Bình luận và bổ sung của TS Nguyễn Thị Yến, Khoa Pháp luật kinh tế – ĐH Luật Hà Nội

BÀI GÓP Ý DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT

LUẬT THƯƠNG MẠI

TS. Nguyễn Thị Yến

Khoa Pháp luật Kinh tế - Đại học Luật Hà Nội

Luật Thương mại (2005) đã ra đời và áp dụng vào thực tiễn được 6 năm. Bên cạnh những ưu điểm không thể phủ nhận như: mở rộng phạm vi điều chỉnh, mở rộng khái niệm hàng hoá... Luật này cũng bộc lộ một số điểm bất cập cần sửa đổi bổ sung. Do vậy, tôi đánh giá cao sự thiết thực của việc ra soát Luật Thương mại làm tiền đề cho việc sửa đổi Luật này trong tương lai.

Đánh giá một cách tổng thể, Dự thảo Báo cáo rà soát Luật Thương mại được thực hiện khá công phu, nghiêm túc, chỉ ra được rất nhiều bất cập của Luật hiện hành và đưa ra những khuyến nghị khá cụ thể. Về cơ bản, tôi đồng tình với những nhận định trong Báo cáo. Tôi chỉ đóng góp một vài ý kiến để có thể hoàn thiện hơn bản rà soát này. Các ý kiến của tôi tập trung vào những vấn đề sau:

Thứ nhất: Góp ý về một số nội dung trong Dự thảo Báo cáo:

Một là: Thương nhân và những quy định chung của Luật Thương mại (Mục I Báo cáo)

Báo cáo chỉ ra 9 nội dung còn bất cập ở phần này. Tôi rất đồng tình với những nhận định đó. Tuy nhiên theo tôi, phần này cần tập trung làm rõ khái niệm “thương nhân”. Theo Luật hiện hành, khái niệm thương nhân không được định nghĩa là gì, mà được định nghĩa bao gồm những ai. Với sự liệt kê này, Báo cáo đã chỉ ra những điểm không hợp lý của việc định nghĩa, nhưng tôi không thấy Báo cáo đưa ra khuyến nghị cần phải sửa khái niệm này như thế nào. Có lẽ phải đưa ra một định nghĩa cụ thể về thương nhân, chứ không phải chỉ là kiến nghị bỏ phần này, phần kia trong điều 6 LTM.

Các bất cập về cá nhân hoạt động thương mại tôi không có bình luận gì thêm, nhưng ở Mục I (8) có sự không tương thích giữa tên đề mục và nội dung được trình bày trong đó. Cụ thể, Mục I (8) tên là: “Quy định về luật điều chỉnh hoạt động thương mại giữa các thương nhân chưa thực sự phù hợp”, nhưng phần nội dung lại chỉ viết về cá nhân hoạt động thương mại trong quan hệ giữa họ với nhau và giữa họ với người tiêu dùng. Phần khuyến nghị cũng vậy: “Nên áp dụng Luật thương mại để điều chỉnh những tranh chấp hợp đồng có ít nhất 1 bên là cá nhân hoạt động thương mại, hoặc tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại”. Theo tôi hiểu, từ Mục I (2) đến Mục I (7) đang viết về những bất cập của Nghị định 39/2007/NĐ-CP về cá nhân hoạt động thương mại, và Mục I (8) này cũng vậy. Do đó tôi đề nghị, nếu giữ nguyên tên gọi của đề mục này thì nội dung phải thay đổi; còn nếu giữ nguyên nội dung thì phải sửa lại nội dung đề mục này cho phù hợp.

Hai là: Mua bán hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá (Mục IV Báo cáo)

Tôi đồng tình với Báo cáo về nhận định: nội dung này trong Luật Thương mại (2005) khá sơ sài, chưa lột tả hết được bản chất của hoạt động mua bán hàng hoá đặc thù này. Báo cáo đã chia nội dung pháp luật điều chỉnh hoạt động này thành 4 nội dung, và nội dung nào cũng cần sửa đổi, bổ sung một cách căn bản để hoàn thiện. Tôi cho rằng đây là hoạt động mua bán hàng hoá rất mới mẻ ở Việt Nam, mới đối với cả các thương nhân, các nhà nghiên cứu và các nhà lập pháp; do vậy khi xây dựng nội dung này, các nhà làm luật cũng gặp khá nhiều khó khăn. Tuy nhiên, đây là phương thức mua bán phổ biến ở các nước trên thế giới, các Sở giao dịch hàng hoá các nước đã và đang trở thành trung tâm tài chính của một nước và của cả thế giới, mà Việt Nam đang trong quá trình hội nhập nên không thể đứng ngoài cuộc. Do vậy, cần gấp rút hoàn thiện nội dung này.

