Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của LS.Nguyễn Tiến Lập – Investconsult group
Ý kiến về xây dựng và dự thảo luật doanh nghiệp thống nhất
Tại thời điểm này, sau nhiều tháng thảo luận giữa các cơ quan chức năng của Chính phủ và với sự chuẩn bị công phu của Ban soạn thảo, dự thảo đầu tiên Luật Doanh nghiệp thống nhất đã hoàn thành vào 1/12/2004, và hiện đang được Viện Nghiên cứu Quản lý kinh tế TW (Cơ quan chủ trị soan thảo), Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ và Phòng TM và CN Việt Nam tổ chức hội thảo lấy ý kiến xã hội. Quan điểm của chúng tôi, với tư cách là các luật sư tư vấn về đầu tư và kinh doanh với 17 năm kinh nghiệm, về dự luật này như sau:
1. Tại một Hội thảo do Bộ Kế hoạch và đầu tư tổ chức vào đầu năm 2004 bàn về sự cần thiết hợp nhất các Luật đầu tư nước ngoài và Luật khuyến khích đầu tư trong nước thành Luật đầu tư chung, trong tham luận của mình, chúng tôi đã có ý kiến, tóm tắt, rằng: (i) Muốn có nền kinh tế, chúng ta cần có các doanh nghiệp và trước hết phải xây dựng các doanh nghiệp mạnh. Muốn có doanh nghiệp mạnh, chúng ta cần tập trung xây dựng luật doanh nghiệp, chứ không phải luật đầu tư vì “đầu tư” chỉ là một khâu, dù rất quan trọng, của hoạt động doanh nghiệp; (ii) vấn đề cũng không phải là bàn về sự cần thiết xây dựng luật đầu tư hay luật doanh nghiệp chung, vì điều đó quá rõ và hiển nhiên một khi chúng ta đã quyết tâm chuyển sang cơ chế thị trường và đối xử bình đẳng với tất cá các khu vực kinh tế; mà điều căn bản là xây dựng một khung pháp lý đồng bộ và hoàn chỉnh, tiến bộ, văn minh, đáp ứng nhu cầu của một nền kinh tế thị trường đang hội nhập quốc tế; và (iii) trong khung pháp luật kinh tế và thương mại đó, một sự phân biệt đối xử, ở mức độ nhất định (tuỳ thuộc vào điều kiện và nhu cầu của chính sách kinh tế trong nước cũng như các cam kết khi đàm phán hội nhập kinh tế), vần có thể được duy trì, tuy nhiên, không phải trên cơ sở khác biệt về thành phần sở hữu, (tư nhân hay quốc doanh) mà theo mục đích của doanh nghiệp (lợi nhuận hay công ích) và quốc tịch (doanh nghiệp Việt Nam hay DN nước ngoài). Đó là các tư tưởng cơ bản mà chúng tôi cho rằng cho rằng cần quán triệt khi cải cách hệ thống pháp luật về kinh tế hiện nay.
2. Về dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất lần này, sau khi đọc, chúng tôi thật sự không hiểu tư tưởng và quan điểm tiếp cận của Nhà soạn thảo là gì ? Vấn đề này, theo chúng tôi, trước hết cần làm rõ khi làm luật hoặc góp ý kiến về dự luật. Cụ thể, theo chúng tôi, trước hết, có một số điều chung cần cần nhắc sau đây:
Thứ nhất, nói chung, từ khi bắt đầu “Đổi mới” tới nay, chúng ta có cách làm luật và sửa luật khá “tự nhiên” và “đơn giản” là "thấy cần thì ban hành mới, thấy sai thì sửa" mà bất chấo sự tác động của luật pháp và sửa đổi luật pháp lên cuộc sống như thế nào. Làm luật doanh nghiệp nhưng hầu như chưa bao giờ chúng ta tính đến doanh nghiệp và lo cho doanh nghiệp (chẳng hạn chưa bao giờ tổng kết, đánh giá xem luật tác động lên đời sống doanh nghiệp thế nào, doanh nghiệp cần gì ở các điều luật, làm luật như thế nào để doanh nghiệp pháp triển tốt v.v..), hơn thế, hình như chúng ta chỉ lo làm “quản lý nhà nước” được tốt và dễ dàng hơn hay làm sao để thu được nhiều thuế hơn. Nhìn lại quá khứ, 15 năm qua, chưa kể Luật Đầu tư nước ngoài, và Luật DNNN, cứ trung bình 5 năm lại có một luật doanh nghiệp và công ty mới (Luật Công ty và DNTN 1991, Luật sửa đổi Luật Công ty và Luật DNTN 1994, Luật Doanh nghiệp 1999 và nay Dự luật doanh nghiệp thống nhất 2005). Như vậy, nếu một doanh nghiệp hay công ty cứ sau năm năm lại phải cải tổ và đăng ký lại một lần thì làm sao có ổn định về pháp lý và tâm lý để đầu tư và kinh doanh, chưa nói là tính chuyện phát triển lâu dài. Cuộc sống đương nhiên thay đổi ngày càng nhanh chóng và pháp luật cũng cần thay đổi cho phù hợp. Đó là nguyên lý đúng. Tuy nhiên, trong cuộc sống cũng có những thứ ổn định thậm chí rất ổn định trong suốt chiều dài lịch sử. Chính vì thế mà ở các quốc gia phát triển, trong khi các luật về điều tiết kinh tế (chẳng hạn các luật về thuế, tín dụng, tiêu chuẩn an toàn, lao động v.v..) có mức độ thay đổi nhiều thì các bộ luật cơ bản như Bộ Luật dân sự, Luật Công ty, Bộ Luật thương mại vẫn tồn tại hàng trăm năm chỉ với các điều chỉnh nhỏ. Từ nhận thức như vậy, chúng tôi cho rằng cần quán triệt quan điểm là “Hãy chỉ làm luật hay sửa luật một khi thật cần thiết và do cuộc sống thực tế đòi hỏi, chứ không phải do chúng ta mong muốn”.
