Website xây dựng pháp luật của VCCI
Đóng góp của Luật sư Nguyễn Ngọc Bích
NGUYEN NGOC BICH
LL.M. Harvard
Attorney at Law
17 Le Duan Blvd., 8 Fl. - Ho Chi Minh City
Tel. (848) 829 5619 - Fax: (848) 824 5298
e mail address: imaclaw@ hcm. fpt. vn
Ngày 28/2/2005
Kính gửi: Ban Pháp chế
Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam
Theo yêu cầu của quý Ban tôi xin đóng góp như sau theo thứ tự quý Ban đã đề ra. Cách tiếp cận của tôi là phân tích vấn đề được nêu, tìm ra giải pháp, đề nghị dựa trên giải pháp tìm được.
1. Về giấy phép kinh doanh
1.1. Định nghĩa như trong Dự thảo sai lầm về cơ bản, không phải là chuyện hợp lý hay không. Khả thi thì làm được nhưng làm sai!
1.2 Thực chất của “giấy phép kinh doanh” hiện nay ở nước ta là gì?
Nhìn theo quá trình phát triển kinh doanh ở ta thì thấy như thế này. Để tránh cho dân chúng không bị bóc lột thì tư nhân không được làm gì cả, chỉ có nhà nứơc thôi (vì thế mới có cải tạo XHCN). Sau này kinh doanh được mở rộng vì thay đổi chính sách, nên nhà nứơc chọn lựa người để cho làm kinh doanh bằng cách cấp phép cho họ. Vậy cấp phép là sự chọn lựa người. Tính chất này ngày nay có thể tìm thấy trong luật lệ về đại học dân lập. Đây là chính sách tiền kiểm. Kiểm soát rất gắt lúc cho ra, đã ra rồi thì không kiểm soát gì cả.
Luật Doanh nghiệp thay đổi việc này bằng cách hậu kiểm nhưng giới chức chính quyền vẫn chưa quen với việc ấy. Do đó quan niệm cấp phép còn tồn tại. Vậy “giấy phép kinh doanh” hiểu theo Luật doanh nghiệp khi được thực hiện vẫn là “cho phép kinh doanh”.
1.3 Giải pháp để giải quyết vứơng mắc về giấy phép kinh doanh là có một quan niệm đúng về kinh doanh.
Về thương mại, luôn luôn có vài người tương tác với nhau trong một giao dịch (người sản xúât - người mua về để bán lại – người tiêu thụ – người bán nguyên liệu cho người sản xuất….). Đó là một quan hệ đa phương. Khi ra luật, chính quyền phải đặt mình trong mối tương quan này. “Cấp phép kinh doanh” chỉ bao hàm chính quyền và người được cấp giấy phép (tức là chỉ có hai người) tức là một quan hệ song phương. Như thế là không phù hợp với kinh doanh. Hơn nữa. Dự thảo lầm lẫn giữa “giấy phép” và “việc cấp phép”. Sự lầm lẫn này giống như khi lẫn lộn giữa “văn bằng cử nhân toán” và “hiệu trưởng trao văn bằng”.
Trong cuộc sống thì “bằng cử nhân tóan” quan trọng hơn “việc hiệu trưởng trao văn bằng”. Trong kinh doanh cũng thế “giấy phép” quan trọng hơn “việc cấp phép”. Dự thảo sai lầm về mối tương quan trong kinh doanh nên mới quy định về “cấp phép”. Luật pháp không nên nhìn kinh doanh trong quan hệ song phương, mà phải nhìn theo quan hệ đa phương và cho “giấy phép kinh doanh” một tín lực; giống như khi nhiều người xem bằng của nhân toán của một người thì biết người này sẽ dạy được ở trung học. Dự thảo nên định nghĩa “giấy phép kinh doanh”, chứ không phải “việc cấp phép”.
Định nghĩa đề nghị thay thế là: “Giấy phép kinh doanh là sự chứng nhận của chính quyền về việc người có tên trong giấy phép có đủ các điều kiện mà luật pháp đòi hỏi để kinh doanh, được phép giao dịch với những ngươì khác, chịu trách nhiệm và hưởng quyền lợi từ những giao dịch đó và được bảo vệ trong phạm vi của luật pháp”. Hay một câu nào đại khái như thế. Khi ta chuyển từ “việc cấp phép” sang “ý nghĩa của giấy phép” thì vấn đề chỉ còn là người xin đã hội đủ những điều kiện luật đòi hay chưa; nếu đủ thì cho họ kinh doanh; chứ không phải là cho phép họ kinh doanh hay không. Tóm lại cần thay đổi quan niệm.
2 Về một số ngành nghề đòi hỏi phải kinh doanh dứơi hình thức hợp danh.
Hợp danh đặt ra trách nhiệm vô hạn. Yêu cầu về hợp danh là để giải quyết vấn đề bồi thường. Nếu việc bồi thường có cách giải quyết khác ngòai việc buộc hợp danh thì không cần buộc một số ngành nghề phải theo hình thức ấy. Khuynh hướng hiện nay ở nhiều nước phát triển là không buộc hợp danh nhưng buộc phải mua bảo hiểm bồi thường. Cốt lõi của vấn đề là ở đó chứ không phải bốn loại nghề đang bị buộc phải hợp danh cần tăng lên hay giảm đi.
