Website xây dựng pháp luật của VCCI
GP KDoanh,Cty hợp danh-PGS.TS.Nguyễn Như Phát-Viện NN&PL
MỘT SỐ Ý KIẾN GÓP Ý VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT
(Tại Hội thảo của VCCI ngày 4/3/2005)
1. Về vấn đề giấy phép kinh doanh
Dự thảo đưa ra khái niệm mới về giấy phép: “Cấp phép nói trong Luật này là hành vi hành chính do pháp luật quy định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức để cho phép người đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân. Kết quả của cấp phép là giấy phép”.
Xin có mấy bình luận như sau:
Kinh doanh thuộc phạm trù quyền tự do cơ bản của công dân. Vì vậy, mọi sự can thiệp theo hướng hạn chế quyền tự do kinh doanh đều phải được bảo lưu dưới hình thức pháp luật mà về nguyên tắc phải bằng các quy phạm luật (chứ không thể văn bản có giá trị pháp lý thấp hơn). Điều kiện tiên quyết của những bảo lưu này phải xuất phát từ nhu cầu và sự cần thiết khách quan của việc đảm bảo trật tự công cộng và cân bằng giữa các lợi ích.
Trên tinh thần đó, pháp luật doanh nghiệp nói chung và Luật doanh nghiệp 1999 đã ghi nhận khá rõ ràng về các cấp độ của sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân trong quá trình thành lập doanh nghiệp. Theo đó, cấp độ hạn chế kinh doanh được xác lập theo thứ bậc:
- Những ngành nghề và những người bị cấm kinh doanh,
- Những ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh,
- Những ngành nghề chỉ được kinh doanh trong một hình thức pháp lý (loại hình doanh nghiệp) nhất định,
- Những ngành nghề kinh doanh cần có vốn pháp định.
thành lập doanh nghiệp.
Trong những hình thức hạn chế quyền tự do trên đây có một loại là giấy phép.
Bản chất của giấy phép là kết quả tích cực của một thủ tục hành chính (thủ tục cấp phép) để tạo điều kiện cho các nhà đầu tư hướng tới việc thành lập doanh nghiệp của mình.
Vì vậy, Dự thảo đặt vấn đề cấp phép là một loại hành vi hành chính mà (có lẽ nên nói cụ thể là một thủ tục hành chính) mà kết quả của nó là việc ban hành một văn bản hành chính, theo đó là việc cho phép hay khước từ yêu cầu xin phép của một (hay nhiều) nhà đầu tư về một vấn đề nào đó được luật ghi nhận yêu cầu phải có.
Trong quá trình cấp phép, cơ quan quản lý nhà nước (cơ quan cấp phép) buộc và có thể xem xét cân nhắc trên cơ sở của tình hình cụ thể của việc "cân bằng các lợi ích" mà ban hành một quyết định hành chính. Như vậy, thủ tục cấp phép sẽ có kết quả là việc ban hành một quyết định hành chính có thể theo nghĩa tích cực là cho phép và theo nghĩa tiêu cực là không cho phép. Vì vậy, kết quả của thủ tục cấp phép không luôn là giấy phép như Dự thảo đã dự liệu. Điều này cũng có nghĩa là không phải trong mọi trường hợp, về mặt hình thức mà khi có hồ sơ hợp lệ đều dẫn đến kết cục là đương sự nhận được giấy phép.
Vấn đề sẽ khác đi khi "để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân" . Tôi cho rằng, đây là những vấn đề không thuộc đối tượng cấp phép. Đây là những vấn đề mà khi liên quan đến thành lập và hoạt động của doanh nghiệp là những vấn đề thuộc về "điều kiện kinh doanh". Đã là điều kiện thì phải coi là chúng tồn tại thật sự khách quan, không cần đến sự cân nhắc và xem xét của cơ quan nào đó theo một trình tự cấp phép. Không thể tiến hành một thủ tục hành chính để xem xét quyết định về việc một ai đó là chủ nhân hợp pháp của một bằng tốt nghiệp đại học luật có là cử nhân luật hay không. Cũng không thể ban hành một quyết định hành chính về việc ai đó có hộ khẩu thường trú ở đâu đó hay không.
Xa hơn nữa, Dự thảo lại muốn thông qua việc cấp phép để ai đó có thể có địa vị pháp lý nào đó hay không thì quả thực là tôi chưa hiểu được ý tưởng của Ban soạn thảo. Địa vị pháp lý của một chủ thể pháp luật được hiểu nôm na là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ của họ được pháp luật ghi nhận cũng như các quyền và nghĩa vụ mà họ tự cam kết trên cơ sở tận dụng những khả năng mà pháp luật đem lại. Những thứ này không thể được ban hay tặng thông qua một quyết định hành chính (cấp phép).