Thứ hai, một điều đã được thừa nhận chung là pháp luật của chúng ta ít đi vào cuộc sống. Lý do tại sao? Nói một cách đơn giản, theo chúng tôi, vì trong pháp luật của chúng ta có quá ít cuộc sống, (nên bản thân nó không có nhiều sức sống). Có nghĩa rằng, để pháp luật có hiệu lực thực tế, chúng ta cần đưa cuộc sống vào pháp luật (chứ không phải ngược lại). Muốn vậy, hãy nghiên cứu kỹ hơn các vấn đề của cuộc sống trước khi soạn thảo luật. Trong bối cảnh hiện nay, khi đã và đang mở cửa nền kinh tế, chúng ta không chỉ cần nghiên cứu cuộc sống hiện tại trong nước mà còn cả tình hình quốc tế để có các kinh nghiệm về cuộc sống của các dân tộc khác đã đi trước chúng ta hàng chục, thậm chí hàng trăm năm. Có kinh nghiệm cuộc sống thực sự, chúng ta mới có thể làm ra những bộ luật có sức sống lâu dài, hàng chục và hăng trăm năm, tránh được cảnh làm “luật khung”, “luật nguyên tắc” hay luật tạm để rồi cứ làm luật rồi triển khai thi hành sau, rồi lại sửa và cứ như thế Khi làm luật doanh nghiệp, (là "luật tư", khác với các luật về điều tiết kinh tế, là "luật công") chúng ta phải xác định rằng mục tiêu trước hết là phục vụ doanh nghiệp chứ không phải phục vụ quản lý Nhà nước; do vậy, trước hết cần nghiên cứu về đời sống doanh nghiệp chứ không phải nghiên cứu chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước vì chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước đã rõ ràng và không có gì khác là phát triển doanh nghiệp, phát triển kinh tế, làm cho dân giàu, nước mạnh.
Thứ ba, khi soạn thảo luật, cụ thể luật doanh nghiệp, trước hết chúng ta còn cần xác định rõ các hệ tiêu chuẩn, trong đó quan trọng nhất là tiêu chuẩn pháp lý và tiêu chuẩn văn hoá kinh doanh. Chẳng hạn, về tiêu chuẩn pháp lý, chúng ta cần bảo đảm tính nhất quán giữa các luật trong nước với nhau và giữa luật trong nước và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, (chẳng hạn luật doanh nghiệp với Hiệp định Thương mại Việt – Mỹ) tính tương thích giữa luật thực định và cơ chế tố tụng và tư pháp bảo đảm khả năng thực thi luật, (chẳng hạn, chúng ta có luật về SHCN trong khi chưa có toà án chuyên trách về SHCN, có luật thương mại nhưng không có ngay trọng tài thương mại). Cụ thể hơn, đối với luật doanh nghiệp, với tư cách là cơ sở pháp lý để bảo vệ các lợi ích trong tổ chức sự hợp tác kinh doanh của con người, thì cần làm rõ tiêu chuẩn hay mục tiêu bảo vệ của chúng ta hiện nay là gì, và cái gì quan trọng hay cần được ưu tiên hơn trong các mối quan hệ giữa sở hữu doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp, giữa doanh nghiệp và lợi ích công chúng, giữa chủ sở hữu và quản lý doanh nghiệp với người lao động v.v..
