Bình luận của ông Trương Quang Hoài Nam, Vụ trưởng Vụ trị trường trong nước, Bộ Công Thương

Quay trở lại với khái niệm thương nhân: cái này đầu tiên xuất phát từ khái niệm "thương nhân" 1997. Chúng ta quay lại định nghĩa này thì sẽ hiểu tại sao lại có quy định tại Điều 6 và Điều 7. Nếu bây giờ cứ cãi nhau mãi "thương nhân" là gì thì đã phải làm được cả một đề tài khoa học, do 6 chuyên gia pháp lý ngồi với nhau. Sau khi làm phải đi bảo vệ rất hoành tráng, cãi nhau chỉ để ra được khái niệm thương nhân thôi. Vì thế, các đồng chí nào có điều kiện quay trở lại Vụ Pháp chế Bộ Công thương bây giờ anh Nguyễn Sinh Nhật Tân làm Bộ trưởng, tìm lại đề tài khoa học đó sẽ thấy người ta cãi nhau như thế nào.

Năm 1997 chúng ta quy định cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có điều kiện kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân. Đó là năm 1997. Và định nghĩa này là không sai, không sai một tí nào cả. Nó đã đi theo chúng ta từ rất lâu rồi và kể cả Pháp, Mỹ cũng đều đồng thuận. Nhưng người ta chỉ tóm lại thôi. Các loại pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình là loại gì? Lúc đó chúng ta gọi đó là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp. Đây là tổ chức kinh tế chứ không phải là tổ chức được thành lập hợp pháp. Tại sao lại có câu chuyện đã đăng ký kinh doanh rồi lại có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh? Đây là câu chuyện anh Đinh Dũng Sỹ, anh Nguyễn Am Hiểu tranh luận rất nhiều về: thương nhân thực tế và thương nhân không thực tế. Trước khi đăng ký kinh doanh thì người ta đã có thể có các yếu tố để gọi là thương nhân được chưa. Nếu không đăng ký kinh doanh thì phải bị trừng trị như thế nào, vì thế cho nên có thêm Điều 7 ". Nghĩa vụ". Cái này chỉ là điểm nhấn, là một yêu cầu thôi. Nếu như xóa bỏ tất cả các yêu cầu rà soát nó thì tôi cho rằng không phải là hợp lý đâu.

Về "hoạt động thường xuyên", Tổ biên tập đã đưa ra thảo luận, trình ban soạn thảo, ủy ban, Bộ Tư pháp thẩm định, VPCP thẩm tra, Ủy ban Quốc hội, đại biểu Quốc hội. Tôi nghĩ về cái dấu phẩy này không hiểu sai được. Không hiểu tại sao lại có sự hiểu sai ở đây. Đây là "tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp," tiếp sau đó là "cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên…". Đừng có lồng hai cái này vào nhau, tôi không phải là chuyên gia ngôn ngữ, nhưng qua đến chục vòng rồi thì ai cũng hiểu như vậy. Hôm nay chúng ta vẫn hiểu khác đi có lẽ là đến lúc chúng ta nghĩ ra cho dấu ";" vào đó. Nhưng chưa chắc ";" đã là đúng đâu. Đây là vấn đề tôi nêu ra thôi mà không có ý nói là đúng hay sai. Vì đây là hội thảo khoa học nên chúng ta cứ xới vấn đề lên thôi.