Trình bầy điều này, tôi cố ý muốn phân biệt giấy phép (kèm theo là thủ tục cấp phép) và giấy chứng nhận các điều kiện kinh doanh. Về nguyên tắc, đã là giấy chứng nhận thì trong thủ tục của nó không có sự cân nhắc và xem xét, không nhất thiết phải cần đến quyền uy của Nhà nước. Nói khác khi, trong khi việc cấp phép vì phải thể hiện tính quyền lực công cộng nên nó được thực hiện bởi các cơ quan hoạt động nhân danh quyền lực nhà nước. Trong khi đó, kết quả của việc cấp giấy chứng nhận là sự tất yếu của việc hiện diện các tiêu chí và yêu cầu cần thiết. Đôi khi, nội dung của việc cấp giấy chứng nhận này còn mang tính chuyên môn nghề nghiệp. Vì vậy, trên thực tế và xét theo xu hướng xã hội hóa các hoạt động hành chính thì việc cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện liên quan đến kinh doanh không nhất thiết phải do các cơ quan nhà nước tiến hành. Các tổ chức xã hội, các hiệp hội ngành nghề, thậm chí cả tư nhân có thể đứng ra tiến hành các hoạt động này. Một cơ sở nghiên cứu tư nhân (đại học dân lập hay tư thục), một nhà khoa học hoạt động độc lập đều có thể xác định được thành phần chất thải của một nhà máy để đánh giá tác động môi trường.
Vấn đề ở đây là, vì đây là một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật công nên không thể vì "tư nhân" thực hiện mà họ muốn làm thế nào cũng được. Sự trung thực trong công việc, trình tự và thủ tục chặt chẽ và bắt buộc, các tiêu chí và hình thức cấp giấy chứng nhận đươc áp dụng thống nhất theo yêu cầu của pháp luật, không phân biệt giữa tư nhân và nhà nước nên nhà nước hay tư nhân thực hiện đều phải đi đến cùng một kết quả.
Trên tinh thần đó, tôi ủng hộ việc Luật doanh nghiệp một mặt phân biệt bản chất pháp lý của hai loại giấy tờ này và mặt khác là có quy định về nghĩa vụ và trình tự ban hành các giấy phép và chứng chỉ về diều kiện kinh doanh để khắc phục tình trạng thờ ơ của các cơ quan, tổ chức không sẵn sàng vào cuộc giúp cho doanh nghiệp nhanh chóng ra đời nhưng cũng để tránh tình trạng ban phát các điều kiện không theo trình tự, thủ tục thống nhất và đặc biệt khi cần phải từ chối. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp chỉ dừng lại ở những vấn đề mang tính trình tự và thủ tục. Nội dung vật chất làm tiền đề cho các thủ tục phải thuộc nội dung của quyền quản lý nhà nước của các bộ các ngành. Thí dụ, một bác sĩ chuyên khoa cấp II cần phải hội tụ trong mình những yếu tố gì và để được làm giám đốc một bệnh viện với 100 giường bệnh thì điều này nên để cho Bộ y tế quyết định.
Vấn đề mà có lẽ cần bàn thêm là những giấy phép và giấy chứng nhận cần đến đối với ai và khi nào cần phải xuất hiện.
Cuộc đời pháp lý của doanh nghiệp xuất hiện vào thời điểm đăng ký kinh doanh (chứ không nên thể hiện không rõ trong Luật doanh nghiệp 1999 là cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh). Trong khí đó, cuộc sống kinh doanh của doanh nghiệp chỉ bắt đầu khi doanh nghiệp bắt đầu hoạt động. Vì vậy, xét về phương diện thực tế, không phải mọi loại giấy tờ kiểu này đều thực sự cần vào thời điểm doanh nghiệp đăng ký kinh doanh. Thiết nghĩ rằng, đây cũng là vấn đề mà Luật doanh nghiệp thống nhất cần quan tâm hơn. Đó là việc phân kỳ giữa việc đăng ký kinh doanh và thời điểm tiến hành hoạt động của doanh nghiệp và kèm theo đó là sự cần thiết theo thời điểm của những loại giấy phép và giấy chứng nhận điều kiện kinh doanh.
Nhân bàn về cấp phép, liên quan đến đăng ký kinh doanh, tôi thấy Luật doanh nghiệp thống nhất nên quan tâm đến số phận của những doanh nghiệp hiện diện trên thực tế mà chưa đăng ký kinh doanh hay vì một lý do nào đó mà đăng ký kinh doanh không hợp lệ.
