Một số ý kiến về rà soát VBPL – Luật đất đai – LS Nguyễn Thị Cam, Cty luật TNHH Đất Luật

“HỘI THẢO HOÀN THIỆN CÁC BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT ĐẤT ĐAI, LUẬT XÂY DỰNG, LUẬT ĐẤU THẦU,  LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN”

Do VCCI phối hợp với Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Tp.HCM ngày 25/8/2011

 

THAM LUẬN

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ RÀ SOÁT VBPL – LUẬT ĐẤT ĐAI

 

LSư Nguyễn Thị Cam

Cty luật TNHH Đất Luật

 

Góp ý trên cơ sở bản dự thảo : (theo các đề mục trong dự thảo)

Mục 1: Quy định về chế độ sở hữu:

-      Trường hợp chấp nhận tư nhận hóa đất đai theo bản dự thảo.

    Theo tôi cần phải cần nhắc và giải quyết một số vấn đề sau :

-      Các vấn đề quyền sở hữu tư nhận do lịch sử để lại trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của nhà nước từ trước cho đến nay.

-      Những biến động của xã hội, những tranh chấp phát sinh sau khi tư nhân hóa đất đai ( một số ví dụ cụ thể).

v      Trường hợp vẫn giữ nguyên chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai.

-      Nên xem xét lại tên gọi sở hữu toàn dân – theo tôi nên sử dụng thuật ngữ được quy định trong Bộ Luật dân sự -  sở hữu Nhà nước.

-      Trên cơ sở hình thức sở hữu nhà nước về đất đai, LĐĐ phải được xây dựng theo đúng bản chất quan hệ kinh tế chứ không phải hành chính như hiện nay. Luật phải thể hiện quan hệ bình đẳng giữa Nhà nước – Chủ sở hữu với người sử dụng đất – người mua quyền sử dụng đất để kinh doanh có thời hạn của Nhà nước. Phải tách bạch hai quyền năng : Nhà nước quản lý tài nguyên đất của Quốc gia; Nhà nước quản lý tài sản thuộc quyền sở hữu của mình (một số ví dụ cụ thể)

-      Nếu như một trong hai trường hợp trên được chấp nhận thì chúng ta không nhất thiết phải rà soát lại pháp luật đất đai hiện hành bởi lẽ:

-        Thừa nhận tư nhân hóa đất đai thì đưa các quan hệ đất đai vào Bộ LDS điều chỉnh và sửa đổi BLDS cho phù hợp.

-        Nếu thừa nhận đất đai thuộc sở hữu nhà nước và giải quyết các quan hệ đất đai đúng với bản chất của nó thì LĐĐ chỉ điều chỉnh quan hệ quản lý nhà nước về đất với tư cách đất đai là tài nguyên Quốc gia( vấn đề quy hoạch kế hoạch sử dụng đất, bảo vệ tài nguyên đất, quản lý hồ sơ địa chính…). Còn quan hệ Nhà nước - chủ sở hữu với  người sử dụng đất là quan hệ tài sản thì điều chỉnh như các quan hệ tài sản khác theo quy định BLDS

Mục 2 : Quy định về Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư :

-        Nhất trí với đánh giá nhận xét , kiến nghị về nội dung phần này của bản dự thảo.

-        Tôi xin được bổ sung thêm một số vấn đề sau:

-        Tại dự thảo có nêu : Điều 35 Luật Đất đai quy định nhà đầu tư trong nước chỉ được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm còn nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thì trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm. Trong khi đó, nhiều nhà đầu tư trong nước cũng muốn được thuê đất trả tiền một lần để tránh khó khăn từ việc giá đất liên tục tăng qua các năm.

Thực ra theo quy định hiện nay của các VB dưới luật thì vấn đề trên không còn vướng mắc nữa, bởi vì việc trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê hay trả tiền sử dụng đất có thời hạn là giống nhau. Theo quy định tại điều 13 Nghị định 69/2009/NĐ-CP “Người được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì số tiền thuê đất phải nộp một lần để được sử dụng đất trong trường hợp này được tính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất có cùng mục đích sử dụng đất và cùng thời hạn sử dụng đất.”

Nhưng việc pháp luật ĐĐ quy định hai hình thức sử dụng đất khác nhau đáng lý quyền và nghĩa vụ phải khác nhau nhưng trong một số trường hợp lại lấy Q và NV của hình thức này gắn cho hình thức kia  nhưng có trường hợp vẫn giữ nguyên sự khác biệt tạo ra sự không đồng bộ, làm cho quan hệ đất đai vốn đã phức tạp trở nên rối rắm khó nắm bắt, tiếp cận, áp dụng trên thực tế.