3. Khống chế mức vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác.
Việc doanh nghiệp A lấy tiền của mình, ít hay nhiều, để đầu tư vào doanh nghiệp B thì tuỳ thuộc vào (i) nguồn vốn họ có và (ii) trách nhiệm của họ đối với chủ nợ của họ.
Về điểm (i), nếu A có vốn 5 tỉ, nhưng làm ăn lời 10 tỉ sau khi đã đóng thuế, họ ghi tiền đó trong tài khoản lãi không chia hay vốn thặng dư mà không đưa vào vốn để tăng thành 15 tỉ, bây giờ họ lấy số tiền đó đầu tư vào B và ghi –thí dụ – liên doanh với B. Tại sao họ không được lấy số 10 tỉ đó để đầu tư vào B? Nếu bị hạn chế, họ có thể mở thêm C. Luật không ngăn chặn được. Vậy vấn đề là nguồn vốn của họ bỏ vào B chứ không phải số tiền đầu tư vào B cao hơn số vốn của họ. Để giải quyết không phải là hạn chế mà qui định về việc kiểm soát và công khai sổ sách kế toán.
Về điểm (ii), nếu công ty A chỉ bỏ vốn vào các công ty khác, họ không có sản xuất chi để phải có bất kỳ trách nhiệm gì với chủ nợ các loại, thì chuyện họ bỏ vốn vào B nhiều hơn số vốn họ có cũng không gây thiệt hại cho ai. Chủ nợ trông vào vốn của A để đòi nợ A, vào B để đòi nợ B.
Vấn đề là phổ biến, giáo dục cho những người giao dịch với các công ty hiểu rằng khi giao dịch với các công ty phải luôn luôn xem xét khả năng trả nợ của họ, trong đó vốn là một yếu tố, để mà quyết định mức độ giao dịch. Hơn nữa, ban dự thảo cũng cần thay đổi quan niệm là phương tiện để kinh doanh thành ra phương tiện để trả nợ.
Tóm lại, ta phân biệt giữa “vấn đề đặt ra” và “cách giải quyết”. Tìm ra được cách giải quyết thì vấn đề sẽ hết. A đầu tư vào B nhiều hơn số vốn của họ. A ấy là vấn đề. Cách giải quyết theo dự thảo là khống chế. Tôi đề nghị là không, vì A có thể mở thêm C nếu họ không đầu tư vào B được nhiều. Cách giải quyết là báo động cho dân chúng giao dịch với A và B về khả năng trả nợ của chúng.
4. “Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự”
Đó là người đã bị công an điều tra do một đơn khởi tố.
Môi trường kinh doanh cần phải trong sạch lành mạnh để tạo niềm tin. Cứ bị thưa là bị ngưng kinh doanh cho đến khi sự việc sáng tỏ. Nếu bị truy cứu sai thì có quyền đòi bồi thường. Ta sẽ lấy thực tế để đặt ra nội dung khái niệm. Khi người chủ doanh nghiệp bị gọi lên gọi xuống, rồi bị tạm giam thì họ không còn trông coi việc kinh doanh được nữa. Lúc ấy ý nghĩa “đang bị truy cứu trách nhiệm” phát sinh.
5. Cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Về nền tảng, người đầu tư nứơc ngoài chỉ đầu tư vào mình ở những ngành nào họ sẽ kiếm được lời; cho nên dù ta có mở ra hết mọi ngành chưa chắc họ đã đầu tư vào. Thứ hai, so với người trong nước việc chính quyền biết tung tích họ khó hơn nhiều, và thứ ba họ có thể “biến mất” nhanh chóng. Giải quyết hai vấn đề sau còn tuỳ thuộc khả năng của công an. Đó là một sự cưỡng chế mà chỉ có thể giải quyết từ từ tuỳ theo sự phát triển khả năng của công an.
Điều kiện kinh doanh cho người nứơc ngoài có rào cản nhiều hay ít thì tuỳ thuộc vào hai sự cưỡng chế ở trên. Ta phân biệt (i) biết họ là ai và (ii) để cho họ kinh doanh. Việc (ii) thì cho họ tự do, việc (i) thì ta phải đề ra biện pháp để khắc phục. Luật pháp bên Mỹ buộc một công ty hoạt động theo luật ở Delaware khi sang hoạt động tại California phải đăng ký ở California như là một công ty ở ngoài bang vào. Bởi thế việc (i) là bắt buộc, ở đâu cũng thế, vấn đề chỉ còn là thực hiện thế nào.
Ta dễ lẫn lộn giửa (i) và (ii) nên đặt ra cách hạn chế họ kinh doanh nghĩa là đánh họ ở điểm (ii) để bảo vệ mình. Bây giờ ta đánh vào điểm (i) vậy là họ có tự do kinh doanh.
Trong việc hạn chế họ kinh doanh cần phân biệt (i) nội dung việc làm và (ii) cách thức sử dụng. Thí dụ (i) họ nói chuyện (ii) bằng điện thoại Nokia. Các ngành nào nằm trong lọai (i) mà họ làm thì hạn chế, còn ở (ii) thì không. Thí dụ có cho họ mở nhà in hay không? Ta thấy, khi mở nhà in họ chỉ làm công việc (ii); nội dung in, tức là việc (i) là do khách hàng đưa ra. Vậy không hạn chế họ. Ta đặt ra nguyên tắc như thế để phân tích ngành nghề nào cần hạn chế họ. Ngoài những ngành nằm trong điểm (i) thì phải hạn chế họ thì còn có những lãnh vực về an ninh phải hạn chế.
