Nhóm công tác sản xuất và phân phối – DDDN Việt Nam bình luận về NĐ hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư

DIỄN ĐÀN DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
NHÓM CÔNG TÁC SẢN XUẤT VÀ PHÂN PHỐI
 
BÌNH LUẬN VỀ NGHỊ ĐỊNH QUY ĐỊNH HƯỚNG DẪN THI HÀNH LUẬT ĐẦU TƯ (NĂM 2005) 

 
Nhóm Công tác Sản Xuất và Phân phối của Diễn Đàn Doanh Nghiệp Việt Nam xin trân trọng đệ trình một số góp ý và bình luận sau đây về Dự thảo 16 của Nghị định Hướng dẫn Thi Hành Luật Đầu tư (năm 2005) (ở đây gọi tắt là “Dự thảo Nghị định”).  Vấn đề khẩn thiết ở đây là bản Dự thảo, đang sớm được hoàn thành theo hướng tạo đà thành công cho việc phát triển kinh tế xã hội của Việt Nam.
 
1.  Các lĩnh vực Đầu tư có Điều kiện
 
Một trong những nội dung gây tranh cãi về Dự thảo Nghị định là khái niệm “các lĩnh vực đầu tư có điều kiện” vì khái niệm “điều kiện” ở đây có thể tạo cơ hội dẫn đến việc sàng lọc một cách mù mờ và thiếu khách quan các dự án đầu tư nếu khái niệm “điều kiện” ở đây không được quy định một cách rõ ràng trong Dự thảo Nghị định. Việc liệt kê tất cả các loại “điều kiện” do Nhà nước ấn định cho hiện tại cũng như tương lai cho mọi loại hình đầu tư là khó có thể làm được trên thực tế. Vậy làm thế nào để tìm được sự cân đối?
 
a.  Đối với các lĩnh vực có các quy định điều chỉnh
 
Đối với các quy định điều chỉnh các ngành nghề/lĩnh vực trong nước, bộ tương ứng nên chịu trách nhiệm thực hiện cơ cấu điều chỉnh và cấp phép cho các ngành nghề căn cứ vào nghị định hay Thông tư liên quan của Chính phủ, nếu có. Cũng tương tự như các nước khác, nghề bác sĩ, luật sư, kiểm toán, kiến trúc, môi giới chứng khoán, đại lý hải quan, đại lý sở hữu trí tuệ, và các ngành nghề khác có thể tuân theo các quy định điều chỉnh của bộ ở cấp tương ứng. Nhiều cơ chế cấp phép cho các ngành nghề/lĩnh vực vẫn đang trong thời kỳ trứng nước nên chưa thể phản ánh đầy đủ trong Dự thảo Nghị định này. Vì vậy, Dự thảo Nghị định không nên thâu tóm hoặc nhắc lại trách nhiệm điều tiết pháp luật của các cơ quan khác. Dự thảo cũng nên phục tùng một cách rõ ràng công việc cấp phép hành nghề của các cơ quan cấp phép nghề nghiệp tương ứng.
 
Sẽ rất có ích nếu Dự thảo Nghị định có thể đưa ra một danh sách chung được cập nhật thường xuyên về các lĩnh vực/ngành nghề được điều chỉnh theo cách nói trên. Danh sách này nên áp dụng cho toàn bộ những người nước ngoài và bản xứ tham gia làm việc trong lĩnh vực tương ứng đó.
 
b.  Đối với các Cam kết theo Hiệp Ước
 
Trong khi Việt Nam đang thực hiện các cam kết mở cửa một số lĩnh vực nhất định cho nước ngoài tham gia gần đây hay từng bước trong tương lai, Dự thảo Nghị định phải tuân thủ các cam kết đó. Việc tuân thủ có thể trực tiếp hoặc gián tiếp. Tuy nhiên khó có thể yêu cầu Dự thảo Nghị định liệt kê rõ ràng tất cả các cam kết của Việt Nam vì có quá nhiều cam kết kiểu như vậy và các cam kết thay đổi theo thời gian. Dự thảo Nghị định nên thực thi Luật Đầu tư theo hướng hỗ trợ và tạo điều kiện để thực hiện các cam kết (của các điều ước) sao cho có hiệu quả và thực dụng nhất.
 
Theo bản dự thảo hiện tại, Nghị định chưa đạt được những mục tiêu này. Phụ lục D đưa ra một danh sách 12 lĩnh vực dịch vụ, và sau đó quy định thêm rằng:
 
“13.  Các lĩnh vực đầu tư khác trong các Thỏa ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cam kết thực hiện mở cửa thị trường cho các nhà đầu tư nước ngoài
 
14.  Trong các lĩnh vực đầu tư khác, các điều kiện có thể áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài sẽ tuân thủ các quy định trong các Thỏa ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”
 
Theo cách tiếp cận này, sẽ có hai vấn đề phát sinh:
 
i.  Vấn đề 1: Tác động nội hàm của Luật Hiệp Ước
 
Các chuyên gia về luật e ngại rằng để các cam kết này được phản ánh thành luật nội địa thì Luật mới về Hiệp Ước của Việt Nam đòi hỏi nhiều hơn là việc chỉ quy định như vậy. Vấn đề này nên được nghiên cứu kỹ hơn để đảm bảo Dự thảo Nghị định không bị vô hiệu vì không tuân theo các quy định của bản thân Việt Nam về việc thực thi nghĩa vụ các Hiệp ước.
 