Tôi thấy Báo cáo phân tích các nội dung và đưa ra các khuyến nghị về phần này rất cụ thể. Việc chia thành các nội dung và đưa ra khuyến nghị cho từng nội dung là khoa học và có tính khả thi cao. Chỉ có khuyến nghị thứ ba về việc “nên giao thẩm quyền quản lý Sở giao dịch hàng hoá sang Bộ Tài chính”, mặc dù rất đúng bản chất của quan hệ này và phù hợp với thông lệ quốc tế, nhưng trên thực tế có vẻ khó khả thi. Điều này xuất phát từ việc Bộ Công Thương có quan điểm về vấn đề này như thế nào, và Bộ Tài chính có sẵn sàng đảm đương công việc lẽ ra là của mình hay không.

Ba là: Quảng cáo (Mục VII Báo cáo)

Báo cáo chỉ ra khá nhiều điểm còn bất cập ở nội dung này. Tôi nghĩ đây là vấn đề khá “nóng” ở Việt Nam, nhưng pháp luật điều chỉnh về nó chưa đầy đủ và tính khả thi chưa cao. Do vậy, tôi đồng tình với hầu hết phân tích trong Báo cáo. Tôi chỉ băn khoăn ở một điểm, đó là ở Mục VII (3), Báo cáo không đồng ý với quy định của Pháp lệnh quảng cáo và Nghị định 24/2003/NĐ-CP về việc “Sử dụng Quốc kỳ, Đảng kỳ, Quốc huy, Quốc ca hoặc giai điệu Quốc ca, hình ảnh lãnh tụ, hình ảnh đồng tiền Việt Nam, hình ảnh biển báo giao thông để quảng cáo”. Tôi cho rằng việc cấm này là cần thiết, để giữ gìn hình ảnh của Tổ quốc, hình ảnh lãnh tụ. Nếu chúng ta cho phép dùng những hình ảnh này để quảng cáo, theo tôi chỉ nên cho phép đối với quảng cáo phi thương mại. Còn nếu sử dụng để quảng cáo cho hàng hoá, dịch vụ với mục đích lợi nhuận, tôi cho rằng không ổn.

Tôi cũng không đồng tình khi Báo cáo cho rằng cấm quảng cáo so sánh là không hợp lý. Tôi thấy việc cấm này là cần thiết, bởi vì việc kiểm soát các sản phẩm quảng cáo như hiện nay đã là khó khăn và trên thực tế đã nhiều vi phạm. Nếu bây giờ lại cho phép quảng cáo so sánh thì không biết vấn đề này còn đi đến đâu. Tôi chỉ đồng tình nếu thương nhân tổ chức trưng bày, giới thiệu những hàng hoá “nhái” mẫu mã, quy cách, kiểu dáng... của hàng hoá thật; lợi dụng uy tín của những nhãn hiệu đã nổi tiếng để làm giả hàng hoá nhằm trục lợi. Khi đó, việc trưng bày, giới thiệu hàng hoá thật bên cạnh hàng hoá giả để người tiêu dùng nhận diện, tránh nhầm lẫn, đồng thời bảo vệ thương hiệu của thương nhân là điều cần thiết. Còn nếu áp dụng đối với mọi hình thức quảng cáo tôi e rằng không khả thi.

Về khuyến nghị của Mục VII (8) đề nghị tăng mức chế tài và bổ sung thêm hình thức chế tài, tôi đồng ý với việc tăng mức chế tài, nhưng bổ sung thêm chế tài thì Báo cáo cần đưa ra cụ thể chế tài gì? Tại sao lại cần phải bổ sung?... Như thế khuyến nghị sẽ cụ thể và dễ áp dụng hơn.

Bốn là: Khuyến mại (Mục VIII Báo cáo)

Tôi đồng tình với Báo cáo về các nhận định ở nội dung này, ví dụ: xác định tiêu chí để phân biệt hình thức hàng mẫu và quà tặng; chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hoạt động khuyến mại chưa đảm bảo tính răn đe... Tôi cũng đồng ý bỏ quy định về hạn mức khuyến mại, nhưng lý do thì không phải xuất phát từ việc một số thương nhân kinh doanh dịch vụ (ví dụ thông tin di động) thì không tính được hạn mức để áp dụng, mà vì đây là quyền tự do kinh doanh, tự do cạnh tranh của thương nhân. Thương nhân khi áp dụng chương trình khuyến mại giảm giá hay tặng quà, nếu thực sự họ thu hút được khách hàng, bản thân họ dù có khuyến mại nhiều hơn hạn mức vẫn tồn tại được. Ngược lại, nếu không thu hút được khách hàng tham gia vào chương trình khuyến mại của họ, tự họ sẽ bị đào thải. Pháp luật không cần thiết phải “lo hộ” cho thương nhân. Hơn nữa, theo tôi cũng không có cơ sở khoa học để nói rằng hạn mức khuyến mại là bao nhiêu % thì sẽ tạo ra cạnh tranh không lành mạnh, bao nhiêu % thì không. Do đó, nên bỏ hạn mức này và dành quyền tự do hơn nữa cho thương nhân.

