Hoàn thiện báo cáo rà soát Luật Đầu tư – Luật sư Nguyễn Minh Tâm – Trưởng VPLS Đắc Nhân Tâm

H Ộ I TH Ả O HOÀN THI Ệ N CÁC BÁO CÁO RÀ SOÁT LU Ậ T DOANH NGHI Ệ P, LU Ậ T Đ Ầ U T Ư , LU Ậ T TH ƯƠ NG M Ạ I

Do VCCI ph ố i h ợ p v ớ i Văn phòng Chính ph ủ t ổ ch ứ c t ạ i Tp.HCM ngày 24/8/2011

THAM LUẬN

(Hoàn thiện báo cáo rà soát Luật Đầu tư)

Thời gian quan Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đã phối hợp với Văn phòng Chính phủ tiến hành rà soát 16 Luật chuyên ngành và các văn bản dưới luật có liên quan, trong đó có Luật đầu tư 2005. Tiêu chí rà soát bao gồm: Tính minh bạch, tính hợp lý, tính thống nhất và tính khả thi.

Với mong muốn góp phần hoàn thiện việc rà soát các qui định của pháp luật hiện hành liên quan đến Luật Đầu tư, VPLS Đắc Nhân Tâm xin đóng góp thêm một số ý kiến; có những điều khoản qui định trong Luật và các Nghị định hướng dẫn thi hành Ban rà soát đã đề cập, song theo chúng tôi còn cần nêu rõ hơn và phân tích thêm những bất cập, khó khăn vướng mắc cần được tháo gỡ - thì chúng tôi cũng xin tham luận trong buổi Hội thảo này.

Khoản 4, Điều 29 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên.” Theo đó có nghĩa, họ sẽ được thành lập doanh nghiệp Việt Nam theo Luật doanh nghiệp, trong thực tiễn thời gian trước đây cơ quan đăng ký kinh doanh cũng đã áp dụng qui định này để giải quyết hồ sơ đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp Việt Nam có vốn đầu tư nước ngoài không quá 49%.

Khoản 3Điều 11 NĐ 102/2010: “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước”.

 

Song thực tế hiện nay, cơ quan quản lý đầu tư chỉ áp dụng qui định tại Khoản 1Ðiều 50 Luật Đầu tư: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”, vậy nên khi nhà đầu tư xin cấp GCN đầu tư chỉ cần có yếu tố nước ngoài khi lần đầu đầu tư vào VN là phải áp dụng qui định nêu trên của Luật đầu tư, trong khi khoản 4 Điều 29 Luật này lại qui định cho tất cả các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tưnhư nhà đầu tư trong nước - trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên.

Điều này thể hiện sự không thống nhất, không đảm bảo tiêu chí khả thi và tính hợp lý khi áp dụng các qui định của pháp luật vào thực tiễn. Cùng trong một văn bản luật mà có các qui định không rõ ràng, mâu thuẫn nhau nên các cơ quan chức năng chỉ áp dụng thực hiện một cách máy móc, một chiều, dẫn đến hậu quả “hành nhà đầu tư là chính” trong khi Nhà nước đang thực hiện các biện pháp cải cách hành chính, đơn giản hóa các thủ tục tạo điều kiện thuận lợi hơn cho nhà đầu tư - bởi để hoàn tất được thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư là cả một hành trình chông gai (Ví dụ: Để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án thuộc diện thẩm tra và thuộc quyền chấp thuận của Thủ  tướng Chính phủ, nhà đầu tư phải tham khảo ít nhất 15 loại văn bản pháp luật và các qui định có liên quan - để chuẩn bị hoàn chỉnh trên dưới 20 loại hồ sơ, giấy tờ vô cùng phức tạp), vấn đề nan giải này đãlàm nản lòng không ít nhà đầu tư nước ngoài và phát sinh nhiều tiêu cực - nhất là đối với các dự án đầu tư thuộc diện thẩm tra và dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ.

Hơn nữa, khi nhà đầu tư nước ngoài muốn chuyển nhượng dự án đầu tư lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam và tiếp tục thực hiện các dự án mới, thì cơ quan chức năng sẽ giải quyết việc chuyển nhượng Giấy chứng nhận đầu tư (gắn liền với dự án đầu tư ban đầu) ra sao – khi đồng thời đó là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp? Bởi không thể chuyển nhượng dự án mà không kèm theo Giấy chứng nhận đầu tư, mà chuyển nhượng cả Giấy chứng nhận đầu tư thì doanh nghiệp không còn có tư cách pháp nhân để tiếp tục hoạt động, xin cấp phép đầu tư và thực hiện các dự án khác. Đây là điểm bất cập khó tháo gỡ trong thực tiễn mà các nhà làm luật đã không dự  liệu trước.

Khoản 3 Điều 6 Nghị định 108/2006 qui định: “ Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt Nam:

a) Trường hợp có dự án đầu tư mới mà không thành lập tổ chức kinh tế mới thì thực hiện thủ tục đầu tư để cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này ” ;

Với qui định như trên thì sẽ khó để phân biệt giữa Giấy chứng nhận đầu tư cho dự án mới với Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như qui định tại khoản 1 Điều 50 của Luật đầu tư.

Ðiều 50 Luật Đầu tư. Thủ tục đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế

Khoản 1: Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Khoản 3: Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật này.

Những qui định này tạo nên sự bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư thuộc hai loại hình doanh nghiệp, giữa các nhà đầu tư trong  nước và các nhà đầu tư nước ngoài.