Điểm thứ 2 vì các mục tiêu thực tế, chúng ta không nhất thiết phải đợi đến khi các văn bản thực thi dưới luật được soạn thảo xong để Việt Nam có thể thực hiện các cam kết của mình. Kinh nghiệm cho thấy nếu đợi đến khi các quy định chi tiết về thị trường được quyết định rồi mới cấp phép e rằng lĩnh vực kinh doanh đó vẫn phải đóng cửa và các cam kết hiệp ước chẳng có ích ý nghĩa gì nữa. Dịch vụ phân phối theo hiệp định BTA (Thương mại Việt Mĩ) là ví dụ minh họa ở đây. Vì thế, Dự thảo Nghị định nên tạo nền tảng rõ ràng giúp Cơ Quan Cấp Chứng Nhận Đầu Tư trong việc cấp giấy chứng nhận đầu tư trong các lĩnh vực đã được cam kết này. Việc cấp phép phải tuân theo các văn bản pháp lý có thể được áp dụng nhưng không nhất thiết phải đợi đến khi toàn bộ và bất kỳ nào một quy định điều chỉnh nào khác có thể được ban hành.
 
ii.  Vấn đề 2: Mức sàn hay Mức trần -  Quyền Tối cao của Việt Nam
 
Tuy nhiên, trong mọi trường hợp Việt Nam cần bảo toàn quyền tối cao của mình để quy định những mức/cách đối xử tốt hơn những gì Việt Nam đã cam kết trong một hiệp ước. Ví dụ, một “ràng buộc thuế quan” trong hiệp định WTO định ra mức thuế cao nhất mà một nước có thể áp dụng cho một sản phẩm nhập khẩu. Tương tự như vậy, đối với lĩnh vực dịch vụ, một cam kết mở cửa thị trường trong một hiệp ước chỉ là cam kết tối thiểu mà nước đó phải đảm bảo. Nước đó có thể cho phép tiếp cận thị trường ở những lĩnh vực khác - các lĩnh vực không phải đàm phán hoặc không được tiên lượng trước trong các hiệp ước, và có thể cho phép mở cửa thị trường ở mức tốt hơn là mức thực thi các cam kết trong một hiệp ước nhất định.
 
Vì vậy, chúng tôi gợi ý nên chấp thuận công thức của WTO trong Phụ lục D và các phần tương ứng của Dự thảo Nghị định: Cụ thể là nên bổ sung đoạn sau “không kém thuận lợi hơn” vào trước các nghĩa vụ mà “Việt Nam phải thực hiện…”.
 
Vấn đề tương tự phát sinh trong Điều 13.3 của Dự thảo Nghị định. Điều này giới hạn đầu tư nước ngoài qua hình thức mở chi nhánh phải tuân theo các cam kết trong điều ước quốc tế. Một lần nữa, các cam kết này không thể và không nên là mức trần bất di bất dịch ràng buộc quyền quyết định tối cao của Việt Nam.
 
2.  Hài hòa với các Luật khác
 
Dự thảo Nghị định nên có chức năng trung tâm là tạo sự hài hòa trong việc thực hiện Luật Đầu tư với các luật có liên quan khác, đặc biệt là:
 
·        Luật Doanh nghiệp
·        Luật Chứng khoán
·        Luật Thương mại
·        Luật Cạnh tranh
 
Các luật nêu trên đều có quy định về cấp phép và chuẩn y, nhưng cần làm rõ về thời hạn quy định cho việc cấp phép và chuẩn y này để hài hòa với Luật Doanh nghiệp. Ví dụ:
 
·        Trong trường hợp sáp nhập dẫn đến việc một công ty chiếm 30% - 50% thị phần, thì có cần phải có sự chấp thuận của Cục Cạnh tranh trước khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đầu tư không? 
 
·        Trong trường hợp một doanh nghiệp đang hoạt động mà muốn huy động vốn để mở rộng hoạt động kinh doanh sản xuất, thì có cần phải xin sự chuẩn y theo Luật Đầu tư trước khi xin sự chuẩn y của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước để phát hành cổ phiếu mới ra công chúng hay không?
 
·        Trong trường hợp đầu tư lớn vào mạng lưới dịch vụ phân phối, thì cơ quan nào cần hành động trước – Bộ Thương mại đối với giấy phép dịch vụ phân phối, hay Bộ Kế hoạch và Đầu tư đối với giấy chứng nhận đầu tư?
 
Các vấn đề này sẽ có tác động quan trọng đến toàn bộ nền kinh tế của Việt Nam và chúng cần phải được nghiên cứu suy xét thấu đáo và làm rõ.
 