Năm là: Giám định thương mại (Mục X Báo cáo)

Tôi thấy vấn đề này cần được bàn luận kỹ càng hơn, bởi vì:

Thứ nhất: khái niệm “giám định thương mại” được hiểu như thế nào? Theo nghĩa hẹp hay nghĩa rộng? Nếu hiểu thương mại theo nghĩa rộng thì giám định thương mại được hiểu rất rộng, và có lẽ không có thương nhân nào có thể kinh doanh ngành nghề này được. Còn nếu hiểu thương mại theo nghĩa hẹp thì liệu có tương thích với các nội dung khác của Luật Thương mại không? Thực tế, các thương nhân đăng ký kinh doanh dịch vụ này chỉ đăng ký 1 lĩnh vực hẹp, ví dụ: giám định chất lượng hàng hoá, giám định nguồn gốc xuất xứ hàng hoá... vì vậy nên bàn để thống nhất nội hàm khái niệm này.

Thứ hai: các quy định trong Luật Thương mại và NĐ20/2006/NĐ-CP không thống nhất về điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định và việc công nhận giám định viên. Cụ thể: điều 257 quy định 1 trong những điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại là “ Có giám định viên đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 259 của Luật này ”. Khoản 2 điều 259, điều 6 NĐ20/2006/NĐ-CP ngày 20/2/2006 quy định: Giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định công nhận giám định viên và chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình. Như vậy đặt ra vấn đề: giám định viên có trước hay doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định có trước? Nếu giám định viên có trước, ai là người công nhận tư cách giám định viên cho họ? Nếu doanh nghiệp có trước, doanh nghiệp có đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định không khi không có giám định viên? Điều này dẫn đến việc luẩn quẩn trong các quy định, gây khó khăn cho doanh nghiệp và cơ quan có thẩm quyền cấp đăng ký kinh doanh.

Vì những lý do này, cần thiết phải sửa đổi nội dung về giám định thương mại, bên cạnh việc hướng dẫn cụ thể về trình độ của giám định viên.

Thứ hai: Bổ sung thêm một vài ý kiến vào Dự thảo Báo cáo

Một là: Phạm vi áp dụng của Luật Thương mại (2005) và quy định về các loại hợp đồng

§iÒu 11 Luật Thương mại (2005) quy định n guyªn t¾c tù do, tù nguyÖn tho¶ thuËn trong ho¹t ®éng th­¬ng m¹i: 1. Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó. Theo điều khoản này, doanh nghiệp không được thỏa thuận khác với những gì mà luật pháp đã qui định. Trong khi Điều 4 của Bộ luật dân sự (2005) cho phép các bên được tự do thỏa thuận với điều kiện là thỏa thuận đó không bị pháp luật cấm. Trên thực tế, để trả lời câu hỏi: Theo quy định của pháp luật hiện hành, ký kết hợp đồng liên quan đến tài sản căn cứ vào văn bản pháp luật nào là điều hoàn toàn không đơn giản, vì căn cứ để ký hợp đồng sẽ là căn cứ để giải quyết, xử lý tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng đó.

Mục 1 Luật Thương mại (2005) nêu về Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng cũng có vẻ rất lỏng và rất mở khi quy định:

2. Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này.

3. Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.

Theo qui định này thì hợp đồng thuê tài sản hoặc hợp đồng vay giữa các công ty sẽ thực hiện theo Bộ luật dân sự (2005) vì Luật Thương mại (2005) không qui định về các loại hợp đồng này. Tuy nhiên, cả hai luật này có các qui định khác nhau về phạt và bồi thường thiệt hại và không rõ là sẽ phải áp dụng luật nào đối với các loại hợp đồng này?

Hai là: Về bồi thường thiệt hại

Điều 302 của Luật Thương mại (2005) qui định: Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi ph¹m. Như vậy, điều này hoàn toàn loại trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Theo Luật Thương mại (2005), các bên không thể thỏa thuận giới hạn trách nhiệm bồi thường mà phải bồi thường đầy đủ toàn bộ thiệt hại. Trong khi đó luật lệ của các nước và thông lệ quốc tế đều cho phép các bên thỏa thuận giới hạn trách nhiệm bồi thường. Đây là một rủi ro pháp lý không thể kiểm soát khi kinh doanh tại Việt Nam.

Tương tự như vậy ở điều 310 Đình chỉ thực hiện hợp đồng , các bên không thể thỏa thuận chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong các trường hợp khác. Điều khoản này không phản ánh thực tế là các bên thường thỏa thuận về các sự kiện chấm dứt mà không phụ thuộc vào việc có xảy ra hành vi vi phạm hay không (do khó khăn, biến động về giá...). Điều khoản này cũng có thể đi ngược với ý chí của các bên: khi vi phạm xảy ra, các bên đều mong muốn thỏa thuận giải pháp khắc phục chứ không thể nào cho bên kia quyền đương nhiên chấm dứt theo pháp luật.

Trên đây là một vài ý kiến của tôi liên quan đến Dự thảo Báo cáo rà soát Luật Thương mại. Tôi cho rằng Báo cáo chỉ cần làm rõ thêm 1 số điểm là có thể trở thành tài liệu tham khảo tốt khi sửa đổi Luật Thương mại. Hy vọng với sự đóng góp ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp, các Hiệp hội và chuyên gia, Luật Thương mại sẽ được sửa đổi theo hướng tốt và khả thi nhất.