biện pháp để phòng ngừa rủi ro tín dụng, bảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng. Ngoài các biện pháp bảo đảm về mặt pháp lý nêu trên, các TCTD còn phải áp dụng nhiều biện pháp khác. Để tín dụng ngân hàng đạt hiệu quả cao, để ngân hàng xứng đáng hơn nữa là người tiếp sức cho các dự án lớn của nền kinh tế, người cung ứng vốn cho nền kinh tế thì các biện pháp pháp lý và các biện pháp kinh tế bằng nghiệp vụ cần được các TCTD áp dụng một cách đồng bộ trong một thể thống nhất không thể tách rời.
TS. Ngô Quốc Kỳ
Giám đốc Chi nhánh Ngân hàng Chohung Vina Hà Nội
I. Thực trạng của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - cầm cố, thế chấp, bảo lãnh - trong hoạt động ngân hàng.
1. Vai trò của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hoạt động tín dụng ngân hàng.
Trong tất cả các loại hình hoạt động kinh doanh tiền tệ của Ngân hàng thì tín dụng là một trong những hoạt động cơ bản mang lại lợi nhuận chủ yếu của ngân hàng. Trong nền kinh tế thị trường, với phương châm “vay để cho vay”, hoạt động ngân hàng luôn thể hiện mối liên hệ hữu cơ của quan hệ người gửi tiền – ngân hàng – người đi vay. Hiểu theo nghĩa ban đầu thì “tín dụng” có nguồn gốc từ thuật ngữ La tinh Credittum, nghĩa là sự tin tưởng, tín nhiệm, tin tưởng lẫn nhau. Tuy nhiên, trong thực tế hoạt động ngân hàng không thể chỉ dựa vào lòng tin. Bởi lẽ đó, một trong những nguyên tắc cơ bản của tín dụng ngân hàng là phải có tài sản bảo đảm để vay vốn ngân hàng.
Quan hệ tín dụng giữa Ngân hàng (người cho vay) và khách hàng (người đi vay) thực chất là quan hệ dân sự, kinh tế được pháp luật ngân hàng điều chỉnh trong quá trình vay mượn và sử dụng nguồn vốn tiền tệ trong một khoảng thời gian nhất định giữa người cho vay và người đi vay. Bởi vậy, việc đề cập các biện pháp pháp lý để bảo đảm tiền vay (ngân hàng) là việc làm có tính nguyên tắc và hầu hết pháp luật nước nào cũng quy định, bởi lẽ nó là yêu cầu quan trọng để bảo đảm quyền, lợi ích của các bên (người gửi tiền – ngân hàng – người đi vay) và của cả xã hội. Vì hoạt động ngân hàng liên quan đến hầu hết đến các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân, vì tín dụng Ngân hàng là cơ sở cho sự phát triền nền kinh tế – xã hội nên về mặt pháp lý, sự tồn tại của hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (mà trong hoạt động ngân hàng có thể được gọi là các biện pháp bảo dảm tiền vay) là điều kiện quan trọng cho thị trường tín dụng phát triển. Như vậy, các giao dịch có bảo đảm đóng vai trò to lớn trong việc cấp tín dụng, vừa giảm nguy cơ thiệt hại cho chủ nợ có bảo đảm, vừa giảm chi phí giao dịch cho chủ nợ có bảo đảm. Các quy định đó nhằm bảo đảm an toàn đối với các khoản vay, là cơ sở để ngân hàng bảo toàn và phát triển trong việc cấp tín dụng của mình đối với các doanh nghiệp và dân cư.