Về tiêu chuẩn văn hoá kinh doanh, trên thế giới đã hình thành trong lịch sử hai trường phái văn hoá kinh doanh chủ yếu là châu Âu lục địa (điển hình là Pháp, Đức) và Ănglo-Xẵcsông (điển hình là Anh, Mỹ) và tương ứng với nó là hai hệ thống pháp luật khác nhau. Pháp luật các nước trên thế giới, kể cả các nước đang phát triển có hệ thống luật kinh doanh muôn hơn, đều bị ảnh hưởng bởi hai dòng chủ đạo này. Đối với Việt Nam, là quốc gia đang phát triển và chủ trưởng hội nhập quốc tế, chắc chắn chúng ta phải có sự lựa chọn, và chấp nhận tính khuynh hướng nói trên, chứ khó có thể sáng tạo ra "còn đường thứ ba". Ngoài ra cũng còn cần làm rõ cái mạnh và cái yếu trong bản sắc hay truyền thống văn hoá kinh doanh của người Việt là gì, cái gì cần loại bỏ và cái gì cần phát huy để làm tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam.
3. Vì lý do không rõ về quan điểm của Nhà soạn thảo về ba vấn đề cần cân nhắc trên như thế nào, với tư cách là các chuyên gia pháp luật, chúng tôi thấy rất khó có điều kiện góp ý kiến cụ thể và thoả đáng vào dự thảo luật này. Mặc dù vậy, trong phạm vi có thể, chúng tôi xin tham gia ý kiến về hai khía cạnh cụ thể như sau:
Thứ nhất, về phương pháp tiếp cận, với quan điểm như đã trình bày ở trên, chúng tôi cho rằng hoàn toàn chưa cần thiết và chưa nên xây dựng một Luật Doanh nghiệp chung như là một luật mới từ đầu như dự thảo. Trên thực tế, mặc dù trong dự thảo vẫn chứa đựng nhiều điều khoản cũ đang hiện hành của Luật Doanh nghiệp nhưng từ góc độ lập pháp, vẫn có thể coi cách làm hiện nay là xoá luật cũ làm luật mới. Nếu là như vậy sẽ gây nhiều tác hại, hoặc không có lợi, chẳng hạn, một là, sẽ làm xáo trộn về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp đã được thành lập theo Luật Doanh nghiệp 1999; và hai là, Luật Doanh nghiệp 1999 được soạn thảo khá công phu và tương đối “cởi mở”, hơn nữa, mới thực hiện vài năm mà chưa được tổng kết, đánh giá; và ba là, về thực chất, không phải sáp nhập ba luật (Luật ĐTNN, Luật DNNN và Luật DN) vào nhau mà chính là cần nhập hai luật kia vào luật Doanh nghiệp. Do đó, chúng tôi đề nghị Ban Soạn thảo nên cân nhắc làm một luật riêng với nội dung (i) huỷ bỏ hoặc sửa đổi cơ bản Luật ĐTNN và Luật DNNN với tinh thần sáp nhập vào Luật DN, (ii) đồng thời sửa đổi một số điều khoản nhất định có liên quan trong Luật DN đề điều chỉnh thích hợp hơn cho cả các DN có vốn đầu tư nước ngoài. Làm như vậy, chúng ta vẫn duy trì được hiệu lực liên tục của Luật DN 1999, là đạo luật được coi là có tính đột phá “cách mạng” nhất trong cải cách kinh tế ở nước ta trong 19 năm qua.
Thứ hai, về nội dung cụ thể của Luật DN hiện hành cũng như Dự thảo Luật Doanh nghiệp, chúng tôi thấy có một số vấn đề đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc để sửa đổi, bổ sung như sau:
- Về loại hình công ty: Xin lưu ý rằng về nguyên tắc ở tất cả các nước, người ta đều quy định các loại hình công ty khác nhau và tối đa hoá quyền lựa chọn cho nhà đầu tư mà không áp đặt hình thức nào đối với các loại kinh doanh cụ thể. Nếu theo mô hình luật Anh – Mỹ, thì chỉ có sự phân biệt giữa công ty đối vốn và đối nhân chứ không từng loại cụ thể như Công ty TNHH và Công ty cổ phần, trong đó, sự chuyển đổi giữa các hình thức công ty trong hai nhóm này rất linh hoạt (mục tiêu là để tạo ra tính năng động và quyền chủ động của người sở hữu công ty trong tổ chức kinh doanh). Còn nếu theo mô hình châu Âu lục địa thì trong Luật DN hiện nay của ta còn thiếu hai loại hình khác là công ty hợp vốn đơn giản, (có thành viên góp vốn chịu TNHH và thành viên chịu TN vô hạn), và công ty nặc danh, (một thành viên chịu trách nhiệm công khai còn các thành viên khác chịu trách nhiệm nội bộ). Luật DN của ta, do đó, không rõ đi theo khuynh hướng nào.