Vấn đề này đã được dự liệu ít nhiều trong Luật thương mại sửa đổi mà xu hướng cho thấy là cần có sự quan tâm của pháp luật. Pháp luật thương mại của nhiều quốc gia đều có "ghi nhận" thương nhân thực tế. Thương nhân thực tế là “thương nhân” thể nhân chưa đăng ký, hay vì một lý do nào đó tạm thời không có đăng ký kinh doanh. khi pháp luật đề cập vấn đề này thì điều này sẽ không có nghĩa là pháp luật khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh không đăng ký. Việc coi kinh doanh không đăng ký sẽ là vi phạm pháp luật và vẫn có thể bị xử lý về hành chính (Điều 120, Khoản 3, Luật doanh nghiệp). Đến nay, Luật doanh nghiệp dường như vẫn quan niệm như vậy. Tuy nhiên, khi xử lý các hành vi của thương nhân thực tế này cần coi chúng là thương nhân và hành vi đó là hành vi thương mại. Việc xác định như vậy là hợp lý vì lúc đó, hành vi thương mại trên thực tế không thể coi là hành vi dân sự mà theo đó, chủ nhân của hành vi có thể thoái thác khỏi trách nhiệm với tính cách là thương nhân.
2. Về vấn đề công ty hợp danh
Công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp còn xa lạ với thực tiễn pháp lý ở nước ta. Trong khi đó, Luật doanh nghiệp 1999 lại quy định quá sơ sài về loại hình doanh nghiệp này. Vì vậy trước hết, xin có mấy lời bàn về công ty hợp danh:
Công ty hợp danh được hình thành và phát triển từ những nguyên tắc của chế định đại diện (agency), xuất phát từ những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường về liên kết liên doanh; tập trung và tích tụ tư bản ở những mức độ và dưới những dạng thức khác nhau. Theo đó, một chủ thể là thành viên sẽ được nhìn nhận và coi như là đương nhiên đại diện cho một chủ thể khác cũng là thành viên công ty trong quan hệ đối với bên ngoài mà không cần phải có một sự uỷ quyền cụ thể nào theo như thông thường, một khi họ nhân danh công ty (dưới danh nghĩa một tên gọi thương mại của công ty) tiến hành các hoạt động kinh doanh .
Trong quan hệ nội bộ, các thành viên công ty gắn bó và bị ràng buộc lẫn nhau bởi nghĩa vụ cẩn trọng, tín thác; những nghĩa vụ này được phát triển lên từ nội dung của chế định đại diện
Công ty hợp danh là khái niệm dùng để chỉ và là hình thức pháp lý của sự liên kết của hai hay nhiều chủ thể nhằm cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh , mà đặc điểm chính của chúng là sự liên kết giữa các thành viên cả về quyền và lợi ích chung của các thành viên về vốn và tài sản cũng như phân chia lợi nhuận, gánh chịu thua lỗ rủi ro giữa các thành viên công ty.
Các thành viên công ty hợp danh tự định đoạt, xác định cụ thể các quyền và nghĩa vụ có liên quan của họ trong thoả thuận thành lập công ty. Việc kết nạp thành viên mới, về nguyên tắc phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên công ty, trong đó kể cả việc chuyển nhượng quyền thành viên công ty. Việc ra đi của một thành viên vì vậy dễ dàng dẫn đến việc giải thể công ty.
Về mặt sở hữu: cần thừa nhận rằng công ty hợp danh là một thực thể pháp lý và được pháp luật thừa nhận là có thể tự nhân danh mình khởi kiện hoặc bị bị kiện trước toà án và cũng cần thừa nhận quyền sở hữu về tài sản, kể cả bất động sản cũng như việc chuyển dịch quyền sở hữu cho công ty. Vốn và tài sản của công ty cũng có thể thuộc một thành viên công ty nhân danh chính họ mua sắm và chiếm giữ; điều đó có nghĩa là ở đây đối với công ty đối nhân không nhất thiết (nhưng cũng không có nghĩa là không có) phải có sự tách tài sản của cá nhân thành viên công ty và tài sản của công ty. Sự tách bạch này (nếu có) sẽ tuỳ thuộc và được quyết định bởi ý chí thể hiện rõ ràng của các thành viên công ty cũng như có chú ý đến nguồn gốc tiêu dùng mua sắm tài sản đó.
Các thành viên công ty chịu trách nhiệm vô hạn, liên đới và theo phần (Jointly and severally) đối với các khoản nợ của công ty.
Về các quyền của thành viên công ty hợp danh nói chung có thể chia ra thành các nhóm như sau:
+ Thứ nhất là mỗi thành viên đều có quyền sở hữu đối với tài sản công ty;
+ Thứ hai là mỗi thành viên công ty đều có quyền được chia và dự phần vào lợi nhuận công ty (trong trường hợp giải thể công ty là được chia tài sản còn lại của công ty). Trong trường hợp không có thoả thuận khác, thì việc phân chia lợi nhuận, hoặc thua lỗ sẽ được tính chia theo số lượng thành viên công ty.
+ Thứ ba là mỗi thành viên đều có quyền tham gia điều hành và tiến hành các hoạt động công ty cũng như đại diện cho công ty trong quan hệ với giao dịch người thứ ba.