Chế độ cấp phép nên tập trung ở trung ương hay giao hết cho địa phương? Cái này tuỳ thuộc (i) quy hoạch chung của cả nước và (ii) việc kiểm soát an ninh. Vấn đề không phải là ở đâu cấp mà là giải quyết hai điểm này. Chúng là giải pháp. Công an có hệ thống bắt tội phạm trên cả nứơc; thí dụ, Công an TP. Hồ Chí Minh bắt được các trùm ma tuý quê ở Nghệ An, hoạt động ở Long Khánh và Tiền Giang. Họ có bị ràng buộc bởi trung ương hay địa phương đâu?
Đề nghị không nên nêu ra vấn đề rồi tìm cách giải quyết chính vấn đề đó mà cần tìm ra các giải pháp khác nhau để giải quyết vấn đề; khi giải quyết được vấn đề thì quy định sẽ thông thoáng.
6. Cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hưũ hạn một thành viên.
Khi nói về công ty là nói về (i) trách nhiệm nó gây ra và (ii) người lập công ty (cổ đông) phải gánh chịu cho nó đến mức nào. Yêu cầu chịu trách nhiệm của người lập công ty giống nhau về tính chất, khác nhau về mức độ (hợp danh, trách nhiệm hữu hạn).
Vấn đề chính của cá nhân lập công ty một thành viên là cá nhân này dễ “biến”; truy ra họ ra là khó chứ không phải vấn đề trách nhiệm. Về chuyện công ty “biến mất” thì công ty hai thành viên cũng có nhiều cái “ma” như đã thấy. Vây vấn đề là giải quyết chuyện “biến mất” chứ không phải cấm không cho cá nhân lập công ty một thành viên. Có thể cho cá nhân lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên nhưng buộc họ phải có thêm thủ tục khai báo, chứng nhận lý lịch.
7. Tiêu chuẩn người đại diện có uỷ quyền
Tôi không biết tại sao có điều này. Ở Mỹ, luật người ta qui định những nhiệm vụ mà thành viên hội đồng quản trị phải thực hịện với tư cách là người được ủy quyền chứ không làm như ở dự thảo. Vì bản hỏi ý kiến tách điều này ra riêng mà không cho biết khung cảnh khiến tạo nên điều đó nên tôi không thể trả lời rõ.
(Nhân tiện cũng xin nói là ở ta khi đi hỏi ý kiến thì chỉ đưa ra một điều khỏan nào đó rồi hỏi được hay không, hay ý kiến về điều đó thế này thế nọ. Việc này giống như lấy một cánh tay của một người đưa cho người khác xem và hỏi có được không! Được hay không dựa vào cái gì? Cánh tay đó là của một người mẫu hay của một người công nhân? Phải biết mẫu người thì mới biết cánh tay đó có được hay không.)
Tiêu chuẩn của người đại diện ủy quyền có phải là tiêu chuẩn để làm thành viên hội đồng quản trị hay giám đốc không? Nếu múôn ấn định điều kiện cho thành viên hội đồng quản trị thì biến các tiêu chuẩn kia thành điều kiện để làm thành viên của hội dồng quản trị chứ không quy định về “người đại diện ủy quyền”. Họ là ai trong công ty? Chủ tịch, thành viên hội đồng quản trị, giám đốc …. Ai là “người đại diện ủy quyền” trong công ty? Ở đây có vấn đề về cách hiểu và cách viết.
Riêng về “tiêu chuẩn người đại diện ủy quyền” thì về ý nghĩa pháp lý đó là việc A nhờ B làm thay cho mình một việc gì đó bằng cách uỷ quyền; B có làm gì thì A chịu trách nhiệm. Tiêu chuẩn của người đại diện uỷ quyền phải do người uỷ quyền đưa ra (vì họ chịu trách nhiệm) cớ chi nhà nước can thiệp vào? B làm sai thì A chịu hay nhà nước chịu? Do đó không cần quy định, hơn nữa đã có luật dân sự rồi.
Nếu cần qui định về tiêu chuẩn người được uỷ quyền thì nên ghi chúng ra như một sự hướng dẫn chứ không bắt buộc. Một công ty cổ phần có 5 người, họ hàng bà con…. Họ muốn cử người con trai thứ, rất có uy tín, làm người đại diện. Vậy nếu người con trai kia thiếu một tiêu chuẩn mà luật đề ra thì những người kia không được chọn anh ta ư? Tại sao thế? Tại sao chính quyền cứ lo hộ dân như vậy?
Đề nghị VCCI bàn với ban sọan thảo về khái niệm ủy quyền, qui định thế nào đó trong một câu chung, chứ sao lại cắt ra thành “tiêu chuẩn người đại diện ủy quyền” như thế ! Tiếp tục theo cách đó thì khi sang đến các qui định khác là rồi ngay (xin xem ở dưới).
8. Tiêu chuẩn giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn
Hình như ban sọan thảo luật mới “khám phá” ra ý niệm ủy quyền trong luật công ty của nước ngòai, bèn “sáng chế” theo kiểu “ Việt nam ta” để tạo nên tiêu chuẩn của người đại diện ủy quyền rồi bây giờ đến giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn.