- Về bắt buộc áp dụng loại hình "công ty hợp danh" đối với các dịch vụ chuyên nghiệp, như luật sư, kiểm toán , bác sĩ như quy định của Luật DN và Pháp lệnh Luật sư hiện nay. Trên thực tế, hạn chế đó thể hiện tư duy và nhận thức qua cũ, đơn giản, máy móc và không còn phù hợp với thực tế cuộc sống hiện nay. Chẳng hạn về dịch vụ luật sư, công ty hợp danh có thể phù hợp với các luật sư chuyên về tư vấn hay tranh tụng dân sự và hình sự, hơn nữa ở các đo thị nhỏ và nông thôn. Còn đối với hoạt động tư vấn về kinh tế, thương mại thì với các luật sư đơn lẻ và chịu TN vô hạn, làm sao một công ty luật hợp danh của Việt Nam có đủ tiềm lực tài chính và năng lực chuyên môn của số đông, có bề dày kinh nghiệm và uy tín, có sự chia sẻ và giới hạn rủi ro để có thể tham gia vào các giao dịch lớn hàng trăm triệu, hay hàng tỷ USD, gắn bó với các quan hệ kinh doanh chiến lược và lâu dài, hơn nữa có khả năng cạnh tranh quốc tế với các công ty luật nước ngoài có hàng trăm, hàng ngàn luật sư (và tất cả hộ cũng đều chịu TNHH) (?). Rất tiếc các hạn chế như vậy đã và đang gây ra hậu quả là xé lẻ và làm manh mún đội ngũ luật sư VN, vốn đang được hình thành ở giai đoạn đầu.
- Về điều kiện bắt buộc phải ký quỹ 100.000 USD khi thành lập công ty tại VN đối với cá nhân người nước ngoài. Chúng tôi không rõ ý nghĩa của quy định này. Trước hết, nó trái với tinh thần của luật DN hiện hành (là thông thoáng và rỡ bỏ các thủ tục phiền hà không cần thiết) và các cam kết trong Hiệp định thương mại Việt – Mỹ vì tạo nên sự phân biệt đối xử. Nếu quy định như vậy cho mục đích tạo nên sự “bảo đảm” của các cam kết hay tránh sự “lừa dối” thì phải chăng Nhà Soạn thảo quá đơn giản và “ngây thơ” vì yêu cầu khoản ký quỹ như vậy trên thực tế sẽ dễ dàng được “lẩn tránh” như đối với yêu cầu phải trình sổ tiết kiệm trước đây khi thành lập công ty. Ngoài ra, khi hợp tác làm ăn và thành lập công ty, giữa các bên với nhau, với tư cách là "người làm ăn", đều có sự tìm hiểu kỹ càng và chỉ bắt đầu khởi sự khi đạt được chữ tín. Đó là luật của thị trường và cách ứng xử muôn thủa của giới đầu tư, kinh doanh tư nhân, mà không cần sự can thiệp của “quản lý nhà nước”. Vì cả lý do pháp lý lẫn lý do uy tín chính trị (khi VN đang muốn kêu gọi đầu tư nước ngoài và đàm phán hội nhập), chúng tôi đề nghị nên bỏ các quy định mang tính phân biệt đối xử kiểu đơn giản và không hợp lý này.
Trên đây là các ý kiến góp ý khái quát và ban đầu của chúng tôi. Để kết luận, chúng tôi xin nhắc lại quan điểm rằng tại thời điểm hiện nay, không nên làm lại một luật doanh nghiệp hoàn toàn mới mà chỉ nên làm một luật về thủ tục để sáp nhập Luật Đầu tư nước ngoài và Luật DNNN vào Luật Doanh nghiệp hiện hành, kết hợp với sửa đổi vài điểm hạn chế như đã nêu. Mặc dù luật doanh nghiệp hiện nay, xét cho cùng, về chất lượng cũng chưa phải đạt mức độ chuyên nghiệp như nó cần có, nhưng theo chúng tôi, hãy chờ một vài năm nữa, sau khi các nhà doanh nghiệp Việt Nam thực sự cọ sát với cạnh tranh quốc tế và thấy rõ giá trị của luật pháp trong việc tổ chức doanh nghiệp, cũng như các điều kiện biên khác về môi trường chính trị và xã hội đã chín muồi, chúng ta sẽ tổng kết và xây dựng một luật doanh nghiệp mới hoàn chỉnh hơn, cùng với sự hoàn chỉnh của các luật khác trong một khung pháp luật đồng bộ của nền kinh tế thị trường.