Cho đến nay, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng (bảo đảm tiền vay) được quy định trong nhiều văn bản pháp lý. Ngoài Bộ luật dân sự (BLDS), có thể kể đến Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19.11.1999 về giao dịch bảo đảm (NĐ 165); Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29.12.1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (NĐ 178); Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25.10.2002 sửa đổi bổ xung Nghị định số 178 ngày 29.12.1999 nói trên (NĐ 85); Nghị định 08/2002/NĐ-CP ngày 10.03.2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm (NĐ 08); Thông tư liên tịch 03/2001/TTLT giữa Ngân hàng Nhà nước-Bộ tư pháp-Bộ tài chính-Tổng cục địa chính ngày 23.4.2001 hướng dẫn xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng (Thông tư 03); Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 283 ngày 25.8.2000 … Các văn bản pháp luật nêu trên, sau đây được gọi chung là pháp luật về bảo đảm tiền vay.
Tuỳ thuộc vào tính chất đối tượng, chủ thể của các quan hệ tín dụng ngân hàng mà hợp đồng tín dụng có thể là hợp đồng kinh tế hay hợp đồng dân sự. Theo các văn bản hiện hành, ở nước ta các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, sau đây gọi là các biện pháp bảo đảm tiền vay – thường là cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Các biện pháp bảo đảm ở bài viết này cũng được giới hạn ở các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.
Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ. Quyền tài sản được phép giao dịch cũng có thể được cầm cố (Điều 329 Bộ luật dân sự). Với tư cách là một biện pháp bảo đảm tiền vay, cầm cố trong hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc người đi vay dùng số động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho khoản tiền vay của mình ở ngân hàng. Cũng như trường hợp TCTS, khi đến hạn mà người đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với ngân hàng (TCTD), thì tải sản cầm cố được xử lý để thu hồi nợ theo phương thức mà các bên đã thoả thuận. Nếu các bên không xử lý được theo các phương thức đã thoả thuận thì ngân hàng (TCTD) có quyền xử lý để thu hồi nợ theo qui định của pháp luật.
Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (điều 346 khoản 1 Bộ luật dân sự).
Việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai. Nhìn chung, thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng, hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp, được hiểu là việc một tổ chức hay cá nhân dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho khoản tiền vay ở Ngân hàng.
Quan hệ thế chấp tài sản được thực hiện dưới hình thức hợp đồng thế chấp tài sản ký giữa ngân hàng và bên thế chấp tài sản. Trường hợp bên thế chấp tài sản không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với ngân hàng (tổ chức tín dụng) thì tài sản thế chấp được xử lý để thu hồi nợ theo phương thức mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Trường hợp các bên không xử lý được theo phương thức đã thoả thuận thì tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật.
Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 366 Khoản 1 Bộ luật dân sự). Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc (Điều 366 Khoản 2 Bộ luật dân sự).
Trong khi đó, theo Điều 1 khoản 3 của Nghị định số 85 thì bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) là việc bên bảo lãnh cam kết với tổ chức tín dụng về việc sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của mình, đối với doanh nghiệp nhà nước là tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ.
Còn theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283 thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của TCTD (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay.
Như vậy, với tư cách là một biện pháp bảo đảm tiền vay, bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng là việc một tổ chức, cá nhân cam kết trả nợ thay cho người đi vay trong truờng hợp người đi vay không có khả năng trả nợ khoản vay này, không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng.
Thông thường, để xác định tư cách của người bảo lãnh (tổ chức, cá nhân), các tổ chức tín dụng thường căn cứ vào tư cách pháp lý của người bảo lãnh. Đối với tổ chức nhận bảo lãnh, phải xem chức đó có đủ tư cách pháp lý hay không, năng lực tài chính, tài sản của tổ chức đó ra sao. Còn đối với cá nhân, nhận bảo lãnh phải xem xét năng lực pháp luật và năng lực hành vi của các nhân đó, năng lực tài chính, khả năng thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ việc nhận bảo lãnh.