Qui định “ không phải là người có liên quan của người đại diện ủy quyền của thành viên sở hữu hơn 25% vốn điều lệ của công ty” đọc nghe khó hiểu không? Sự việc sau đây có phải là hậu quả của qui định này không? Tôi nắm 25% vốn trong công ty, tôi là thành viên hội đồng quản trị, vậy tôi sẽ không được thuê cháu tôi làm giám đốc vì cháu tôi bị cấm làm theo điều này! Cháu tôi học ở nứơc ngòai về mà tôi không được thuê ư? Tại sao vậy? Nó đáp ứng điều 2.b, nhưng tôi không thuê nó được vì điều 2.c!
Quan niệm ở ta về “conflict of interest” (xung đột lợi ích) cũng như sự ủy quyền chưa rõ ràng lắm vì mình quyết định theo tình cảm nhiều hơn lý trí, thân quen, sợ trách nhiệm. Áp dụng những điều đó ở ta cần phải bàn về ý nghĩa gốc của chúng ở nước ngòai, xem tình hình ấy ở ta, rồi xem áp dụng được đến đây sau đó mới ghi vào luật. Chưa làm như thế mà bê ngay cái của người ta vào luật mình (vốn họ đã có từ lâu và thường nhấn mạnh) thì nó lủng củng ngay.
9. Thù lao, tiền lương và thưởng dành cho thành viên hội đồng quản trị, giám đốc.
Tôi không biết dự thảo qui định cái gì!
Vấn đề lương thưởng của thành viên hay của giám đốc là do cơ quan thuế đặt ra vì khó thu thuế và do chủ sở hữu nhà nước nêu lên vì “bình đẳng” chứ không phải là vấn đề của doanh nghiệp.
Hơn nữa, doanh nghiệp làm ăn đàng hòang họ có qui chế rõ ràng về vấn đề này mà không cần luật pháp can dự. Trứơc Tết năm nay, công ty Kimberly Clark (hay quảng cáo Kotex) cho giám đốc của họ ở Việt nam và ở khu vực nghỉ việc bằng cách buộc từ chức vì năm trứơc kinh doanh ở ta có lãi, họ đã thưởng cho nhân viên sáu tháng lương nhưng theo những hình thức giúp giảm hay trốn được thuế. Công ty đang lên ở Việt Nam đấy, nhưng làm sai quy chế là cho nghỉ việc, không cần có luật của chính quyền.
10. Về công ty nhà nứơc và luật doanh nghịệp thống nhất
Chế độ trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn chuyển lúc nào cũng được vì người bị ảnh hưởng là chủ nợ của công ty chứ không phải là chủ sở hữu công ty. Hiện nay chủ nhà nứơc chịu trách nhiện vô hạn đối vơi chủ nợ của DNNN nhà núơc; muốn giới hạn trách nhiệm kia lại thì chỉ cần thông báo cho chủ nợ.
Vấn đề của DNNN là vấn đề kế tóan, sử dụng tiền, cử người làm giám đốc và ai là chủ sở hưũ vốn, chứ không phải chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn. Giải quyết nhanh bốn việc trên thì sẽ chuyển đổi được doanh nghiệp này. Cần mất bao nhiêu thời gian để làm việc đó? Đó là câu hỏi về ý chí chính trị.
11. Hộ kinh doanh cá thể
Đây cũng là câu hỏi liên quan đến quan niệm.
Ở các nứơc khác cơ sở kinh doanh có những hình thức khác nhau dựa trên trách nhiệm mà chủ phải chịu khi cơ sở gây ra thiệt hại hay nợ nần ai; còn ở ta, mình phân chia cơ sở kinh doanh theo hình thức. Vào năm 1990 ta có ba luật: công ty, doanh nghiệp tư nhân, và cá nhân và nhóm kinh doanh (hộ kinh doanh nhỏ). Nay cần phải xác nhận là sẽ phân chia cơ sở kinh doanh theo trách nhiệm đã, không theo hình thức nữa.
Vậy đã phân chia theo trách nhiệm (là tính chất) rồi thì không còn quy mô (kích thứơc) để bàn khi đổi từ kinh doanh cá thể sang doanh nghiệp. Anh nợ 10$ thì trả 10$ chứ không thể bảo tôi nợ 10$ nhưng tôi nhỏ tôi chỉ trả 8$. Còn nếu anh múôn chỉ trả 8$ thì phải công bố cho mọi người biết lúc ra kinh doanh. Aáy là nói lên hình thức của cơ sở mình. “Này tôi chịu trách nhiệm vô hạn hay giới hạn đấy nhé!”.
Đề nghị cho chuyển đổi ngay, không phân biệt qui mô vì đây là sự thay đổi quan niệmvà tính chất.
Khi mọi người trong xã hội giao dịch với nhau mà dựa trên trách nhiệm thì lúc nào cũng là được, chứ không có gì là không được. Trách nhiệm ít thì đền ít (bán gói xôi) trách nhiệm nhiều thì đền nhiều (bán cái máy bay). Doanh nghiệp với người chủ là một, không có tách nhau như ở công ty trách nhiệm, và chịu trách nhiệm vô hạn.