Luật sư Nguyễn Tiến Lập
Phó TGĐ, Công ty tư vấn Investconsult Group
Tại thời điểm này, sau nhiều tháng thảo luận giữa các cơ quan chức năng của Chính phủ và với sự chuẩn bị công phu của Ban soạn thảo, dự thảo đầu tiên Luật Doanh nghiệp thống nhất đã hoàn thành vào 1/12/2004, và hiện đang được Viện Nghiên cứu Quản lý kinh tế TW (Cơ quan chủ trị soan thảo), Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ và Phòng TM và CN Việt Nam tổ chức hội thảo lấy ý kiến xã hội. Quan điểm của chúng tôi, với tư cách là các luật sư tư vấn về đầu tư và kinh doanh với 17 năm kinh nghiệm, về dự luật này như sau:
1. Tại một Hội thảo do Bộ Kế hoạch và đầu tư tổ chức vào đầu năm 2004 bàn về sự cần thiết hợp nhất các Luật đầu tư nước ngoài và Luật khuyến khích đầu tư trong nước thành Luật đầu tư chung, trong tham luận của mình, chúng tôi đã có ý kiến, tóm tắt, rằng: (i) Muốn có nền kinh tế, chúng ta cần có các doanh nghiệp và trước hết phải xây dựng các doanh nghiệp mạnh. Muốn có doanh nghiệp mạnh, chúng ta cần tập trung xây dựng luật doanh nghiệp, chứ không phải luật đầu tư vì “đầu tư” chỉ là một khâu, dù rất quan trọng, của hoạt động doanh nghiệp; (ii) vấn đề cũng không phải là bàn về sự cần thiết xây dựng luật đầu tư hay luật doanh nghiệp chung, vì điều đó quá rõ và hiển nhiên một khi chúng ta đã quyết tâm chuyển sang cơ chế thị trường và đối xử bình đẳng với tất cá các khu vực kinh tế; mà điều căn bản là xây dựng một khung pháp lý đồng bộ và hoàn chỉnh, tiến bộ, văn minh, đáp ứng nhu cầu của một nền kinh tế thị trường đang hội nhập quốc tế; và (iii) trong khung pháp luật kinh tế và thương mại đó, một sự phân biệt đối xử, ở mức độ nhất định (tuỳ thuộc vào điều kiện và nhu cầu của chính sách kinh tế trong nước cũng như các cam kết khi đàm phán hội nhập kinh tế), vần có thể được duy trì, tuy nhiên, không phải trên cơ sở khác biệt về thành phần sở hữu, (tư nhân hay quốc doanh) mà theo mục đích của doanh nghiệp (lợi nhuận hay công ích) và quốc tịch (doanh nghiệp Việt Nam hay DN nước ngoài). Đó là các tư tưởng cơ bản mà chúng tôi cho rằng cho rằng cần quán triệt khi cải cách hệ thống pháp luật về kinh tế hiện nay.
2. Về dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất lần này, sau khi đọc, chúng tôi thật sự không hiểu tư tưởng và quan điểm tiếp cận của Nhà soạn thảo là gì ? Vấn đề này, theo chúng tôi, trước hết cần làm rõ khi làm luật hoặc góp ý kiến về dự luật. Cụ thể, theo chúng tôi, trước hết, có một số điều chung cần cần nhắc sau đây:
Thứ nhất, nói chung, từ khi bắt đầu “Đổi mới” tới nay, chúng ta có cách làm luật và sửa luật khá “tự nhiên” và “đơn giản” là "thấy cần thì ban hành mới, thấy sai thì sửa" mà bất chấo sự tác động của luật pháp và sửa đổi luật pháp lên cuộc sống như thế nào. Làm luật doanh nghiệp nhưng hầu như chưa bao giờ chúng ta tính đến doanh nghiệp và lo cho doanh nghiệp (chẳng hạn chưa bao giờ tổng kết, đánh giá xem luật tác động lên đời sống doanh nghiệp thế nào, doanh nghiệp cần gì ở các điều luật, làm luật như thế nào để doanh nghiệp pháp triển tốt v.v..), hơn thế, hình như chúng ta chỉ lo làm “quản lý nhà nước” được tốt và dễ dàng hơn hay làm sao để thu được nhiều thuế hơn. Nhìn lại quá khứ, 15 năm qua, chưa kể Luật Đầu tư nước ngoài, và Luật DNNN, cứ trung bình 5 năm lại có một luật doanh nghiệp và công ty mới (Luật Công ty và DNTN 1991, Luật sửa đổi Luật Công ty và Luật DNTN 1994, Luật Doanh nghiệp 1999 và nay Dự luật doanh nghiệp thống nhất 2005). Như vậy, nếu một doanh nghiệp hay công ty cứ sau năm năm lại phải cải tổ và đăng ký lại một lần thì làm sao có ổn định về pháp lý và tâm lý để đầu tư và kinh doanh, chưa nói là tính chuyện phát triển lâu dài. Cuộc sống đương nhiên thay đổi ngày càng nhanh chóng và pháp luật cũng cần thay đổi cho phù hợp. Đó là nguyên lý đúng. Tuy nhiên, trong cuộc sống cũng có những thứ ổn định thậm chí rất ổn định trong suốt chiều dài lịch sử. Chính vì thế mà ở các quốc gia phát triển, trong khi các luật về điều tiết kinh tế (chẳng hạn các luật về thuế, tín dụng, tiêu chuẩn an toàn, lao động v.v..) có mức độ thay đổi nhiều thì các bộ luật cơ bản như Bộ Luật dân sự, Luật Công ty, Bộ Luật thương mại vẫn tồn tại hàng trăm năm chỉ với các điều chỉnh nhỏ. Từ nhận thức như vậy, chúng tôi cho rằng cần quán triệt quan điểm là “Hãy chỉ làm luật hay sửa luật một khi thật cần thiết và do cuộc sống thực tế đòi hỏi, chứ không phải do chúng ta mong muốn”.