Theo pháp luật ngân hàng hiện hành thì trong trường hợp khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, thì tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại TCTD (sau đây gọi chung là tải sản bảo đảm) được xử lý để thu hồi nợ. Cụ thể: tài sản bảo đảm được xử lý theo phương thức đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc hợp đồng cầm cố, thế chấp, hợp đồng bảo lãnh (gọi chung là hợp đồng bảo đảm) giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay, bên bảo lãnh (gọi chung là bên bảo đảm). Trong trường hợp các bên không xử lý được tài sản bảo đảm theo phương thức đã thoả thuận thì TCTD có quyền chủ động áp dụng các phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Tài sản bảo đảm được xử lý theo các phương thức sau đây: i) Bán tài sản bảo đảm; ii) Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm; iii) Nhận các khoản tiền, tài sản mà bên thứ ba phải trả hoặc phải giao cho bên bảo đảm.
2. Nhận xét về một số điểm trong pháp luật về bảo đảm tiền vay.
Trong nền kinh tế thị trường, nguyên tắc tự chịu trách nhiệm trong việc lựa chọn khách hàng để cho vay và quyết định việc cho vay có bảo đảm hay không có tài sản bảo đảm nhằm đề cao quyền tự chủ của các TCTD. Bởi vậy, trong việc cho vay và việc áp dụng các biện pháp bảo dảm tiền vay, các qui định của pháp luật vừa tạo ra một hành lang pháp lý rộng rãi, lại vừa coi trọng và đề cao quyền tự quyết định của TCTD. Chính vì vậy, trong việc cấp tín dụng, các TCTD phải lấy việc lựa chọn các dự án đầu tư và tính khả thi của phương án sản xuất kinh doanh, tính hiệu quả và khả năng hoàn trả vốn vay của khách hàng làm tiêu chuẩn quyết định theo tinh thần của khoản 1 điều 52 Luật các TCTD : “TCTD chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay”. Chính vì vậy, định hướng cơ bản của qui chế bảo đảm tiền vay hiện hành coi biện pháp bảo đảm tiền vay là một trong các biện pháp quan trọng để phòng ngừa rủi ro trong trường hợp dự án vay hoặc phương án vay không có khả năng hoàn vốn để trả nợ hoặc khách hàng không có khả năng để trả nợ vay.
Trên cơ sở đó, Nghị định 178 đã xác định nguyên tắc bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (Điều 6).
Theo các nguyên tắc bảo đảm tiền vay nói trên, quyền tự chủ của TCTD thể hiện rõ nét ở quyền lựa chọn khách hàng vay, lựa chọn tài sản bảo đảm, lựa chọn bên bảo lãnh đủ uy tín, đủ khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho khách hàng vay; mặt khác TCTD còn được quyền lựa chọn áp dụng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm phù hợp với điều kiện thực tế của các bên.
Ngoài ra, Nghị định 178 cũng đã thừa nhận việc lập riêng hợp đồng bảo đảm hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng (vốn là hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ bảo đảm) là hoàn toàn do các bên tự thoả thuận, tuỳ thuộc vào tính chất, đặc điểm của tài sản bảo đảm và điều kiện thực tế của các bên.
Về phạm vi áp dụng, trong khi Nghị định 165 quy định về việc ký kết thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự (và các giao dịch kinh tế, thương mại) và việc xử lý các tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh thì Nghị định 178 lại quy định về bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng đưới hình thức cho vay của các Tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay theo quy định Luật các TCTD. Như vậy, việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh để vay vốn tại các TCTD sẽ nghiêng về việc thực hiện theo Nghị định 178, mặc dù các quy định điều kiện nhận tài sản bảo đảm, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm), việc đăng ký hợp đồng bảo đảm... sẽ phải thực hiện theo Nghị định 165.
Về nội dung chủ yếu của hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản (hợp đồng bảo đảm). Theo Nghị định 165 (Điều 11), ngoài các nội dung chủ yếu như: nghĩa vụ được bảo đảm; mô tả tài sản thế chấp cầm cố; giá trị của TSTC, CC thì hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản còn có một nội dung chủ yếu nữa là “các thoả thuận khác”. Các thoả thuận khác là gì thì pháp luật không xác định rõ. Nghị định 178 lại càng không hề đề cập đến vấn đề này mà chỉ quy định chung chung mang tính chất dẫn chiếu ngược trợ lại: đó là, tài sản, điều kiện nhận tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng TC, CC (hợp đồng bảo đảm) và đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm (Điều 7). Nghị định 85 (sửa đổi bổ sung NĐ 178) cũng không sửa đổi, bổ sung gì thêm. Các quy định này tạo ra vòng luẩn quẩn và gây không ít khó khăn trong nhận thức và thực hiện của các TCTD.
Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm/HĐ bảo đảm. Điều 16 Nghị định 165 quy định “Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng đến nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm”. Vậy “trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm” là gì? Nghị định 178 không quy định gì về vấn đề này vì theo Điều 7 NĐ 178 nêu trên thì thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Nghị định 85 cũng không làm mới gì thêm so với tinh thần NĐ 165.
Về giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm là doanh nghiệp được tổ chức lại như chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật quy định khác - (Điều 21 Nghị định 165). Đây là một quy định vô lý, phá vỡ bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 324 đến Điều 379 Bộ Luật Dân sự) trái với các quy định của Bộ Luật Dân sự về hợp nhất, sáp nhập, chia tách pháp nhân/doanh nghiệp (từ Điều 104 đến Điều 106). (Nghị định 178 đã kịp thời khắc phục những quy định mẫu thuẫn này của Nghị định 165 so với Bộ luật dân sự)
Vấn đề đặt ra là các giao dịch bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng dưới hình thức cho vay của các tổ chức, cá nhân (không phải là tổ chức tín dụng) với tư cách là các HĐ dân dự, kinh tế, thương mại – liệu có bị chấm dứt theo Điều 21 Nghị định 165 không khi quy định này trái với Bộ luật Dân sự (BLDS) như đã nói trên.(Điều cần lưu ý là Nghị định 165 có căn cứ pháp lý quan trọng là BLDS).
Về việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất: Cả 2 Nghị định 165 và 178 đều đưa ra các quy định về trường hợp xử lý, nguyên tắc xử lý, phương thức xử lý... Theo Nghị định 165 (Điều 32) thì việc xử lý quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận, nếu không thoả thuận được thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá để thanh toán nghĩa vụ. Riêng Nghị định 178 còn khẳng định “nếu tài sản không xử lý được do không thoả thuận được giá bán, thì TCTD có quyền quyết định giá bán tài sản để thu hồi nợ” (Điều 31 K 5). Quy định này trái với Điều 737 BLDS, Luật Đất đai (sửa đổi) 1998.
3. Một số vướng mắc, bất cập của pháp luật bảo đảm tiền vay.
a. Vướng mắc, mâu thuẫn giữa Nghị định 178 và BLDS trong việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất.
Theo BLDS (Điều 737) thì khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì quyền sử dụng đất đã thế chấp phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức đấu giá để bên nhận thế chấp thu hồi vốn và lãi (theo quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp). Trong khi đó thì Nghị định 178 - ở phần quy định về xử lý tài sản bảo đảm - lại không phân biệt tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất với tài sản thông thường. Nghị định 85 sửa đổi, bổ xung Nghị định 178 cũng không hề có thêm bất kỳ quy định nào về vấn đề này.
b. Vướng mắc về việc cầm cố, thế chấp tài sản của DNNN.