Ví dụ : Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư xây dựng nhà ở tại điều 32 NĐ 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 quy định: “Số tiền thuê đất phải nộp một lần để được sử dụng đất trong trường hợp này được tính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với đất ở hoặc theo giá đất trúng đấu giá.

 Thời hạn thuê đất trong trường hợp này là bảy mươi (70) năm và nếu có nhu cầu thì được gia hạn sử dụng nhiều lần, mỗi lần không quá bảy mươi (70) năm; nhà đầu tư nước ngoài không phải nộp tiền thuê đất cho thời gian được gia hạn.”

Như vậy về bản chất trong trường hợp này thuê đất 70 năm không khác gì giao đất ổn định lâu dài cho tổ chức kinh tế, hgđ, cá nhân trong nước. Nhưng trường hợp nhà đầu tư thuê đất làm MBXSKD thời hạn thuê trong một số trường hợp là 70 năm lại trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê là 70 năm ( như giao đất có thời hạn 70 năm), hết thời hạn nếu được gia hạn thì phải nộp tiền thuê đất cho thời gian gia hạn. Cách quy định này khiến nhà đầu tư nước ngoài khó hiểu, dễ gây ra sự nhầm lẫn.

-     Giải quyết mâu thuẫn trong việc áp dụng Luật Đất đai và Luật kinh doanh BĐS:

Luật Đất đai cho phép các DN trong nước và nước ngoài nếu đã trả tiền sử dụng đất, tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê thì được quyền cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất và công trinh kiến trúc , kết cấu hạ tầng hoặc tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất ( khoản 2 Điều 110 và K3 Điều 119 LĐĐ) . Trong trường hợp này Luật quy định chung cho tất cả loại hình doanh nghiệp, nhưng khi DN thực hiện hành vi này các cơ quan chức năng lại buộc các DN đăng ký thêm nghành nghề kinh doanh BĐS theo Điều 9 LKDBĐS và phải có vốn pháp định 6 tỷ đồng, mặc dù họ không hề kinh doanh BĐS mà chỉ tạm cho thuê một phần đất sử dụng vì chưa có khả năng kinh doanh hết …

-      Kiến nghị :

-       Nhất trí với bản dự thảo là cần phải bổ sung chủ thể sử dụng đất là Doanh nghiệp liên doanh;

-       Để bảo đảm sự bình đẳng cho các doanh nghiệp trong nước, nước ngoài và liên doanh trong việc tiếp cận và sử dụng đất thì nên áp dụng chung một hình thức sử dụng đất cho tất cả các loại hình doanh nghiệp. Nếu vẫn giữ hình thức sở hữu nhà nước đối với ĐĐ thì các DN nên sử dụng đất chung một hình thức thuê có quyền lựa chọn trả tiền một lần cho cả thời hạn thuê, trả nhiều năm hoặc trả hàng năm và có chính sách ưu đãi cho việc trả tiền thuê một lần cho cả thời hạn thuê hoặc nhiều năm.

-       Cần phải định rõ việc thực hiện quyền giao dịch của chủ thể sử dụng đất với việc KDBĐS( bởi vì giao dịch này là giao dịch QSDĐ – một loại BĐS).

Mục 4 : Quy định về tài chính đất đai và giá đất :

-        Tôi không phân tích thêm mà chỉ muốn bổ sung thêm phần khuyến nghi. Theo quy định của PL hiện hành chúng ta đang tồn tại 2 loại giá đất giá do UBND các tỉnh, TP công bố vào 01/01 hàng năm , và giá sát với giá thị trường trong điều kiện bình thường khi Nhà nước Giao đất , cho thuê, BT cho phép chuyển mục đích… Điều này đã gây ra hệ lụy rất lớn cho các DN và cũng là kẽ hở cho tiêu cực phát sinh…

Chúng ta đều biết và thừa nhận giá đất ở VN hiện nay là giá phi thực tế do nhiều nguyên nhân khác nhau tạo nên. Vậy làm thế nào để đất đai trở về giá trị thực của nó. Vai trò của nhà nước trong việc đưa đất đai về giá trị thực là rất lớn – Nhà nước có thể xác định giá trị thực của đất trong bảng giá đất và điều tiết các quan hệ ĐĐ trên cơ sở giá này. Không tăng nguồn thu NS bằng giá trị ảo từ đất thông qua Thuế thu nhập DN, TTNCN từ việc chuyển quyền sử dụng đất, thu tiền sử dụng đất, tiền thuê đất của DN theo giá thị trường ảo đồng thời kết hợp với các biện pháp kinh tế khác để hạ giá đất.