3.  Các công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
 
Điều 12 của Dự thảo Nghị định quy định rằng một công ty cổ phần được xem là “công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài” nếu có “ít nhất một sáng lập viên là nhà đầu tư nước ngoài”. 
 
Câu hỏi phát sinh ở đây là: điều gì xảy ra nếu một nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong một công ty cổ phần đang hoạt động? Tại sao chỉ cần có một sáng lập viên để xác định tính chất của doanh nghiệp?  Có cần thiết phải phân biệt công ty cổ phần nước ngoài và trong nước không? 
 
4.  Phạm vi áp dụng: Chứng khoán
 
Dự thảo Nghị định cần bảo hộ đầu tư chứng khoán, nhưng đừng để điều này bị hiểu sai khiến cho tất cả các giao dịch chứng khoán bất thình lình trở thành đối tượng của các quy định khác của pháp luật theo Luật Đầu tư.
 
Chúng tôi đề nghị cách đơn giản nhất đối với vấn đề này là làm rõ Điều 1(3) bằng cách thêm vào đoạn văn sau “còn phụ thuộc vào các quy định về bảo hộ đầu tư được quy định trong đây”.
 
5.  Điều chỉnh các ưu đãi đầu tư
 
Cần xem xét quy định về việc hủy bỏ các ưu đãi đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư không đáp ứng các điều kiện trong thời hạn 3 năm.  Thời hạn 3 năm có thể là quá ngắn trong một số trường hợp, và có thể là quá dài đối với một số trường hợp khác, tùy thuộc vào tính chất của khoản ưu đãi và các tình huống chậm trễ.  Chúng tôi đề nghị nên để điều này được quy định trong các văn bản pháp luật cụ thể điều chỉnh về các ưu đãi cụ thể có liên quan.
 
6.  Hoạt động xuất nhập khẩu và phân phối
 
Điều 37 về xuất nhập khẩu và phân phối xem ra không được đầy đủ để phản ánh các cam kết quốc tế của Việt Nam trong lĩnh vực xuất nhập khẩu và phân phối bởi vì nó chỉ phản ánh hai trong số nhiều loại hoạt động cần được cho phép trong lĩnh vực này.
 
Trong số những vấn đề khác, quy định về việc cần phải có giấy phép nhập khẩu để nhập khẩu máy móc và thiết bị, trên cơ sở đơn xin cấp giấy phép đầu tư, cần được hủy bỏ và Điều này cần ưu tiên cho phép các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhập khẩu máy móc, thiết bị của họ trên cơ sở không phân biệt đối xử và không nên có các thủ tục giấy tờ không cần thiết.
 
7.  Thủ tục đăng ký
 
Đến nay cộng đồng các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài vẫn than phiền là số lượng mẫu đơn và số lượng thông tin phải cung cấp trong các đơn xin đầu tư là không hợp lý.
 
Ví dụ, quy định về việc nhà đầu tư phải tiết lộ nguồn, chi phí và kiểu máy móc, thiết bị của họ là không phù hợp trong nền kinh tế hiện nay.  Nhà đầu tư có thể không biết về một số thông tin chi tiết được yêu cầu như trên vào thời điểm nộp hồ sơ đơn xin.  Chúng tôi đề nghị điều chỉnh các yêu cầu nêu trên cho hợp lý hơn.
 
8.  Dẫn chiếu các kế hoạch của Nhà nước
 
Việc dẫn chiếu các kế hoạch như là tiêu chí để thẩm tra các dự án đầu tư, đặc biệt trong bối cảnh thực tế là nhiều kế hoạch như thế không hiện hữu, xem ra không phù hợp trong bối cảnh của một nền kinh tế đang muốn từ bỏ mô hình kế hoạch tập trung.  Trong khi vấn đề bảo vệ môi trường và quy hoạch là những tiêu chí hợp lý cho việc thẩm tra các tiêu chuẩn kỹ thuật và địa điểm phù hợp cho một dự án, thì các tiêu chí thẩm tra các dự án lớn quy định trong Chương VI, Mục II thật sự không thể dự đoán được và như thế là không tuân thủ các tiêu chuẩn tối thiểu về tính minh bạch và tính có thể dự đoán.
 
9.  Các quy định về bảo hiểm dịch vụ chuyên nghiệp
 
Nên để các quy định về bảo hiểm đối với các dịch vụ chuyên nghiệp cho các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh.  Đây không phải là một đề tài phù hợp cho một văn bản pháp luật điều chỉnh nhiều lĩnh vực như Dự thảo Nghị định này.
 
10.  Quy trình ký kết
 
Quy trình ký kết hợp đồng đầu tư cần được đơn giản hóa. Ví dụ, việc đòi hỏi tất cả các thành viên của một công ty trách nhiệm hữu hạn phải ký tắt vào từng trang của điều lệ công ty là không thực tế, vì công ty có thể có đến 50 thành viên.