Thứ hai, một điều đã được thừa nhận chung là pháp luật của chúng ta ít đi vào cuộc sống. Lý do tại sao? Nói một cách đơn giản, theo chúng tôi, vì trong pháp luật của chúng ta có quá ít cuộc sống, (nên bản thân nó không có nhiều sức sống). Có nghĩa rằng, để pháp luật có hiệu lực thực tế, chúng ta cần đưa cuộc sống vào pháp luật (chứ không phải ngược lại). Muốn vậy, hãy nghiên cứu kỹ hơn các vấn đề của cuộc sống trước khi soạn thảo luật. Trong bối cảnh hiện nay, khi đã và đang mở cửa nền kinh tế, chúng ta không chỉ cần nghiên cứu cuộc sống hiện tại trong nước mà còn cả tình hình quốc tế để có các kinh nghiệm về cuộc sống của các dân tộc khác đã đi trước chúng ta hàng chục, thậm chí hàng trăm năm. Có kinh nghiệm cuộc sống thực sự, chúng ta mới có thể làm ra những bộ luật có sức sống lâu dài, hàng chục và hăng trăm năm, tránh được cảnh làm “luật khung”, “luật nguyên tắc” hay luật tạm để rồi cứ làm luật rồi triển khai thi hành sau, rồi lại sửa và cứ như thế Khi làm luật doanh nghiệp, (là "luật tư", khác với các luật về điều tiết kinh tế, là "luật công") chúng ta phải xác định rằng mục tiêu trước hết là phục vụ doanh nghiệp chứ không phải phục vụ quản lý Nhà nước; do vậy, trước hết cần nghiên cứu về đời sống doanh nghiệp chứ không phải nghiên cứu chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước vì chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước đã rõ ràng và không có gì khác là phát triển doanh nghiệp, phát triển kinh tế, làm cho dân giàu, nước mạnh.
Thứ ba, khi soạn thảo luật, cụ thể luật doanh nghiệp, trước hết chúng ta còn cần xác định rõ các hệ tiêu chuẩn, trong đó quan trọng nhất là tiêu chuẩn pháp lý và tiêu chuẩn văn hoá kinh doanh. Chẳng hạn, về tiêu chuẩn pháp lý, chúng ta cần bảo đảm tính nhất quán giữa các luật trong nước với nhau và giữa luật trong nước và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, (chẳng hạn luật doanh nghiệp với Hiệp định Thương mại Việt – Mỹ) tính tương thích giữa luật thực định và cơ chế tố tụng và tư pháp bảo đảm khả năng thực thi luật, (chẳng hạn, chúng ta có luật về SHCN trong khi chưa có toà án chuyên trách về SHCN, có luật thương mại nhưng không có ngay trọng tài thương mại). Cụ thể hơn, đối với luật doanh nghiệp, với tư cách là cơ sở pháp lý để bảo vệ các lợi ích trong tổ chức sự hợp tác kinh doanh của con người, thì cần làm rõ tiêu chuẩn hay mục tiêu bảo vệ của chúng ta hiện nay là gì, và cái gì quan trọng hay cần được ưu tiên hơn trong các mối quan hệ giữa sở hữu doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp, giữa doanh nghiệp và lợi ích công chúng, giữa chủ sở hữu và quản lý doanh nghiệp với người lao động v.v..