+ Thứ tư là trong quan hệ nội bộ công ty , nếu không có thoả thuận khác thì công việc điều hành thông thường sẽ được các thành viên quyết định theo nguyên tắc đa số, còn lại nói chung là theo nguyên tắc nhất trí.
Ngoài ra, các thành viên công ty còn có quyền được biết, được thông tin về các hoạt động , sổ sách, chứng từ của công ty cũng như yêu cầu được nghe báo cáo về các công việc của công ty .
Trong trường hợp công ty chấm dứt hoạt động , tài sản của công ty được dùng trước hết cho việc thanh toán và hoàn trả các khoản nợ. Phần còn lại sẽ được chia cho các thành viên theo công thức phân chia lợi nhuận của công ty. Trong trường hợp tài sản của công ty không đủ để thanh toán và hoàn trả các khoản nợ thì các thành viên phải đóng góp để trả nợ tương ứng với công thức phân chia lợi nhuận.
Như vậy, công ty hợp danh là loại hình công đối nhân; các thành viên hợp danh cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty. Đây là dấu hiệu rất quan trọng để dự liệu trong Luật doanh nghiệp thống nhất về loại chủ thể này.
Cũng lưu ý thêm là, việc pháp luật quy định những ngành nghề nào đó buộc phải được tổ chức kinh doanh theo hình thức hợp danh thì điều đó không có nghĩa là công ty hợp danh không được xuất hiện ở những ngành và lĩnh vực kinh tế khác. Việc Luật doanh nghiệp thống nhất bắt buộc tại một số ngành phải tồn tại hợp danh vì lý do phải ngăn ngừa những rủi ro cao ở ngành nghề đó dễ phát sinh cho những người được hưởng dịch vụ từ những doanh nghiệp này. Theo đó, tính liên đới trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh là một trong những đảm bảo quan trọng cho khách hàng và đối tác. Thông thường, những doanh nghiệp này chỉ "đầu tư" ở mức rất thấp so với thiệt hại mà doanh nghiệp có thể tạo ra. Vì thế, nếu chỉ trả nợ trong phạm vi "vốn góp" (trách nhiệm hữu hạn) thì điều tai hại sẽ xảy ra. Vốn của các thành viên một văn phòng thiết kế không thể bù đắp cho thiệt hại hàng ngàn tỷ đồng khi thiết kế nhầm một công trình xây dựng.
Căn cứ vào tính chất đó của công ty hợp danh thì có lẽ phải buộc tất cả những ngành nghề dịch vụ nào có nguy cơ gây thiệt hại cao chỉ được tồn tại trong hình thức hợp danh hay bao quát hơn là trách nhiệm vô hạn.
Vì vậy tôi cho rằng, một mặt, bốn loại ngành nghề kinh doanh trong Dự thảo cần phải buộc thực hiện trong hình thức của doanh nghiệp trách nhiệm vô hạn (có thể là hợp danh); Mặt khác, tôi cho rằng, trong các loại ngành nghề kinh doanh có thể có trong đời sống kinh tế thì còn có nhiều ngành nghề hơn thế nữa có tính chất "nguy hiểm cao" đối với khách hàng, thí dụ như ngành giám định hàng hóa..vv.
Như vậy, sự "kiềm chế rủi ro" của pháp luật được xác định theo tiêu chí trách nhiệm vô hạn nên doanh nghiệp tư nhân, theo tôi, cũng có thể kinh doanh trong những ngành nghề loại này vì chủ doanh nghiệp tư nhân cũng chịu trách nhiệm vô hạn. Bên cạnh đó, hộ kinh doanh cá thể chỉ khác công ty hợp danh có chăng chỉ ở mối quan hệ xã hội của các thành viên của hộ (mà điều này thì không quan trọng) nên khi "giải phẫu" các hộ kinh doanh cá thể mà coi các thành viên của hộ có tư cách pháp lý như thành viên hợp danh thì bản chất pháp lý của nó là một hợp danh. Vì lẽ đó, hộ kinh doanh cá thể vẫn có thể kinh doanh trong các ngành nghề nêu trong Dự thảo.
Trở lại với thực tại xã hội chúng ta thấy rằng, dù là liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nhưng trên thực tế, có nhiều trường hợp mà tổng tài sản hợp pháp (bao gồm tài sản đưa vào kinh doanh và không đưa vào kinh doanh) của các thành viên hợp danh vẫn không thể so sánh nổi với một phần thiệt hại mà hợp danh đó gây ra. Vì vậy, kinh tế thị trường hiện đại lường trước vấn đề này bằng việc thiết lập chế độ bảo hiểm nghề nghiệp bắt buộc đối với các thành viên hợp danh. Mức độ và nơi bảo hiểm của những thành viên này cúng sẽ là một yếu tố cạnh tranh của mỗi doanh nghiệp.
Thiết tưởng các nhà soạn Luật doanh nghiệp thống nhất cũng nên tham khảo vấn đề này.