Thứ hai, quy định về "luật áp dụng đối với thương nhân chưa rõ ràng, hợp lý và cản trở quyền tự do kinh doanh" nghe có vẻ ghê quá. Như anh Huỳnh nói, hạt sạn không thể cản được nhưng cũng có thể làm cho người ta phẩy chân nó đi thôi. Nếu nói "quy định về cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo pháp luật áp dụng đối với thương nhân" mà gây cản trở quyền tự do kinh doanh của cá nhân thì tôi cũng chưa hiểu là nó cản trở thế nào? Mà trong thuyết minh lại chưa nói rõ nên tôi nghĩ quy kết như thế này khủng khiếp quá. Trong quá trình 6 năm qua vẫn thấy bà con phát triển ầm ầm. Tổng mức hàng hóa bán lẻ và doanh thu dịch vụ vẫn tăng cao, không bị chậm đi chút nào. Năm nào cũng tăng trên 20% cả. Trong đó có rất nhiều bà con bán rau, quả vặt tham gia vào. Nếu Luật Thương mại 2005 cản trở thật thì bác Trương Đình Tuyển có lẽ là sẽ bị kỷ luật đây.

Về Nghị định, để dành cho các đồng chí xây dựng phân tích. Tôi chỉ có một vấn đề: khoản 2 Điều 5 của Nghị định 39, các đồng chí nhớ rằng, lúc đó có một sự tranh luận rất là khủng khiếp giữa Luật Doanh nghiệp vừa mới ra đời cũng như Luật Thương mại. Liên quan đến kinh doanh hàng hóa dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa có điều kiện. Trong các điều kiện này, chủ thể chỉ là một phần thôi. Có người nói rằng, sẽ đến lúc nào đấy, nếu cứ bắt chủ thể cứ phải là doanh nghiệp cũng chưa chắc cần thiết. Có khả năng hợp tác xã cũng cần, mà hợp tác xã và doanh nghiệp là khác nhau. Rồi tiến đến một mức nào đấy có thể là cá nhân làm. Để mở một khả năng cho tương lai nếu xảy ra bởi vì điều kiện áp dụng pháp luật phải căn cứ vào luật chuyên ngành. Vì thế cho nên, chẳng hạn đến một ngày nào đó người ta công nhận cá nhân được quyền bán rong thuốc lá. Rõ ràng phải để ngỏ, pháp luật có tính dự báo. Tại sao lại đề nghị bỏ quy định cá nhân sẽ không bao giờ được thực hiện hoạt động có điều kiện. Bởi vì điều kiện có thể bao gồm cả địa bàn, vốn liếng chứ đâu có phải chỉ là chủ thể. Tôi nghĩ rằng, bỏ cái này đi thì cũng không nên lắm đâu.

Về vấn đề áp dụng pháp luật, khi dẫn chiếu đến một luật khác, thí dụ bàn về vệ sinh an toàn thực phẩm thì dẫn chiếu đến Luật An toàn vệ sinh thực phẩm, không quy định vào đây nữa. Nếu như bắt chúng ta quy định cụ thể vào, rõ ràng vào thì Luật này sẽ chép của Luật kia…rất là khó.

Khái niệm về nhượng quyền thương mại: chúng ta rất may mắn có một chuyên gia hàng đầu sang Việt Nam làm việc 3 tháng. Đó là ông Terry. "Nhượng quyền thương mại" trước khi Luật Thương mại ra đời là chưa có, cũng như "logistics". Nói rằng không phân biệt tính độc lập về mặt pháp lý và kinh doanh của các bên là không đúng đâu. Bởi vì đọc Điều 284 này tôi thấy phân biệt rõ đấy chứ "Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành", còn tôi giám sát kiểm tra. Đó là 2 thực thể độc lập với nhau. Tại sao lại phân biệt với li-xăng và chuyển giao công nghệ thì Ban Soạn thảo Bộ luật dân sự, Luật Thương mại và Luật Sở hữu trí tuệ đã ngồi cùng với nhau để chỉnh định nghĩa cho khác biệt với chuyển giao công nghệ rồi. Lúc đó chúng ta bàn về Thông tư chuyển giao công nghệ và Thông tư về nhượng quyền thương mại.

