Góp ý báo cáo rà soát Luật Thương mại – ThS Trần Thị Quang Hồng, Viện KH pháp lý

GÓP Ý BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT THƯƠNG MẠI

1. Nhận định chung:

Báo cáo rà soát do TS. Vũ Đặng Hải Yến, Phạm Đình Thưởng và Công ty Luật Baker and McKenzie thực hiện là một sản phẩm công phu, trong đó nêu bật được nhiều bất cập trong các quy định của Luật Thương mại và các văn bản hướng dẫn. Các kết luận và khuyến nghị của báo cáo rất có ý nghĩa trong việc hoàn thiện pháp luật về thương mại, hướng tới một môi trường pháp lý thuận lợi hơn cho doanh nghiệp.

2. Một số góp ý cụ thể:

Để nhóm tác giả có thêm các thông tin cân nhắc khi hoàn thiện báo cáo, chúng tôi xin có một số trao đổi như sau:

2.1. Về khuyến nghị của báo cáo đối với khái niệm thương nhân:

Báo cáo đưa ra khuyến nghị sửa đổi khái niệm thương nhân theo hướngđưa ra trên cơ sở các tiêu chí mang tính bản chất, bỏ các dấu hiệu: thương nhân là tổ chức thành lập hợp pháp, thương nhân phải hoạt động thường xuyên và thương nhân buộc phải có đăng ký kinh doanh. Trong khi đó, theo định nghĩa tại khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại thì “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Căn cứ vào khuyến nghị của báo cáo thì toàn bộ các dấu hiệu về thương nhân trong khái niệm hiện nay của Luật Thương mại đều bỏ. Tuy nhiên, khuyến nghị này không đưa ra các dấu hiệu cần thiết (và mang tính bản chất) để xác định thương nhân là gì.

Trong các dấu hiệu về thương nhân mà báo cáo khuyến nghị bỏ, việc đề xuất bỏ dấu hiệu "có đăng ký kinh doanh" là không phù hợp bởi chính việc đăng ký kinh doanh sẽ là yếu tố quan trọng và có thể minh định để xác định thương nhân. Việc đăng ký kinh doanh cũng bao gồm nhiều cấp độ khác nhau: thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh theo luật doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, đăng ký hộ kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện. Theo quy định tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kind doanh thì chỉ có " Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện. " Về vấn đề này, bản thân báo cáo cũng đưa ra khuyến nghị tại mục 8 trang 11 là đối với các cá nhân kinh doanh nhỏ lẻ, không có địa điểm cố định thì nên " cấp cho họ một mã số nhất định để dễ dàng thống kê và quản lý". Đây là khuyến nghị phù hợp và đảm bảo rằng tất cả những người kinh doanh đều được quản lý, phù hợp với yêu cầu bảo vệ người tiêu dùng và đây cũng là có thể coi là hình thức đăng ký kinh doanh đơn giản nhất. Với cách quan niệm này thì có thể thấy tất cả những người có kinh doanh đều cần được đăng ký kinh doanh, tùy từng cấp độ mà có hình thức đăng ký phù hợp. Cá nhân tôi cũng đồng ý với phân tích của báo cáo cho rằng trong nội dung Luật Thương mại giữa Điều 6 và Điều 7 có sự phủ định lẫn nhau khi Điều 6 quy định thương nhân phải có đăng ký kinh doanh, Điều 7 lại quy định: “Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Tuy nhiên, hướng khắc phục phải là bỏ đi quy định tại Điều 7 này với lý do: trường hợp có đăng ký kinh doanh thì thực hiện theo Luật Thương mại, trường hợp không có đăng ký kinh doanh mà vẫn kinh doanh thì người kinh doanh thứ nhất là vẫn phải chịu trách nhiệm theo Luật Dân sự và các luật liên quan về an toàn thực phẩm, môi trường v.v. và đồng thời, phải chịu trách nhiệm hành chính về hành vi kinh doanh không đăng ký.

Tóm lại, việc yêu cầu dấu hiệu "thương nhân phải có đăng ký kinh doanh là phù hợp".

2.2. Về đề xuất bỏ khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện

Việc bỏ quy định tại khoản 2 Điều 5 là không cần thiết vì đây chỉ là điều kiện cần, còn để kinh doanh thì người kinh doanh phải đáp ứng được điều kiện đủ, đó là các điều kiện tương ứng đối với hàng hóa, dịch vụ có điều kiện. Việc xác định điều kiện "cần" là để đảm bảo tôn trọng quyền kinh doanh của công dân, điều kiện "đủ" mới hướng đến mục đích đảm bảo trật tự quản lý và bảo vệ người tiêu dùng.

2.3. Về vấn đề nhượng quyền thương mại:

Báo cáo đã nêu ra được nhiều bất cập trong quy định hiện nay về nhượng quyền thương mại, tuy nhiên, có lẽ nên quan niệm “quyền thương mại” là quyền tiến hành kinh doanh trên cơ sở khai thác thương mại một tổng thể các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp được bên nhượng quyền cấp cho bên nhận quyền (thay vì cho rằng quyền thương mại là quyền kinh doanh tổng thể các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp).