PGS. TS. Nguyễn Như Phát
Viện Nhà nước và Pháp luật
(Tại Hội thảo của VCCI ngày 4/3/2005)
1. Về vấn đề giấy phép kinh doanh
Dự thảo đưa ra khái niệm mới về giấy phép: “Cấp phép nói trong Luật này là hành vi hành chính do pháp luật quy định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức để cho phép người đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân. Kết quả của cấp phép là giấy phép”.
Xin có mấy bình luận như sau:
Kinh doanh thuộc phạm trù quyền tự do cơ bản của công dân. Vì vậy, mọi sự can thiệp theo hướng hạn chế quyền tự do kinh doanh đều phải được bảo lưu dưới hình thức pháp luật mà về nguyên tắc phải bằng các quy phạm luật (chứ không thể văn bản có giá trị pháp lý thấp hơn). Điều kiện tiên quyết của những bảo lưu này phải xuất phát từ nhu cầu và sự cần thiết khách quan của việc đảm bảo trật tự công cộng và cân bằng giữa các lợi ích.
Trên tinh thần đó, pháp luật doanh nghiệp nói chung và Luật doanh nghiệp 1999 đã ghi nhận khá rõ ràng về các cấp độ của sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân trong quá trình thành lập doanh nghiệp. Theo đó, cấp độ hạn chế kinh doanh được xác lập theo thứ bậc:
- Những ngành nghề và những người bị cấm kinh doanh,
- Những ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh,
- Những ngành nghề chỉ được kinh doanh trong một hình thức pháp lý (loại hình doanh nghiệp) nhất định,
- Những ngành nghề kinh doanh cần có vốn pháp định.
thành lập doanh nghiệp.
Trong những hình thức hạn chế quyền tự do trên đây có một loại là giấy phép.
Bản chất của giấy phép là kết quả tích cực của một thủ tục hành chính (thủ tục cấp phép) để tạo điều kiện cho các nhà đầu tư hướng tới việc thành lập doanh nghiệp của mình.
Vì vậy, Dự thảo đặt vấn đề cấp phép là một loại hành vi hành chính mà (có lẽ nên nói cụ thể là một thủ tục hành chính) mà kết quả của nó là việc ban hành một văn bản hành chính, theo đó là việc cho phép hay khước từ yêu cầu xin phép của một (hay nhiều) nhà đầu tư về một vấn đề nào đó được luật ghi nhận yêu cầu phải có.
Trong quá trình cấp phép, cơ quan quản lý nhà nước (cơ quan cấp phép) buộc và có thể xem xét cân nhắc trên cơ sở của tình hình cụ thể của việc "cân bằng các lợi ích" mà ban hành một quyết định hành chính. Như vậy, thủ tục cấp phép sẽ có kết quả là việc ban hành một quyết định hành chính có thể theo nghĩa tích cực là cho phép và theo nghĩa tiêu cực là không cho phép. Vì vậy, kết quả của thủ tục cấp phép không luôn là giấy phép như Dự thảo đã dự liệu. Điều này cũng có nghĩa là không phải trong mọi trường hợp, về mặt hình thức mà khi có hồ sơ hợp lệ đều dẫn đến kết cục là đương sự nhận được giấy phép.
Vấn đề sẽ khác đi khi "để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân" . Tôi cho rằng, đây là những vấn đề không thuộc đối tượng cấp phép. Đây là những vấn đề mà khi liên quan đến thành lập và hoạt động của doanh nghiệp là những vấn đề thuộc về "điều kiện kinh doanh". Đã là điều kiện thì phải coi là chúng tồn tại thật sự khách quan, không cần đến sự cân nhắc và xem xét của cơ quan nào đó theo một trình tự cấp phép. Không thể tiến hành một thủ tục hành chính để xem xét quyết định về việc một ai đó là chủ nhân hợp pháp của một bằng tốt nghiệp đại học luật có là cử nhân luật hay không. Cũng không thể ban hành một quyết định hành chính về việc ai đó có hộ khẩu thường trú ở đâu đó hay không.
Xa hơn nữa, Dự thảo lại muốn thông qua việc cấp phép để ai đó có thể có địa vị pháp lý nào đó hay không thì quả thực là tôi chưa hiểu được ý tưởng của Ban soạn thảo. Địa vị pháp lý của một chủ thể pháp luật được hiểu nôm na là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ của họ được pháp luật ghi nhận cũng như các quyền và nghĩa vụ mà họ tự cam kết trên cơ sở tận dụng những khả năng mà pháp luật đem lại. Những thứ này không thể được ban hay tặng thông qua một quyết định hành chính (cấp phép).