Về tiêu chuẩn văn hoá kinh doanh, trên thế giới đã hình thành trong lịch sử hai trường phái văn hoá kinh doanh chủ yếu là châu Âu lục địa (điển hình là Pháp, Đức) và Ănglo-Xẵcsông (điển hình là Anh, Mỹ) và tương ứng với nó là hai hệ thống pháp luật khác nhau. Pháp luật các nước trên thế giới, kể cả các nước đang phát triển có hệ thống luật kinh doanh muôn hơn, đều bị ảnh hưởng bởi hai dòng chủ đạo này. Đối với Việt Nam, là quốc gia đang phát triển và chủ trưởng hội nhập quốc tế, chắc chắn chúng ta phải có sự lựa chọn, và chấp nhận tính khuynh hướng nói trên, chứ khó có thể sáng tạo ra "còn đường thứ ba". Ngoài ra cũng còn cần làm rõ cái mạnh và cái yếu trong bản sắc hay truyền thống văn hoá kinh doanh của người Việt là gì, cái gì cần loại bỏ và cái gì cần phát huy để làm tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam.
3. Vì lý do không rõ về quan điểm của Nhà soạn thảo về ba vấn đề cần cân nhắc trên như thế nào, với tư cách là các chuyên gia pháp luật, chúng tôi thấy rất khó có điều kiện góp ý kiến cụ thể và thoả đáng vào dự thảo luật này. Mặc dù vậy, trong phạm vi có thể, chúng tôi xin tham gia ý kiến về hai khía cạnh cụ thể như sau:
Thứ nhất, về phương pháp tiếp cận, với quan điểm như đã trình bày ở trên, chúng tôi cho rằng hoàn toàn chưa cần thiết và chưa nên xây dựng một Luật Doanh nghiệp chung như là một luật mới từ đầu như dự thảo. Trên thực tế, mặc dù trong dự thảo vẫn chứa đựng nhiều điều khoản cũ đang hiện hành của Luật Doanh nghiệp nhưng từ góc độ lập pháp, vẫn có thể coi cách làm hiện nay là xoá luật cũ làm luật mới. Nếu là như vậy sẽ gây nhiều tác hại, hoặc không có lợi, chẳng hạn, một là, sẽ làm xáo trộn về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp đã được thành lập theo Luật Doanh nghiệp 1999; và hai là, Luật Doanh nghiệp 1999 được soạn thảo khá công phu và tương đối “cởi mở”, hơn nữa, mới thực hiện vài năm mà chưa được tổng kết, đánh giá; và ba là, về thực chất, không phải sáp nhập ba luật (Luật ĐTNN, Luật DNNN và Luật DN) vào nhau mà chính là cần nhập hai luật kia vào luật Doanh nghiệp. Do đó, chúng tôi đề nghị Ban Soạn thảo nên cân nhắc làm một luật riêng với nội dung (i) huỷ bỏ hoặc sửa đổi cơ bản Luật ĐTNN và Luật DNNN với tinh thần sáp nhập vào Luật DN, (ii) đồng thời sửa đổi một số điều khoản nhất định có liên quan trong Luật DN đề điều chỉnh thích hợp hơn cho cả các DN có vốn đầu tư nước ngoài. Làm như vậy, chúng ta vẫn duy trì được hiệu lực liên tục của Luật DN 1999, là đạo luật được coi là có tính đột phá “cách mạng” nhất trong cải cách kinh tế ở nước ta trong 19 năm qua.
Thứ hai, về nội dung cụ thể của Luật DN hiện hành cũng như Dự thảo Luật Doanh nghiệp, chúng tôi thấy có một số vấn đề đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc để sửa đổi, bổ sung như sau:
- Về loại hình công ty: Xin lưu ý rằng về nguyên tắc ở tất cả các nước, người ta đều quy định các loại hình công ty khác nhau và tối đa hoá quyền lựa chọn cho nhà đầu tư mà không áp đặt hình thức nào đối với các loại kinh doanh cụ thể. Nếu theo mô hình luật Anh – Mỹ, thì chỉ có sự phân biệt giữa công ty đối vốn và đối nhân chứ không từng loại cụ thể như Công ty TNHH và Công ty cổ phần, trong đó, sự chuyển đổi giữa các hình thức công ty trong hai nhóm này rất linh hoạt (mục tiêu là để tạo ra tính năng động và quyền chủ động của người sở hữu công ty trong tổ chức kinh doanh). Còn nếu theo mô hình châu Âu lục địa thì trong Luật DN hiện nay của ta còn thiếu hai loại hình khác là công ty hợp vốn đơn giản, (có thành viên góp vốn chịu TNHH và thành viên chịu TN vô hạn), và công ty nặc danh, (một thành viên chịu trách nhiệm công khai còn các thành viên khác chịu trách nhiệm nội bộ). Luật DN của ta, do đó, không rõ đi theo khuynh hướng nào.