2.4. Về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa:

- Báo cáo cho rằng Điều 6 Nghị định 158 đưa ra định nghĩa Sở giao dịch hàng hóa là không chính xác vì Điều 6 Nghị định này chỉ quy định địa vị pháp lý của Sở giao dịch hàng hóa. Việc bổ sung một định nghĩa về Sở giao dịch hàng hóa là cần thiết, nhưng không phải bằng việc thay đổi nội dung của Điều 6 hiện nay. Báo cáo cũng cho rằng một trong những nguyên tắc hoạt động của SGDHH là nguyên tắc đấu giá cũng chưa chính xác vì việc thực hiện mua bán hàng hóa chủ yếu là theo hình thức khớp lệnh. Việc quy định mô hình tổ chức quản lý SGDHH theo khuyến nghị của báo cáo cũng là cần thiết, song cần phân biệt với mô hình tổ chức hoạt động nghiệp vụ với mô hình tổ chức quản lý doanh nghiệp theo Luật DN.

- Chúng tôi cũng đồng ý rằng việc quy định thành viên kinh doanh nhận ủy thác mua bán hàng hóa của khách hàng để trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa qua SGDHH là không phù hợp. Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng tính không phù hợp ở đây chính là sự không phù hợp của quan hệ ủy thác. SDGHH là có vai trò trung gian trong mua bán hàng hóa, còn các thành viên kinh doanh thì đóng vai trò đại diện cho các khách hàng không phải là thành viên kinh doanh để thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa, bản thân các khách hàng này vẫn là chủ thể của hợp đồng và trực tiếp hưởng các quyền cũng như gánh chịu các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Do vậy không thể coi đây là quan hệ ủy thác.

- Về việc báo cáo cho rằng mô hình SGDHH có nhiệm vụ cung cấp một công cụ tài chính phái sinh (thông qua các hợp đồng tương lai) và trên cơ sở đó, nên giao cho Bộ Tài chính quản lý SGDHH là chưa thực sự thuyết phục. Cần khẳng định mục tiêu ban đầu của các SDGHH vẫn là để mua bán hàng hóa. Các SDGHH luôn phải áp dụng những biện pháp nhất định để đảm bảo khả năng cung ứng hàng của các chủ thể bán hàng và khả năng thanh toán của các chủ thể mua hàng. Việc tổ chức các SDGHH bao giờ cũng gắn với xây dựng hệ thống kho, hệ thống giao nhận hàng hóa. Thực tế có thể có những SDGHH phát triển ở bậc cao, ở đó phần lớn các hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn được mua đi bán lại hoặc tất toán (net off) vào thời điểm kết thúc mà không có sự giao hàng trên thực tế nhưng dù sao, đó không phải là mục tiêu ban đầu và cũng không phải mục tiêu quan trọng để hình thành các SDGHH.

2.5. Về sự không thống nhất giữa Điều 307 Luật Thương mại và Điều 422 Bộ luật Dân sự:

Báo cáo đã chỉ ra sự không thống nhất giữa hai điều luật này, cụ thể: Điều 307 Luật Thương mại khi quy định “Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Theo quy định này thì ngay cả trong trường hợp các bên không thỏa thuận về biệc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm vẫn có quyền yêu cầu bên bi phạm hợp đồng bồi thường thiệt hại. Trong khi đó Điều 422 Bộ luật Dân sự lại quy định “trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt”. Tuy nhiên, khuyến nghị khắc phục cho vấn đề này chưa rõ ràng. Theo quan điểm của chúng tôi, bất hợp lý nằm chính ở Điều 422 của Bộ luật Dân sự và việc cần làm chính là phải sửa đổi điều luật này.

2.6. Một số vấn đề khác:

Một số khuyến nghị của báo cáo còn chung chung, chưa rõ ý. Chẳng hạn như về bán hàng đa cấp, báo cáo có đưa ra khuyến nghị: Không cần có quy định giới hạn về báo cáo định kỳ cũng như việc ký quỹ của các doanh nghiệp hoạt động bán hàng đa cấp ; hay khuyến nghị về định nghĩa mua bán hàng hóa quốc tế: Cần sửa đổi Điều 27 Luật Thương mại theo hướng nêu định nghĩa chung nhất chứ không liệt kê dễ rơi vào tình trạng luật quy định không đủ và rõ ràng ; khuyến nghị về hậu quả pháp lý của hợp đồng bị hủy bỏ: Cần thay đổi khái niệm hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng (trang 48). Đây là những khuyến nghị rất chung chung. Báo cáo cũng có nội dung mà việc rà soát quy định và việc đưa ra khuyến nghị chưa thực sự ăn nhập (chẳng hạn như nội dung liên quan đến dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện tại trang 31)… B áo cáo cho rằng cũng có một số nội dung rà soát ngoài phạm vi, ví dụ như phân tích về quy định của khoản 1 Điều 397 của Bộ luật Dân sự về hợp đồng mua bán mà không có liên hệ với các điều có liên quan của Luật Thương mại, các rà soát về Pháp lệnh Quảng cáo cũng tương tự như vậy.