Trân trọng,
Nguyễn Ngọc Bích
LL.M. Harvard
Attorney at Law
17 Le Duan Blvd., 8 Fl. - Ho Chi Minh City
Tel. (848) 829 5619 - Fax: (848) 824 5298
e mail address: imaclaw@ hcm. fpt. vn
Ngày 28/2/2005
Kính gửi: Ban Pháp chế
Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam
Theo yêu cầu của quý Ban tôi xin đóng góp như sau theo thứ tự quý Ban đã đề ra. Cách tiếp cận của tôi là phân tích vấn đề được nêu, tìm ra giải pháp, đề nghị dựa trên giải pháp tìm được.
1. Về giấy phép kinh doanh
1.1. Định nghĩa như trong Dự thảo sai lầm về cơ bản, không phải là chuyện hợp lý hay không. Khả thi thì làm được nhưng làm sai!
1.2 Thực chất của “giấy phép kinh doanh” hiện nay ở nước ta là gì?
Nhìn theo quá trình phát triển kinh doanh ở ta thì thấy như thế này. Để tránh cho dân chúng không bị bóc lột thì tư nhân không được làm gì cả, chỉ có nhà nứơc thôi (vì thế mới có cải tạo XHCN). Sau này kinh doanh được mở rộng vì thay đổi chính sách, nên nhà nứơc chọn lựa người để cho làm kinh doanh bằng cách cấp phép cho họ. Vậy cấp phép là sự chọn lựa người. Tính chất này ngày nay có thể tìm thấy trong luật lệ về đại học dân lập. Đây là chính sách tiền kiểm. Kiểm soát rất gắt lúc cho ra, đã ra rồi thì không kiểm soát gì cả.
Luật Doanh nghiệp thay đổi việc này bằng cách hậu kiểm nhưng giới chức chính quyền vẫn chưa quen với việc ấy. Do đó quan niệm cấp phép còn tồn tại. Vậy “giấy phép kinh doanh” hiểu theo Luật doanh nghiệp khi được thực hiện vẫn là “cho phép kinh doanh”.
1.3 Giải pháp để giải quyết vứơng mắc về giấy phép kinh doanh là có một quan niệm đúng về kinh doanh.
Về thương mại, luôn luôn có vài người tương tác với nhau trong một giao dịch (người sản xúât - người mua về để bán lại – người tiêu thụ – người bán nguyên liệu cho người sản xuất….). Đó là một quan hệ đa phương. Khi ra luật, chính quyền phải đặt mình trong mối tương quan này. “Cấp phép kinh doanh” chỉ bao hàm chính quyền và người được cấp giấy phép (tức là chỉ có hai người) tức là một quan hệ song phương. Như thế là không phù hợp với kinh doanh. Hơn nữa. Dự thảo lầm lẫn giữa “giấy phép” và “việc cấp phép”. Sự lầm lẫn này giống như khi lẫn lộn giữa “văn bằng cử nhân toán” và “hiệu trưởng trao văn bằng”.
Trong cuộc sống thì “bằng cử nhân tóan” quan trọng hơn “việc hiệu trưởng trao văn bằng”. Trong kinh doanh cũng thế “giấy phép” quan trọng hơn “việc cấp phép”. Dự thảo sai lầm về mối tương quan trong kinh doanh nên mới quy định về “cấp phép”. Luật pháp không nên nhìn kinh doanh trong quan hệ song phương, mà phải nhìn theo quan hệ đa phương và cho “giấy phép kinh doanh” một tín lực; giống như khi nhiều người xem bằng của nhân toán của một người thì biết người này sẽ dạy được ở trung học. Dự thảo nên định nghĩa “giấy phép kinh doanh”, chứ không phải “việc cấp phép”.
Định nghĩa đề nghị thay thế là: “Giấy phép kinh doanh là sự chứng nhận của chính quyền về việc người có tên trong giấy phép có đủ các điều kiện mà luật pháp đòi hỏi để kinh doanh, được phép giao dịch với những ngươì khác, chịu trách nhiệm và hưởng quyền lợi từ những giao dịch đó và được bảo vệ trong phạm vi của luật pháp”. Hay một câu nào đại khái như thế. Khi ta chuyển từ “việc cấp phép” sang “ý nghĩa của giấy phép” thì vấn đề chỉ còn là người xin đã hội đủ những điều kiện luật đòi hay chưa; nếu đủ thì cho họ kinh doanh; chứ không phải là cho phép họ kinh doanh hay không. Tóm lại cần thay đổi quan niệm.
2 Về một số ngành nghề đòi hỏi phải kinh doanh dứơi hình thức hợp danh.
Hợp danh đặt ra trách nhiệm vô hạn. Yêu cầu về hợp danh là để giải quyết vấn đề bồi thường. Nếu việc bồi thường có cách giải quyết khác ngòai việc buộc hợp danh thì không cần buộc một số ngành nghề phải theo hình thức ấy. Khuynh hướng hiện nay ở nhiều nước phát triển là không buộc hợp danh nhưng buộc phải mua bảo hiểm bồi thường. Cốt lõi của vấn đề là ở đó chứ không phải bốn loại nghề đang bị buộc phải hợp danh cần tăng lên hay giảm đi.