Về việc thế chấp cầm cố tài sản DNNN: Tại Điều 7 Nghị định 27/1999/NĐ-CP ngày 20.4.1999 (sửa đổi bổ sung Quy chế quản lý tài chính và hạch toán kinh doanh đối với DNNN ban hành kèm theo Nghị định 59/CP ngày 3.10.1996) quy định: “Khi doanh nghiệp (nhà nước) cho thuê, thế chấp, cầm cố những tài sản là toàn bộ dây chuyền công nghệ chính theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế, kỹ thuật thì phải được cơ quan quyết định thành lập , doanh nghiệp đồng ý bằng văn bản.” Thông tư 62 ngày 7.6.1999 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Nghị định 27 nói trên cũng nêu rõ: “Đối với tài sản là toàn bộ dây chuyền công nghệ chính của doanh nghiệp (nhà nước) theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật khi cho thuê, cầm cố, thế chấp phải được cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp cho phép”. Tuy nhiên, cho đến nay, thế nào là “toàn bộ dây chuyền công nghệ chính của doanh nghiệp theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế – kỹ thuật” thì vẫn chưa được pháp luật làm rõ. Vì vậy, việc thế chấp, cầm cố tài sản DNNN để vay vốn ngân hàng đã gặp không ít khó khăn, ách tắc.
Mặt khác, việc Nghị định 178 ra đời đã làm cho một số văn bản hết hiệu lực thi hành, trong đó có Thông tư liên bộ 01/TT-LB ngày 3.7.1996 (của NHNN – BTP – BTC) hướng dẫn thủ tục thế chấp, cầm cố tài sản đối với DNNN và thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn ngân hàng. Nhưng cho đến nay, Nghị định 178 kể cả Nghị định 85 và các văn bản liên quan vẫn chưa có quy định mới điều chỉnh vấn đề này.
Nguyên nhân dẫn đến khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay ở nước ta.
Ngân hàng thương mại kinh doanh tiền tệ dựa trên phương châm “đi vay để cho vay” cho nên hoạt động tín dụng được coi là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro. Chính vì vậy mà pháp luật các nước rất coi trọng sự an toàn của hệ thống ngân hàng. Đây cũng chính là lý do mà các quy định về cho vay của TCTD đều xác định nguyên tắc cho vay phải có tài sản bảo đảm và pháp luật phải tạo ra những điều kiện thuận lợi để TCTD xử lý tài sản bảo đảm tiền vay khi người vay không trả được nợ. Trên thực tế ở Việt Nam hiện nay, các quy định về thủ tục xử lý tài sản bảo đảm rất phức tạp cùng với nhiều các tác động khác đã dẫn tới hậu quả là nhiều khoản nợ chậm được xử lý, tài sản và vốn của ngân hàng chậm được thu hồi trong khi nhu cầu vốn của nhiều doanh nghiệp khác lại không được đáp ứng.
Một nguyên nhân không kém phần quan trọng góp phần làm cho việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay khó khăn và phức tạp. Đó là các quy định thủ tục giấy tờ xác nhận quyền sở hữu tài sản và quyền sử dụng đất rất rườm rà và tiến độ thực hiện rất chậm chạp.
Thêm vào đó, thủ tục bán đấu giá tài sản bảo đảm tiền vay cũng còn quá nhiêu khê cũng làm kéo dài quá trình xử lý tài sản bảo đảm.
Một nguyên nhân quan trọng nằm ngay trong các quy định pháp luật liên quan đến các giai đoạn của quá trình bảo đảm tiền vay – giai đoạn tạo ra tài sản bảo đảm, giai đoạn đăng ký giao dịch bảo đảm, giai đoạn xử lý tài sản bảo đảm – do nhiều cơ quan khác nhau ban hành trong nhiều lĩnh vực khác nhau. Để tạo ra một khuôn khổ pháp lý chung đòi hỏi một quá trình nhận thức thống nhất và phối hợp thực hiện tích cực. Đây là một trong những nguyên nhân chủ yếu mà quá trình hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay cần được xem xét kỹ lưỡng để có các giải pháp thích hợp.
II. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hoạt động ngân hàng.
1. Khắc phục những mâu thuẫn giữa Nghị định 165 và BLDS.
Một hệ thống pháp luật về biện pháp bảo đảm rõ ràng và vận hành hiệu quả sẽ tạo ra những khả năng bảo vệ được quyền lợi của Bên đi vay lẫn Bên cho vay, đồng thời lại bảo đảm sự an toàn trong hoạt động của các TCTD, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế, xã hội.