Về việc soạn thảo một luật riêng về hợp đồng: ý kiến của anh Thưởng cũng là ý kiến của các anh em đã làm Luật Thương mại trước đây. Nếu anh Huỳnh còn nhớ, lúc đó chúng ta có một chương rất là dài về hợp đồng thương mại. Chương đó làm hoàn toàn mang tính dự phòng và sẵn sàng vứt đi. Rất tiếc, vứt với trạng thái bỏ được một gánh nặng ra khỏi Luật Thương mại để đưa vào luật hợp đồng với sự phối hợp với Bộ Tư pháp. Đến gần cuối cùng, khi gần đạt được thỏa thuận xây dựng luật hợp đồng và Luật Thương mại bỏ hoàn toàn chương hợp đồng ra. Đó là một trong những thành công rất là lớn. Thế nhưng cho đến thời điểm cuối cùng thì tự nhiên có câu chuyện đưa vào một loạt các quy định về hợp đồng vào trong các luật khác. Vì vậy cho nên nó làm thiếu sót đi hoạt động thương mại. Buộc trong một quãng thời gian rất ngắn chỉ trong 3 tháng, chúng ta phải mời chuyên gia Hoa Kỳ, các đoàn chuyên gia để chỉnh xem những gì sót ở các đạo luật khác để đưa vào Luật Thương mại này để quy định nó. Cho nên, nếu đọc phần quy định về mua bán hàng hóa thấy lỗ chỗ rất nhiều. Cái này thực sự là không có cản trở gì đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp cả nhưng về mặt lập pháp, đọc Luật này rất khó chịu. Mỗi lần đọc lại "đứa con" của mình thì thấy rất không vui, mặc dù nó giúp cho doanh nghiệp thực đấy là vì không có quy định chỗ khác nên nó được quy định ở đây để Tòa án có thể xử lý khi phát sinh tranh chấp được, đã được lấp đầy bởi những điều ở trong Luật Thương mại. Nhưng điều đó làm cho Luật trở nên lộn xộn, không có đầu, không có đuôi, tự nhiên thỉnh thoảng lại có Điều được đưa vào đấy. Cái này trước đây Bộ Thương mại có nêu rất nhiều và có lần ở Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đề xuất rất nhiều về việc xây dựng một Luật hợp đồng chứ không nên nhét vào mỗi luật một tí, rất là phức tạp.

Với trăn trở của anh Huỳnh "Hòn đá tảng nó nằm ở đâu?" Anh em đợi đến lúc cuối cùng để trình bày, đó chính là điều anh Hòa nói. Vụ Pháp chế Bộ Công thương (Bộ Thương mại trước đây) đã có những đề xuất. Mặc dù quá trình làm Luật Thương mại được coi là minh bạch nhất, công khai, dân chủ ngay từ đầu và nhiều chuyên gia tham gia tranh luận nhất nhưng cho đến giờ phút này, tất cả các chuyên gia nghiên cứu về Luật Thương mại đều muốn rằng nó sẽ được xây dựng thành các luật khác nhau. Và Bộ Tư pháp rất ủng hộ việc "phi bộ luật hóa". Cho nên, chúng ta có bàn gì đi chăng nữa về tất cả các yếu tố trong này thì cũng chỉ là hạt sạn thôi. Ví dụ, vi phạm cơ bản là người ta lấy từ Công ước Viên và chuyển hóa nó theo ngôn ngữ Việt Nam thôi. Đọc lại Công ước Viên và định nghĩa này không khác gì nhau. Mức 8% đều có ý nghĩa của nó. Anh Trần Văn Nam có nói rằng phạt yêu cầu bồi thường không được là không đúng. Vẫn bồi thường được. Cái sự mâu thuẫn đó là bởi lẽ gì? Là bởi ta xây dựng Bộ luật dân sự rồi lại có Luật Thương mại. Đấy là cái không tốt tí nào.

Thế cho nên, cái nền tảng muốn làm tốt hơn cho pháp luật được minh bạch hơn, rõ ràng hơn thì cứ bẻ Luật Thương mại này ra. Không nói là hủy mà là bẻ nó ra và xây dựng các đạo luật cụ thể, tốt hơn.