3. Khống chế mức vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác.
Việc doanh nghiệp A lấy tiền của mình, ít hay nhiều, để đầu tư vào doanh nghiệp B thì tuỳ thuộc vào (i) nguồn vốn họ có và (ii) trách nhiệm của họ đối với chủ nợ của họ.
Về điểm (i), nếu A có vốn 5 tỉ, nhưng làm ăn lời 10 tỉ sau khi đã đóng thuế, họ ghi tiền đó trong tài khoản lãi không chia hay vốn thặng dư mà không đưa vào vốn để tăng thành 15 tỉ, bây giờ họ lấy số tiền đó đầu tư vào B và ghi –thí dụ – liên doanh với B. Tại sao họ không được lấy số 10 tỉ đó để đầu tư vào B? Nếu bị hạn chế, họ có thể mở thêm C. Luật không ngăn chặn được. Vậy vấn đề là nguồn vốn của họ bỏ vào B chứ không phải số tiền đầu tư vào B cao hơn số vốn của họ. Để giải quyết không phải là hạn chế mà qui định về việc kiểm soát và công khai sổ sách kế toán.
Về điểm (ii), nếu công ty A chỉ bỏ vốn vào các công ty khác, họ không có sản xuất chi để phải có bất kỳ trách nhiệm gì với chủ nợ các loại, thì chuyện họ bỏ vốn vào B nhiều hơn số vốn họ có cũng không gây thiệt hại cho ai. Chủ nợ trông vào vốn của A để đòi nợ A, vào B để đòi nợ B.
Vấn đề là phổ biến, giáo dục cho những người giao dịch với các công ty hiểu rằng khi giao dịch với các công ty phải luôn luôn xem xét khả năng trả nợ của họ, trong đó vốn là một yếu tố, để mà quyết định mức độ giao dịch. Hơn nữa, ban dự thảo cũng cần thay đổi quan niệm là phương tiện để kinh doanh thành ra phương tiện để trả nợ.
Tóm lại, ta phân biệt giữa “vấn đề đặt ra” và “cách giải quyết”. Tìm ra được cách giải quyết thì vấn đề sẽ hết. A đầu tư vào B nhiều hơn số vốn của họ. A ấy là vấn đề. Cách giải quyết theo dự thảo là khống chế. Tôi đề nghị là không, vì A có thể mở thêm C nếu họ không đầu tư vào B được nhiều. Cách giải quyết là báo động cho dân chúng giao dịch với A và B về khả năng trả nợ của chúng.
4. “Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự”
Đó là người đã bị công an điều tra do một đơn khởi tố.
Môi trường kinh doanh cần phải trong sạch lành mạnh để tạo niềm tin. Cứ bị thưa là bị ngưng kinh doanh cho đến khi sự việc sáng tỏ. Nếu bị truy cứu sai thì có quyền đòi bồi thường. Ta sẽ lấy thực tế để đặt ra nội dung khái niệm. Khi người chủ doanh nghiệp bị gọi lên gọi xuống, rồi bị tạm giam thì họ không còn trông coi việc kinh doanh được nữa. Lúc ấy ý nghĩa “đang bị truy cứu trách nhiệm” phát sinh.
5. Cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Về nền tảng, người đầu tư nứơc ngoài chỉ đầu tư vào mình ở những ngành nào họ sẽ kiếm được lời; cho nên dù ta có mở ra hết mọi ngành chưa chắc họ đã đầu tư vào. Thứ hai, so với người trong nước việc chính quyền biết tung tích họ khó hơn nhiều, và thứ ba họ có thể “biến mất” nhanh chóng. Giải quyết hai vấn đề sau còn tuỳ thuộc khả năng của công an. Đó là một sự cưỡng chế mà chỉ có thể giải quyết từ từ tuỳ theo sự phát triển khả năng của công an.
Điều kiện kinh doanh cho người nứơc ngoài có rào cản nhiều hay ít thì tuỳ thuộc vào hai sự cưỡng chế ở trên. Ta phân biệt (i) biết họ là ai và (ii) để cho họ kinh doanh. Việc (ii) thì cho họ tự do, việc (i) thì ta phải đề ra biện pháp để khắc phục. Luật pháp bên Mỹ buộc một công ty hoạt động theo luật ở Delaware khi sang hoạt động tại California phải đăng ký ở California như là một công ty ở ngoài bang vào. Bởi thế việc (i) là bắt buộc, ở đâu cũng thế, vấn đề chỉ còn là thực hiện thế nào.
Ta dễ lẫn lộn giửa (i) và (ii) nên đặt ra cách hạn chế họ kinh doanh nghĩa là đánh họ ở điểm (ii) để bảo vệ mình. Bây giờ ta đánh vào điểm (i) vậy là họ có tự do kinh doanh.
Trong việc hạn chế họ kinh doanh cần phân biệt (i) nội dung việc làm và (ii) cách thức sử dụng. Thí dụ (i) họ nói chuyện (ii) bằng điện thoại Nokia. Các ngành nào nằm trong lọai (i) mà họ làm thì hạn chế, còn ở (ii) thì không. Thí dụ có cho họ mở nhà in hay không? Ta thấy, khi mở nhà in họ chỉ làm công việc (ii); nội dung in, tức là việc (i) là do khách hàng đưa ra. Vậy không hạn chế họ. Ta đặt ra nguyên tắc như thế để phân tích ngành nghề nào cần hạn chế họ. Ngoài những ngành nằm trong điểm (i) thì phải hạn chế họ thì còn có những lãnh vực về an ninh phải hạn chế.