Trình bầy điều này, tôi cố ý muốn phân biệt giấy phép (kèm theo là thủ tục cấp phép) và giấy chứng nhận các điều kiện kinh doanh. Về nguyên tắc, đã là giấy chứng nhận thì trong thủ tục của nó không có sự cân nhắc và xem xét, không nhất thiết phải cần đến quyền uy của Nhà nước. Nói khác khi, trong khi việc cấp phép vì phải thể hiện tính quyền lực công cộng nên nó được thực hiện bởi các cơ quan hoạt động nhân danh quyền lực nhà nước. Trong khi đó, kết quả của việc cấp giấy chứng nhận là sự tất yếu của việc hiện diện các tiêu chí và yêu cầu cần thiết. Đôi khi, nội dung của việc cấp giấy chứng nhận này còn mang tính chuyên môn nghề nghiệp. Vì vậy, trên thực tế và xét theo xu hướng xã hội hóa các hoạt động hành chính thì việc cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện liên quan đến kinh doanh không nhất thiết phải do các cơ quan nhà nước tiến hành. Các tổ chức xã hội, các hiệp hội ngành nghề, thậm chí cả tư nhân có thể đứng ra tiến hành các hoạt động này. Một cơ sở nghiên cứu tư nhân (đại học dân lập hay tư thục), một nhà khoa học hoạt động độc lập đều có thể xác định được thành phần chất thải của một nhà máy để đánh giá tác động môi trường.
Vấn đề ở đây là, vì đây là một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật công nên không thể vì "tư nhân" thực hiện mà họ muốn làm thế nào cũng được. Sự trung thực trong công việc, trình tự và thủ tục chặt chẽ và bắt buộc, các tiêu chí và hình thức cấp giấy chứng nhận đươc áp dụng thống nhất theo yêu cầu của pháp luật, không phân biệt giữa tư nhân và nhà nước nên nhà nước hay tư nhân thực hiện đều phải đi đến cùng một kết quả.
Trên tinh thần đó, tôi ủng hộ việc Luật doanh nghiệp một mặt phân biệt bản chất pháp lý của hai loại giấy tờ này và mặt khác là có quy định về nghĩa vụ và trình tự ban hành các giấy phép và chứng chỉ về diều kiện kinh doanh để khắc phục tình trạng thờ ơ của các cơ quan, tổ chức không sẵn sàng vào cuộc giúp cho doanh nghiệp nhanh chóng ra đời nhưng cũng để tránh tình trạng ban phát các điều kiện không theo trình tự, thủ tục thống nhất và đặc biệt khi cần phải từ chối. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp chỉ dừng lại ở những vấn đề mang tính trình tự và thủ tục. Nội dung vật chất làm tiền đề cho các thủ tục phải thuộc nội dung của quyền quản lý nhà nước của các bộ các ngành. Thí dụ, một bác sĩ chuyên khoa cấp II cần phải hội tụ trong mình những yếu tố gì và để được làm giám đốc một bệnh viện với 100 giường bệnh thì điều này nên để cho Bộ y tế quyết định.
Vấn đề mà có lẽ cần bàn thêm là những giấy phép và giấy chứng nhận cần đến đối với ai và khi nào cần phải xuất hiện.
Cuộc đời pháp lý của doanh nghiệp xuất hiện vào thời điểm đăng ký kinh doanh (chứ không nên thể hiện không rõ trong Luật doanh nghiệp 1999 là cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh). Trong khí đó, cuộc sống kinh doanh của doanh nghiệp chỉ bắt đầu khi doanh nghiệp bắt đầu hoạt động. Vì vậy, xét về phương diện thực tế, không phải mọi loại giấy tờ kiểu này đều thực sự cần vào thời điểm doanh nghiệp đăng ký kinh doanh. Thiết nghĩ rằng, đây cũng là vấn đề mà Luật doanh nghiệp thống nhất cần quan tâm hơn. Đó là việc phân kỳ giữa việc đăng ký kinh doanh và thời điểm tiến hành hoạt động của doanh nghiệp và kèm theo đó là sự cần thiết theo thời điểm của những loại giấy phép và giấy chứng nhận điều kiện kinh doanh.
Nhân bàn về cấp phép, liên quan đến đăng ký kinh doanh, tôi thấy Luật doanh nghiệp thống nhất nên quan tâm đến số phận của những doanh nghiệp hiện diện trên thực tế mà chưa đăng ký kinh doanh hay vì một lý do nào đó mà đăng ký kinh doanh không hợp lệ.