- Về bắt buộc áp dụng loại hình "công ty hợp danh" đối với các dịch vụ chuyên nghiệp, như luật sư, kiểm toán , bác sĩ như quy định của Luật DN và Pháp lệnh Luật sư hiện nay. Trên thực tế, hạn chế đó thể hiện tư duy và nhận thức qua cũ, đơn giản, máy móc và không còn phù hợp với thực tế cuộc sống hiện nay. Chẳng hạn về dịch vụ luật sư, công ty hợp danh có thể phù hợp với các luật sư chuyên về tư vấn hay tranh tụng dân sự và hình sự, hơn nữa ở các đo thị nhỏ và nông thôn. Còn đối với hoạt động tư vấn về kinh tế, thương mại thì với các luật sư đơn lẻ và chịu TN vô hạn, làm sao một công ty luật hợp danh của Việt Nam có đủ tiềm lực tài chính và năng lực chuyên môn của số đông, có bề dày kinh nghiệm và uy tín, có sự chia sẻ và giới hạn rủi ro để có thể tham gia vào các giao dịch lớn hàng trăm triệu, hay hàng tỷ USD, gắn bó với các quan hệ kinh doanh chiến lược và lâu dài, hơn nữa có khả năng cạnh tranh quốc tế với các công ty luật nước ngoài có hàng trăm, hàng ngàn luật sư (và tất cả hộ cũng đều chịu TNHH) (?). Rất tiếc các hạn chế như vậy đã và đang gây ra hậu quả là xé lẻ và làm manh mún đội ngũ luật sư VN, vốn đang được hình thành ở giai đoạn đầu.
- Về điều kiện bắt buộc phải ký quỹ 100.000 USD khi thành lập công ty tại VN đối với cá nhân người nước ngoài. Chúng tôi không rõ ý nghĩa của quy định này. Trước hết, nó trái với tinh thần của luật DN hiện hành (là thông thoáng và rỡ bỏ các thủ tục phiền hà không cần thiết) và các cam kết trong Hiệp định thương mại Việt – Mỹ vì tạo nên sự phân biệt đối xử. Nếu quy định như vậy cho mục đích tạo nên sự “bảo đảm” của các cam kết hay tránh sự “lừa dối” thì phải chăng Nhà Soạn thảo quá đơn giản và “ngây thơ” vì yêu cầu khoản ký quỹ như vậy trên thực tế sẽ dễ dàng được “lẩn tránh” như đối với yêu cầu phải trình sổ tiết kiệm trước đây khi thành lập công ty. Ngoài ra, khi hợp tác làm ăn và thành lập công ty, giữa các bên với nhau, với tư cách là "người làm ăn", đều có sự tìm hiểu kỹ càng và chỉ bắt đầu khởi sự khi đạt được chữ tín. Đó là luật của thị trường và cách ứng xử muôn thủa của giới đầu tư, kinh doanh tư nhân, mà không cần sự can thiệp của “quản lý nhà nước”. Vì cả lý do pháp lý lẫn lý do uy tín chính trị (khi VN đang muốn kêu gọi đầu tư nước ngoài và đàm phán hội nhập), chúng tôi đề nghị nên bỏ các quy định mang tính phân biệt đối xử kiểu đơn giản và không hợp lý này.
Trên đây là các ý kiến góp ý khái quát và ban đầu của chúng tôi. Để kết luận, chúng tôi xin nhắc lại quan điểm rằng tại thời điểm hiện nay, không nên làm lại một luật doanh nghiệp hoàn toàn mới mà chỉ nên làm một luật về thủ tục để sáp nhập Luật Đầu tư nước ngoài và Luật DNNN vào Luật Doanh nghiệp hiện hành, kết hợp với sửa đổi vài điểm hạn chế như đã nêu. Mặc dù luật doanh nghiệp hiện nay, xét cho cùng, về chất lượng cũng chưa phải đạt mức độ chuyên nghiệp như nó cần có, nhưng theo chúng tôi, hãy chờ một vài năm nữa, sau khi các nhà doanh nghiệp Việt Nam thực sự cọ sát với cạnh tranh quốc tế và thấy rõ giá trị của luật pháp trong việc tổ chức doanh nghiệp, cũng như các điều kiện biên khác về môi trường chính trị và xã hội đã chín muồi, chúng ta sẽ tổng kết và xây dựng một luật doanh nghiệp mới hoàn chỉnh hơn, cùng với sự hoàn chỉnh của các luật khác trong một khung pháp luật đồng bộ của nền kinh tế thị trường.
Luật sư Nguyễn Tiến Lập
Phó TGĐ, Công ty tư vấn Investconsult Group