Chế độ cấp phép nên tập trung ở trung ương hay giao hết cho địa phương? Cái này tuỳ thuộc (i) quy hoạch chung của cả nước và (ii) việc kiểm soát an ninh. Vấn đề không phải là ở đâu cấp mà là giải quyết hai điểm này. Chúng là giải pháp. Công an có hệ thống bắt tội phạm trên cả nứơc; thí dụ, Công an TP. Hồ Chí Minh bắt được các trùm ma tuý quê ở Nghệ An, hoạt động ở Long Khánh và Tiền Giang. Họ có bị ràng buộc bởi trung ương hay địa phương đâu?
Đề nghị không nên nêu ra vấn đề rồi tìm cách giải quyết chính vấn đề đó mà cần tìm ra các giải pháp khác nhau để giải quyết vấn đề; khi giải quyết được vấn đề thì quy định sẽ thông thoáng.
6. Cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hưũ hạn một thành viên.
Khi nói về công ty là nói về (i) trách nhiệm nó gây ra và (ii) người lập công ty (cổ đông) phải gánh chịu cho nó đến mức nào. Yêu cầu chịu trách nhiệm của người lập công ty giống nhau về tính chất, khác nhau về mức độ (hợp danh, trách nhiệm hữu hạn).
Vấn đề chính của cá nhân lập công ty một thành viên là cá nhân này dễ “biến”; truy ra họ ra là khó chứ không phải vấn đề trách nhiệm. Về chuyện công ty “biến mất” thì công ty hai thành viên cũng có nhiều cái “ma” như đã thấy. Vây vấn đề là giải quyết chuyện “biến mất” chứ không phải cấm không cho cá nhân lập công ty một thành viên. Có thể cho cá nhân lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên nhưng buộc họ phải có thêm thủ tục khai báo, chứng nhận lý lịch.
7. Tiêu chuẩn người đại diện có uỷ quyền
Tôi không biết tại sao có điều này. Ở Mỹ, luật người ta qui định những nhiệm vụ mà thành viên hội đồng quản trị phải thực hịện với tư cách là người được ủy quyền chứ không làm như ở dự thảo. Vì bản hỏi ý kiến tách điều này ra riêng mà không cho biết khung cảnh khiến tạo nên điều đó nên tôi không thể trả lời rõ.
(Nhân tiện cũng xin nói là ở ta khi đi hỏi ý kiến thì chỉ đưa ra một điều khỏan nào đó rồi hỏi được hay không, hay ý kiến về điều đó thế này thế nọ. Việc này giống như lấy một cánh tay của một người đưa cho người khác xem và hỏi có được không! Được hay không dựa vào cái gì? Cánh tay đó là của một người mẫu hay của một người công nhân? Phải biết mẫu người thì mới biết cánh tay đó có được hay không.)
Tiêu chuẩn của người đại diện ủy quyền có phải là tiêu chuẩn để làm thành viên hội đồng quản trị hay giám đốc không? Nếu múôn ấn định điều kiện cho thành viên hội đồng quản trị thì biến các tiêu chuẩn kia thành điều kiện để làm thành viên của hội dồng quản trị chứ không quy định về “người đại diện ủy quyền”. Họ là ai trong công ty? Chủ tịch, thành viên hội đồng quản trị, giám đốc …. Ai là “người đại diện ủy quyền” trong công ty? Ở đây có vấn đề về cách hiểu và cách viết.
Riêng về “tiêu chuẩn người đại diện ủy quyền” thì về ý nghĩa pháp lý đó là việc A nhờ B làm thay cho mình một việc gì đó bằng cách uỷ quyền; B có làm gì thì A chịu trách nhiệm. Tiêu chuẩn của người đại diện uỷ quyền phải do người uỷ quyền đưa ra (vì họ chịu trách nhiệm) cớ chi nhà nước can thiệp vào? B làm sai thì A chịu hay nhà nước chịu? Do đó không cần quy định, hơn nữa đã có luật dân sự rồi.
Nếu cần qui định về tiêu chuẩn người được uỷ quyền thì nên ghi chúng ra như một sự hướng dẫn chứ không bắt buộc. Một công ty cổ phần có 5 người, họ hàng bà con…. Họ muốn cử người con trai thứ, rất có uy tín, làm người đại diện. Vậy nếu người con trai kia thiếu một tiêu chuẩn mà luật đề ra thì những người kia không được chọn anh ta ư? Tại sao thế? Tại sao chính quyền cứ lo hộ dân như vậy?
Đề nghị VCCI bàn với ban sọan thảo về khái niệm ủy quyền, qui định thế nào đó trong một câu chung, chứ sao lại cắt ra thành “tiêu chuẩn người đại diện ủy quyền” như thế ! Tiếp tục theo cách đó thì khi sang đến các qui định khác là rồi ngay (xin xem ở dưới).
8. Tiêu chuẩn giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn
Hình như ban sọan thảo luật mới “khám phá” ra ý niệm ủy quyền trong luật công ty của nước ngòai, bèn “sáng chế” theo kiểu “ Việt nam ta” để tạo nên tiêu chuẩn của người đại diện ủy quyền rồi bây giờ đến giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn.