Theo điều 329 BLDS thì, trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở hữu, các bên có thể có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ TSCC hoặc giao cho bên thứ ba giữ. Trong khi đó, Nghị định 165 (Điều 15) đi quá xa khi cho phép bên cầm cố có thể được giữ cả các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu. Đây là một mâu thuẫn của một văn bản dưới luật so với luật, cần sớm được huỷ bỏ. Có thể tham khảo thực tiễn pháp luật của một số nước (Pháp, Nhật Bản …) về việc phân chia/phân biệt cầm cố thành động sản hoặc bất động sản mà theo đó tiêu chí quan trọng để phân biệt cầm cố với thế chấp là trường hợp cầm cố thì phải có sự chuyển giao/chuyển dịch (chiếm hữu) tài sản bảo đảm, không phân biệt đó là động sản hay bất động sản.
Cũng theo Nghị định 165 (Điều 7 Khoản 7, Điều 8 Khoản 5) thì tàu biển, tàu bay là đối tượng mà có thể được cầm cố, thế chấp. Quy định này không nhất quán với định nghĩa theo BLDS về cầm cố (là biện pháp bảo đảm bằng tài sản) và thế chấp (là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản) vốn dựa trên cơ sở việc phân loại biện pháp bảo đảm bằng tài sản bảo đảm là động sản hay bất động sản. Trong khi đó, Bộ luật hàng hải Việt Nam (Điều 29) và Luật hàng không Việt Nam (Điều 17) cũng không phân biệt cầm cố và thế chấp, mà gộp luôn trong một quy định. Chính vì sự thiếu nhất quán như vậy trong các văn bản pháp luật đã dẫn tới việc nhận thức khác nhau và áp dụng thiếu thống nhất. Mặt khác, theo quy định nêu trên của BLDS thì cầm cố có thể là biện pháp bảo đảm không chiếm hữu (“các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ” - Điều 329 Khoản 1) và thế chấp có thể là biện pháp bảo đảm có chiếm hữu (“các bên có thể thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp giữ hoặc người thứ ba giữ” - Điều 346 Khoản 2). Việc phân loại biện pháp bảo đảm nêu trên (là động sản hay bất động sản) mà không dựa vào việc chuyển giao/chuyển dịch (chiếm hữu) đã làm lẫn lộn vai trò của các biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp). Do vậy, cần sửa đổi quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở xây dựng phương pháp phân loại mới về biện pháp bảo đảm dựa trên tiêu chí mới để phân biệt cầm cố với thế chấp: đó là, trường hợp cầm cố thì phải có sự chuyển giao/chuyển dịch tài sản bảo đảm, không phân biệt đó là động sản hay bất động sản, trường hợp thế chấp thì không cần chuyển giao/chuyển dịch tài sản bảo đảm. Nói cách khác, cần xây dựng và phân loại về biện pháp bảo đảm theo hướng: cầm cố là biện pháp bảo đảm có chiếm hữu (bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba giữ tài sản bảo đảm), còn thế chấp là biện pháp bảo đảm không chiếm hữu (bên bảo đảm vẫn giữ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm chỉ giữ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản bảo đảm). Đây là các phương pháp công khai quyền lợi của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm.
Nếu xác định một hệ thống các biện pháp bảo đảm pháp lý là cơ sở vững chắc cho việc cấp tín dụng đối với các doanh nghiệp và các tầng lớp dân cư thì dường như tính hệ thống của pháp luật về bảo đảm tiền vay còn bị chồng chéo, mâu thuẫn và không đồng bộ.
2. Cần nhận thức thống nhất rằng, biện pháp (pháp lý) của bảo đảm tiền vay cũng chính là một dạng đặc thù của biện pháp (pháp lý) của giao dịch bảo đảm. Bởi lẽ, quan hệ tín dụng ngân hàng suy cho cùng cũng chỉ là một loại giao dịch dân sự hiểu theo nghĩa rộng (dù là giao dịch dân sự, kinh tế hay thương mại).