Để tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc và trở ngại cho các nhà đầu tư trong quá trình thực hiện đầu tư, đồng thời đảm bảo sự thống nhất, minh bạch và hợp lý trong quá trình áp dụng - chúng tôi xin khuyến nghị: Cần sửa đổi các qui định trong Luật Đầu tư và các văn bản dưới luật có liên quan, sao cho tất cả các loại hình doanh nghiệp khi được phép thành lập và hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam sẽ có quyền bình đẳng như nhau, chỉ lập thủ tục đăng ký kinh doanh và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp; các đơn vị đầu tư không phân biệt thuộc loại hình nào - khi có dự án đầu tư thì chỉ thực hiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho từng dự án, tách biệt với Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (nay gọi là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp).

Một vấn đề khác, trường hợp thành lập dự án gắn liền với thành lập doanh nghiệp, trong thực tế khi nộp hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư một số lĩnh vực - cơ quan chức năng yêu cầu nhà đầu tư phải có bằng cấp chuyên môn, hoặc có kinh nghiệm trong lĩnh vực mà mình xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư; để chứng minh về kinh nghiệm thực tế thì không có qui định, hướng dẫn rõ ràng, cụ thể - vì vậy dẫn đến việc cơ quan quản lý đầu tư tiếp nhận và giải quyết hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư một cách “cảm tính” - không đảm bảo được tính minh bạch và không thể tránh được sự thiếu khách quan.

Ðiều 36 Luật Đầu tư. Ưu đãi về sử dụng đất

Khoản 1. Thời hạn sử dụng đất của dự án đầu tư không quá năm mươi năm; đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất không quá bảy mươi năm.

Về cơ sở để xác định như thế nào là dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm thì hiện nay chưa có văn bản nào hướng dẫn, qui định cụ thể; việc xem xét chấp thuận ưu đãi này thêm một lần nữa lại thiên về cảm tính, chủ yếu căn cứ vào việc giải trình - đề nghị của nhà đầu tư. Mặt khác, qui định này sẽ không khuyến khích được các nhà đầu tư thực hiện dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn nhanh, có khả năng sinh lợi cao - mà đây chính là các đối tượng mà đất nước đang cần thu hút đầu tư.

Điều 6 Nghị định 108/2006 . Thành lập tổ chức kinh tế và thực hiện dự án đầu tư

Khoản 1 . Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thực hiện việc đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này.

Điều 41 Nghị định 108/2006 . Nội dung Giấy chứng nhận đầu tư

Khoản 3. Nhà đầu tư nước ngoài có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì Giấy chứng nhận đầu tư có nội dung bao gồm nội dung quy định tại khoản 2 Điều này và nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Khoản 4. Nhà đầu tư trong nước trong trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 6 Nghị định này có yêu cầu thực hiện thủ tục đầu tư đồng thời với thủ tục thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo như quy định tại khoản 3 Điều này.

Qui định tại các khoản 1 Điều 6, khoản 3, 4 Điều 41 Nghị định 108/2006 mâu thuẫn nhau, khiến cho nhà đầu tư không biết phải tới cơ quan đăng ký kinh doanh để thực hiện việc đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp hay phải nộp hồ sơ tại cơ quan quản lý đầu tư để xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư? Nếu giải quyết theo yêu cầu của nhà đầu tư như qui định tại Khoản 4 Điều 41 Nghị định 108/2006 - thì c ác cơ quan chức năng sẽ khó khăn trong việc phân cấp quản lý, bởi với một hình thức đầu tư mà pháp luật lại qui định có thể thực hiện các thủ tục cần thiết tại hai cơ quan khác nhau.

Điều 37 Nghị định 108/2006 . Dự án do Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư

Điều 42 Nghị định 108/2006 . Dự án đầu tư trong nước không phải đăng ký đầu tư

Khoản 1. Nhà đầu tư không phải đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện.

Điều 43 Nghị định 108/2006 . Đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước

Khoản 1 . Nhà đầu tư trong nước phải đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng Việt Nam đến dưới 300 tỷ đồng Việt Nam thuộc các trường hợp sau:

a) Dự án không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy định tại Điều 29 của Luật Đầu tư;

b) Dự án không thuộc đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 37 Nghị định này.

Các qui định trên bộc lộ sự mâu thuẫn, không thống nhất với Khoản 1 Điều 6 Nghị định 108/2006; ngoài ra với qui định tại Điều 43 Nghị định 108/2006 - nhà đầu tư trong nước khi có dự án gắn với việc thành lập doanh nghiệp thì phải thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh trước, khi đã có tư cách pháp nhân mới tiếp tục làm thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Như vậy, đã gây thêm khó  khăn và kéo dài thời gian cho doanh nghiệp, thay vì cũng được thực hiện thủ tục một lần, xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như các nhà đầu tư  nước ngoài  lần  đầu tiên có dự án đầu t ư vào Việt Nam - Điều này tạo nên sự bất bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp và gây trở ngại cho các nhà đầu tư trong nước.

Khuyến nghị: Sửa đổi các qui định trong Luật đầu tư và Nghị định 108/2006 theo hướng thống nhất, hợp lý, đơn giản hóa các thủ tục cho nhà đầu tư nhưng vẫn đảm bảo tính khả thi cao.

 

Luật sư Nguyễn Minh Tâm - Trưởng VPLS Đắc Nhân Tâm