-        Xác định một mức giá đất phù hợp khi giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đối với loại đất Nông nghiệp khi doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư, không phải như hiện nay là giao thuê theo giá đất mới, hay nộp tiền CMĐSDĐ = giá đất mới – giá đất có mục đích khác trước khi chuyển.  Mà phải xác định giá đất như kiến nghi trong mục 7 của dự thảo “Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xác định và công khai giá đất cho từng giai đoạn thu hồi đất, bao gồm giá đất theo mục đích ban đầu, giá đất sau khi quy hoạch vào mục đích khác và giá đất sau khi đầu tư cơ sở hạ tầng.”

Ví dụ :  Đất NN chuyển sang đất đầu tư xây dựng nhà ở, không thể chỉ bằng một QĐ hành chính về giao đất vào mục đích làm nhà ở thế là Đất NN biến thành đất ở và chủ đầu tư phải trả tiền sdđ theo giá đất ở. ( ở Tp HCM một số DN đầu tư xây dựng nhà ở trên trục đường Nguyễn Văn Linh, không ở mặt tiền đường nhưng khi xác định TSDĐ phải nộp lại căn cứ giá đất mặt tiền đường NVL để xác định giá cho vị trí đất được đầu tư dự án, đất này là đất NN chưa có cơ sở hạ tầng mà cơ sở hạ tầng để tạo ra giá tri đất ở là do chủ đầu tư tự bỏ tiền để đầu tư xây dựng) 

Mục 6 : Quy định các khoản được khấu trừ vào TSDĐ doanh nghiệp phải nôp.

-      Tôi nhất trí với phân tích trong dự thảo nhưng bổ sung thêm : TT 93/2011/TT- BTC ngày 29/6/2011 hướng dẫn thực hiện NĐ 120 và sửa đổi bổ sung TT 117/2004/TT-BTC hướng dẫn việc khấu trừ TSDĐ đất không đảm bảo tính công bằng giữa các DN được Nhà nước thu hồi đất với DN tự thương lương thỏa thuận. Tại Đ2 TT93 hướng dẫn

“Trường hợp có phương án bồi thường, giải phóng mặt bằng được cấp có thẩm quyền phê duyệt, tổ chức, cá nhân được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất ứng trước tiền bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và kinh phí tổ chức thực hiện bồi thường giải phóng mặt bằng theo phương án được cấp có thẩm quyền phê duyệt thì được ngân sách nhà nước hoàn trả dưới hình thức trừ toàn bộ số tiền đã ứng trước theo phương án được duyệt vào tiền sử dụng đất phải nộp.

Trường hợp không có phương án bồi thường, giải phóng mặt bằng được cấp có thẩm quyền phê duyệt nhà đầu tư tự nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân hoặc tự thỏa thuận bồi thường, giải phóng mặt bằng; khi được cấp có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư theo quy hoạch được duyệt thì không thực hiện khấu trừ mà nộp tiền sử dụng đất theo chênh lệch giá giữa giá đất theo mục đích sử dụng mới với giá đất theo mục đích sử dụng trước khi chuyển mục đích sử dụng đất tại cùng thời điểm được chuyển mục đích sử dụng đất.”

Như vậy một bên được khấu trừ toàn bộ chi phí ứng trước (BT, Hỗ trợ, Tái định cư) theo phương án, Còn một bên chỉ được khấu trừ TSDĐ.

-      Bổ sung thêm phần khuyến nghị trong trường hợp đầu tư dự án thì các đối tượng được tính các khoản chi phí bỏ ra để có mặt bằng đầu tư là giống nhau.

Mục 7 : Quy định việc thu hồi đất :

-      Bổ sung thêm việc quy định tại k1 điểm đ Đ43 LĐĐ về việc quy định đất thuê của Nhà nước không được bồi thường về đất . Quy định này có hai điểm bất cập :

Trường hợp thứ nhất nếu chủ đầu tư thuê đất trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê (không khác gì nộp tiền sử dụng đất có thời hạn) nhưng không được bồi thường như giao đất có thời hạn.

Trường hợp thứ hai mặc dù đất thuê(trả hàng năm) nhà nước có thể không bồi thường về đất  nhưng không thể không bồi thường cho nhà đầu tư khoản tiền đã bỏ ra đầu tư xây dựng làm cho giá tri đất tăng lên ( từ đất Nông nghiệp chưa có cơ sở hạ tầng thành đất MBXSKD có đầy đủ cơ sở hạ tầng)

-      Phần khuyến nghị nên đưa mục iii lên mục 4 quy định về giá đất ; chúng tôi bổ sung thêm việc bồi thường về đất và giá trị đất tăng lên trong trường hợp thuê đất phân tích ở trên.

Mục 8 : Các quy định về thế chấp QSDĐ:

Bổ sung phần khuyến nghị là có các quy định để việc thỏa thuận của các bên t/c và nhận thế chấp đảm bảo tính khả thi mà không nhất thiết phải khởi kiện ở TA.