Vấn đề này đã được dự liệu ít nhiều trong Luật thương mại sửa đổi mà xu hướng cho thấy là cần có sự quan tâm của pháp luật. Pháp luật thương mại của nhiều quốc gia đều có "ghi nhận" thương nhân thực tế. Thương nhân thực tế là “thương nhân” thể nhân chưa đăng ký, hay vì một lý do nào đó tạm thời không có đăng ký kinh doanh. khi pháp luật đề cập vấn đề này thì điều này sẽ không có nghĩa là pháp luật khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh không đăng ký. Việc coi kinh doanh không đăng ký sẽ là vi phạm pháp luật và vẫn có thể bị xử lý về hành chính (Điều 120, Khoản 3, Luật doanh nghiệp). Đến nay, Luật doanh nghiệp dường như vẫn quan niệm như vậy. Tuy nhiên, khi xử lý các hành vi của thương nhân thực tế này cần coi chúng là thương nhân và hành vi đó là hành vi thương mại. Việc xác định như vậy là hợp lý vì lúc đó, hành vi thương mại trên thực tế không thể coi là hành vi dân sự mà theo đó, chủ nhân của hành vi có thể thoái thác khỏi trách nhiệm với tính cách là thương nhân.
2. Về vấn đề công ty hợp danh
Công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp còn xa lạ với thực tiễn pháp lý ở nước ta. Trong khi đó, Luật doanh nghiệp 1999 lại quy định quá sơ sài về loại hình doanh nghiệp này. Vì vậy trước hết, xin có mấy lời bàn về công ty hợp danh:
Công ty hợp danh được hình thành và phát triển từ những nguyên tắc của chế định đại diện (agency), xuất phát từ những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường về liên kết liên doanh; tập trung và tích tụ tư bản ở những mức độ và dưới những dạng thức khác nhau. Theo đó, một chủ thể là thành viên sẽ được nhìn nhận và coi như là đương nhiên đại diện cho một chủ thể khác cũng là thành viên công ty trong quan hệ đối với bên ngoài mà không cần phải có một sự uỷ quyền cụ thể nào theo như thông thường, một khi họ nhân danh công ty (dưới danh nghĩa một tên gọi thương mại của công ty) tiến hành các hoạt động kinh doanh .
Trong quan hệ nội bộ, các thành viên công ty gắn bó và bị ràng buộc lẫn nhau bởi nghĩa vụ cẩn trọng, tín thác; những nghĩa vụ này được phát triển lên từ nội dung của chế định đại diện
Công ty hợp danh là khái niệm dùng để chỉ và là hình thức pháp lý của sự liên kết của hai hay nhiều chủ thể nhằm cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh , mà đặc điểm chính của chúng là sự liên kết giữa các thành viên cả về quyền và lợi ích chung của các thành viên về vốn và tài sản cũng như phân chia lợi nhuận, gánh chịu thua lỗ rủi ro giữa các thành viên công ty.
Các thành viên công ty hợp danh tự định đoạt, xác định cụ thể các quyền và nghĩa vụ có liên quan của họ trong thoả thuận thành lập công ty. Việc kết nạp thành viên mới, về nguyên tắc phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên công ty, trong đó kể cả việc chuyển nhượng quyền thành viên công ty. Việc ra đi của một thành viên vì vậy dễ dàng dẫn đến việc giải thể công ty.
Về mặt sở hữu: cần thừa nhận rằng công ty hợp danh là một thực thể pháp lý và được pháp luật thừa nhận là có thể tự nhân danh mình khởi kiện hoặc bị bị kiện trước toà án và cũng cần thừa nhận quyền sở hữu về tài sản, kể cả bất động sản cũng như việc chuyển dịch quyền sở hữu cho công ty. Vốn và tài sản của công ty cũng có thể thuộc một thành viên công ty nhân danh chính họ mua sắm và chiếm giữ; điều đó có nghĩa là ở đây đối với công ty đối nhân không nhất thiết (nhưng cũng không có nghĩa là không có) phải có sự tách tài sản của cá nhân thành viên công ty và tài sản của công ty. Sự tách bạch này (nếu có) sẽ tuỳ thuộc và được quyết định bởi ý chí thể hiện rõ ràng của các thành viên công ty cũng như có chú ý đến nguồn gốc tiêu dùng mua sắm tài sản đó.
Các thành viên công ty chịu trách nhiệm vô hạn, liên đới và theo phần (Jointly and severally) đối với các khoản nợ của công ty.
Về các quyền của thành viên công ty hợp danh nói chung có thể chia ra thành các nhóm như sau:
+ Thứ nhất là mỗi thành viên đều có quyền sở hữu đối với tài sản công ty;
+ Thứ hai là mỗi thành viên công ty đều có quyền được chia và dự phần vào lợi nhuận công ty (trong trường hợp giải thể công ty là được chia tài sản còn lại của công ty). Trong trường hợp không có thoả thuận khác, thì việc phân chia lợi nhuận, hoặc thua lỗ sẽ được tính chia theo số lượng thành viên công ty.
+ Thứ ba là mỗi thành viên đều có quyền tham gia điều hành và tiến hành các hoạt động công ty cũng như đại diện cho công ty trong quan hệ với giao dịch người thứ ba.
+ Thứ tư là trong quan hệ nội bộ công ty , nếu không có thoả thuận khác thì công việc điều hành thông thường sẽ được các thành viên quyết định theo nguyên tắc đa số, còn lại nói chung là theo nguyên tắc nhất trí.