Qui định “ không phải là người có liên quan của người đại diện ủy quyền của thành viên sở hữu hơn 25% vốn điều lệ của công ty” đọc nghe khó hiểu không? Sự việc sau đây có phải là hậu quả của qui định này không? Tôi nắm 25% vốn trong công ty, tôi là thành viên hội đồng quản trị, vậy tôi sẽ không được thuê cháu tôi làm giám đốc vì cháu tôi bị cấm làm theo điều này! Cháu tôi học ở nứơc ngòai về mà tôi không được thuê ư? Tại sao vậy? Nó đáp ứng điều 2.b, nhưng tôi không thuê nó được vì điều 2.c!
Quan niệm ở ta về “conflict of interest” (xung đột lợi ích) cũng như sự ủy quyền chưa rõ ràng lắm vì mình quyết định theo tình cảm nhiều hơn lý trí, thân quen, sợ trách nhiệm. Áp dụng những điều đó ở ta cần phải bàn về ý nghĩa gốc của chúng ở nước ngòai, xem tình hình ấy ở ta, rồi xem áp dụng được đến đây sau đó mới ghi vào luật. Chưa làm như thế mà bê ngay cái của người ta vào luật mình (vốn họ đã có từ lâu và thường nhấn mạnh) thì nó lủng củng ngay.
9. Thù lao, tiền lương và thưởng dành cho thành viên hội đồng quản trị, giám đốc.
Tôi không biết dự thảo qui định cái gì!
Vấn đề lương thưởng của thành viên hay của giám đốc là do cơ quan thuế đặt ra vì khó thu thuế và do chủ sở hữu nhà nước nêu lên vì “bình đẳng” chứ không phải là vấn đề của doanh nghiệp.
Hơn nữa, doanh nghiệp làm ăn đàng hòang họ có qui chế rõ ràng về vấn đề này mà không cần luật pháp can dự. Trứơc Tết năm nay, công ty Kimberly Clark (hay quảng cáo Kotex) cho giám đốc của họ ở Việt nam và ở khu vực nghỉ việc bằng cách buộc từ chức vì năm trứơc kinh doanh ở ta có lãi, họ đã thưởng cho nhân viên sáu tháng lương nhưng theo những hình thức giúp giảm hay trốn được thuế. Công ty đang lên ở Việt Nam đấy, nhưng làm sai quy chế là cho nghỉ việc, không cần có luật của chính quyền.
10. Về công ty nhà nứơc và luật doanh nghịệp thống nhất
Chế độ trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn chuyển lúc nào cũng được vì người bị ảnh hưởng là chủ nợ của công ty chứ không phải là chủ sở hữu công ty. Hiện nay chủ nhà nứơc chịu trách nhiện vô hạn đối vơi chủ nợ của DNNN nhà núơc; muốn giới hạn trách nhiệm kia lại thì chỉ cần thông báo cho chủ nợ.
Vấn đề của DNNN là vấn đề kế tóan, sử dụng tiền, cử người làm giám đốc và ai là chủ sở hưũ vốn, chứ không phải chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn. Giải quyết nhanh bốn việc trên thì sẽ chuyển đổi được doanh nghiệp này. Cần mất bao nhiêu thời gian để làm việc đó? Đó là câu hỏi về ý chí chính trị.
11. Hộ kinh doanh cá thể
Đây cũng là câu hỏi liên quan đến quan niệm.
Ở các nứơc khác cơ sở kinh doanh có những hình thức khác nhau dựa trên trách nhiệm mà chủ phải chịu khi cơ sở gây ra thiệt hại hay nợ nần ai; còn ở ta, mình phân chia cơ sở kinh doanh theo hình thức. Vào năm 1990 ta có ba luật: công ty, doanh nghiệp tư nhân, và cá nhân và nhóm kinh doanh (hộ kinh doanh nhỏ). Nay cần phải xác nhận là sẽ phân chia cơ sở kinh doanh theo trách nhiệm đã, không theo hình thức nữa.
Vậy đã phân chia theo trách nhiệm (là tính chất) rồi thì không còn quy mô (kích thứơc) để bàn khi đổi từ kinh doanh cá thể sang doanh nghiệp. Anh nợ 10$ thì trả 10$ chứ không thể bảo tôi nợ 10$ nhưng tôi nhỏ tôi chỉ trả 8$. Còn nếu anh múôn chỉ trả 8$ thì phải công bố cho mọi người biết lúc ra kinh doanh. Aáy là nói lên hình thức của cơ sở mình. “Này tôi chịu trách nhiệm vô hạn hay giới hạn đấy nhé!”.
Đề nghị cho chuyển đổi ngay, không phân biệt qui mô vì đây là sự thay đổi quan niệmvà tính chất.
Khi mọi người trong xã hội giao dịch với nhau mà dựa trên trách nhiệm thì lúc nào cũng là được, chứ không có gì là không được. Trách nhiệm ít thì đền ít (bán gói xôi) trách nhiệm nhiều thì đền nhiều (bán cái máy bay). Doanh nghiệp với người chủ là một, không có tách nhau như ở công ty trách nhiệm, và chịu trách nhiệm vô hạn.
Trân trọng,
Nguyễn Ngọc Bích