Do vậy, theo chúng tôi pháp luật về giao dịch bảo đảm phải bao gồm trong đó một phần không thể tách rời về bảo đảm tiền vay. Do vậy, nên chăng chỉ cần có một văn bản chung nhất (ở hình thức Nghị định) điều chỉnh bao quát các nội dung của giao dịch bảo đảm (cũng là bảo đảm tiền vay). Yêu cầu này vừa đáp ứng được tính “pháp điển” về mặt lý luận xây dựng pháp luật, vừa tạo điều kiện dễ dàng cho việc thực hiện và áp dụng pháp luật. Chưa kể một thực tế là, chính các quy định về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tại Nghị định 165 và Nghị định 178 đã tạo ra sự không rõ ràng, tạo ra sự nhận thức không thống nhất trong cách hiểu và vận dụng. Do vậy, để đảm bảo tính thống nhất phù hợp với các (bộ) luật, cần tiếp tục bổ sung, sửa đổi một số điểm bất cập của Nghị định 165 kể cả NĐ 178, NĐ 85 như đã chỉ ra ở trên đây.
Đặc biệt là cả 2 Nghị định 165 và NĐ 178 đều thiếu những quy định liên quan đến việc bảo đảm (thế chấp, bảo lãnh) của các ngân hàng nước ngoài về việc phát hành bảo lãnh của ngân hàng nước ngoài. Nghị định 178 giới hạn bảo đảm chỉ đối với khoản vay trong nước.
Trong việc bổ sung các nội dung mới, cần sớm xây dựng và xác định rõ một hệ thống các biện pháp bảo đảm dành cho các chủ nợ có bảo đảm sự ưu tiên thanh toán tài sản so với các chủ nợ không có bảo đảm và với các chủ nợ có bảo đảm một phần (bảo đảm ở vị trí thấp hơn), những ngoại lệ mà quyền ưu tiên không phát sinh trên cơ sở hợp đồng (như quyền đòi nợ của người lao động, nhà nước, người tiêu thụ hàng hoá thường xuyên, người có quyền yêu cầu đặc biệt trong quan hệ hợp đồng....)
Một điểm vướng mắc nữa cần được bổ sung trong việc quy định về thế chấp, cầm cố tài sản DNNN để vay vốn ngân hàng. Đó là việc quy định rõ tài sản nào là “toàn bộ dây chuyền công nghệ chính” theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật.
3. Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm (Nghị định 08) là một bước tiến quan trọng trong việc xác lập một hệ thống đăng ký đảm bảo bằng tài sản. Nhưng để thực hiện có hiệu quả việc đăng ký giao dịch bảo đảm, cần sớm xây dựng các quy định liên quan đến giấy tờ về sở hữu. Đặc biệt là cần khẩn trương xây dựng lại hệ thống đăng ký bất động sản còn đang phân tán, phi tập trung như hiện nay (Điều này thể hiện rõ nét nhất là: đất đai đang do cơ quan địa chính đăng ký; nhà ở đô thị ở nhiều nơi do cơ quan xây dựng quản lý; tàu bay do Cục hàng không dân dụng đăng ký; tàu thuyền do cơ quan giao thông, thuỷ sản đăng ký; cây lâu năm do cơ quan nông nghiệp quản lý; các công trình cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị-xã hội do cơ quan tài chính quản lý; trong khi đó có nhiều bất động sản khác thì pháp luật lại chưa quy định đăng ký: công trình xây dựng, nhà xưởng …)
4. Cần có quy định theo hướng mở rộng nhiều hình thức bảo đảm hơn so với 2 Nghị định 165 và 178, thừa nhận các hình thức khác, có tham khảo pháp luật và thực tiễn áp dụng của các nước. Các hình thức, biện pháp bảo đảm đó có thể là:
- Bảo lãnh do ngân hàng nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài cấp.