Ngoài ra, các thành viên công ty còn có quyền được biết, được thông tin về các hoạt động , sổ sách, chứng từ của công ty cũng như yêu cầu được nghe báo cáo về các công việc của công ty .
Trong trường hợp công ty chấm dứt hoạt động , tài sản của công ty được dùng trước hết cho việc thanh toán và hoàn trả các khoản nợ. Phần còn lại sẽ được chia cho các thành viên theo công thức phân chia lợi nhuận của công ty. Trong trường hợp tài sản của công ty không đủ để thanh toán và hoàn trả các khoản nợ thì các thành viên phải đóng góp để trả nợ tương ứng với công thức phân chia lợi nhuận.
Như vậy, công ty hợp danh là loại hình công đối nhân; các thành viên hợp danh cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty. Đây là dấu hiệu rất quan trọng để dự liệu trong Luật doanh nghiệp thống nhất về loại chủ thể này.
Cũng lưu ý thêm là, việc pháp luật quy định những ngành nghề nào đó buộc phải được tổ chức kinh doanh theo hình thức hợp danh thì điều đó không có nghĩa là công ty hợp danh không được xuất hiện ở những ngành và lĩnh vực kinh tế khác. Việc Luật doanh nghiệp thống nhất bắt buộc tại một số ngành phải tồn tại hợp danh vì lý do phải ngăn ngừa những rủi ro cao ở ngành nghề đó dễ phát sinh cho những người được hưởng dịch vụ từ những doanh nghiệp này. Theo đó, tính liên đới trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh là một trong những đảm bảo quan trọng cho khách hàng và đối tác. Thông thường, những doanh nghiệp này chỉ "đầu tư" ở mức rất thấp so với thiệt hại mà doanh nghiệp có thể tạo ra. Vì thế, nếu chỉ trả nợ trong phạm vi "vốn góp" (trách nhiệm hữu hạn) thì điều tai hại sẽ xảy ra. Vốn của các thành viên một văn phòng thiết kế không thể bù đắp cho thiệt hại hàng ngàn tỷ đồng khi thiết kế nhầm một công trình xây dựng.
Căn cứ vào tính chất đó của công ty hợp danh thì có lẽ phải buộc tất cả những ngành nghề dịch vụ nào có nguy cơ gây thiệt hại cao chỉ được tồn tại trong hình thức hợp danh hay bao quát hơn là trách nhiệm vô hạn.
Vì vậy tôi cho rằng, một mặt, bốn loại ngành nghề kinh doanh trong Dự thảo cần phải buộc thực hiện trong hình thức của doanh nghiệp trách nhiệm vô hạn (có thể là hợp danh); Mặt khác, tôi cho rằng, trong các loại ngành nghề kinh doanh có thể có trong đời sống kinh tế thì còn có nhiều ngành nghề hơn thế nữa có tính chất "nguy hiểm cao" đối với khách hàng, thí dụ như ngành giám định hàng hóa..vv.
Như vậy, sự "kiềm chế rủi ro" của pháp luật được xác định theo tiêu chí trách nhiệm vô hạn nên doanh nghiệp tư nhân, theo tôi, cũng có thể kinh doanh trong những ngành nghề loại này vì chủ doanh nghiệp tư nhân cũng chịu trách nhiệm vô hạn. Bên cạnh đó, hộ kinh doanh cá thể chỉ khác công ty hợp danh có chăng chỉ ở mối quan hệ xã hội của các thành viên của hộ (mà điều này thì không quan trọng) nên khi "giải phẫu" các hộ kinh doanh cá thể mà coi các thành viên của hộ có tư cách pháp lý như thành viên hợp danh thì bản chất pháp lý của nó là một hợp danh. Vì lẽ đó, hộ kinh doanh cá thể vẫn có thể kinh doanh trong các ngành nghề nêu trong Dự thảo.
Trở lại với thực tại xã hội chúng ta thấy rằng, dù là liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nhưng trên thực tế, có nhiều trường hợp mà tổng tài sản hợp pháp (bao gồm tài sản đưa vào kinh doanh và không đưa vào kinh doanh) của các thành viên hợp danh vẫn không thể so sánh nổi với một phần thiệt hại mà hợp danh đó gây ra. Vì vậy, kinh tế thị trường hiện đại lường trước vấn đề này bằng việc thiết lập chế độ bảo hiểm nghề nghiệp bắt buộc đối với các thành viên hợp danh. Mức độ và nơi bảo hiểm của những thành viên này cúng sẽ là một yếu tố cạnh tranh của mỗi doanh nghiệp.
Thiết tưởng các nhà soạn Luật doanh nghiệp thống nhất cũng nên tham khảo vấn đề này.
PGS. TS. Nguyễn Như Phát
Viện Nhà nước và Pháp luật