- Bảo đảm do bên thứ ba thực hiện (thường là Công ty mẹ của bên nước ngoài bảo đảm cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) đối với tài sản ở nước ngoài để bảo đảm cho khoản vay ở Việt Nam.
- Thư xác nhận/ cam kết (letter of comfort) dưới nhiều dạng khác nhau mà thông thường là việc Công ty mẹ của một Công ty đa quốc gia phát hành để hỗ trợ cho những khoản vay do ngân hàng trong nước (là NHVN) cấp cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Trong thực tiễn hoạt động quốc tế về ngân hàng, nếu người vay “không có bảo đảm” không thực hiện được nghĩa vụ tài chính của mình thì Công ty mẹ đó – bằng việc phát hành thư xác nhận/ cam kết sẽ dùng tiền của mình để hỗ trợ, đủ để người vay đáp ứng được nghĩa vụ tài chính đối với ngân hàng trong nước đã cho vay.
- Thư tín dụng.
- Các dàn xếp khác: các ngân hàng quốc tế thường chấp nhận các hình thức hỗ trợ bằng lời nói hoặc hỗ trợ ngầm (Verbal or implicit support) của Công ty mẹ nhân danh các Công ty phụ thuộc của nó ở nước ngoài.
Các hình thức bảo đảm và hỗ trợ nêu trên hiện chưa được đề cập đến trong cả hai Nghị định 165 và 178. Kể cả hình thức “bảo đảm từ nước ngoài” đối với các khoản vay trong nước cũng chưa được quy định. Đây là một bất cập cần được bổ sung để khơi thông hoạt động tín dụng, góp phần thúc đẩy đầu tư nước ngoài tại Việt Nam phát triển mạnh hơn.
5. Về việc xử lý tài sản đối với các giao dịch bảo đảm, cả hai NĐ 165 và NĐ 178 đều không có những quy định rõ ràng, chưa nêu được trách nhiệm và quyền hạn của các cơ quan có thẩm quyền trong việc xử lý tài sản bảo đảm. Cần bổ xung vấn đề này theo hướng trao quyền hạn chính xác và đầy đủ cho các cơ quan có thẩm quyền dể hỗ trợ các TCTD trong việc thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm. (NĐ 178 và Thông tư liên tịch 03 không tạo ra cơ chế phối hợp giữa các cơ quan nhà nước và UBND các cấp trong việc xử lý nợ của các TCTD).
Sau nữa, nhưng chưa phải là cuối cùng: Về thủ tục đấu giá tài sản và thủ tục pháp lý khi xảy ra tranh chấp. Cả hai Nghị định 165 và 178 đều chưa đề cập đến hiện tượng hồ sơ đấu thầu giả, việc định giá tài sản để phát mại công bằng. Toà án và các cơ quan có thẩm quyền chưa được trao quyền đầy đủ để tịch thu tài sản bảo đảm. Cần quy định rõ hơn các vấn đề này. Nhà nước phải tạo ra cơ chế pháp lý đủ mạnh để bảo vệ quyền đòi nợ của ngân hàng vì quyền lợi của ngân hàng cũng như vì lợi ích chung của nền kinh tế.
•
Bảo đảm tiền vay là biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Biện pháp pháp lý bảo đảm bằng tài sản chỉ là một trong số các biện pháp để phòng ngừa rủi ro tín dụng, bảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng. Ngoài các biện pháp bảo đảm về mặt pháp lý nêu trên, các TCTD còn phải áp dụng nhiều biện pháp khác. Để tín dụng ngân hàng đạt hiệu quả cao, để ngân hàng xứng đáng hơn nữa là người tiếp sức cho các dự án lớn của nền kinh tế, người cung ứng vốn cho nền kinh tế thì các biện pháp pháp lý và các biện pháp kinh tế bằng nghiệp vụ cần được các TCTD áp dụng một cách đồng bộ trong một thể thống nhất không thể tách rời.
TS. Ngô Quốc Kỳ
Giám đốc Chi nhánh Ngân hàng Chohung Vina Hà Nội