Rào cản pháp lý đối với huy động vốn cho doanh nghiệp – Luật sư Trần Anh Đức

RÀO CẢN PHÁP LÝ

ĐỐI VỚI HUY ĐỘNG VỐN CHO DOANH NGHIỆP

Ngày 23/08/2011

Các công ty ở ngoài Việt Nam đi vay vốn với lãi suất dưới 5%/năm và họ đã tích cực hỗ trợ các công ty con tại Việt Nam thông qua việc cho vay lại giữa công ty mẹ và công ty con. Trong khi đó các doanh nghiệp Việt Nam đang phải gồng mình với lãi suất vay VND trong nước từ 20% đến 25%/năm. Để có thể cạnh tranh và tồn tại trên thị trường, doanh nghiệp phải tính đến các phương thức huy động vốn khác thông qua việc phát hành thêm cổ phần, trái phiếu hoặc vay vốn nước ngoài. Tuy nhiên, luật pháp Việt Nam đặt ra quá nhiều qui định cản trở việc huy động vốn từ các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Huy động vốn từ cổ đông nước ngoài

Rào cản pháp lý đầu tiên phải kể đến là định nghĩa về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (“DNĐTNN”) theo Luật Đầu Tư (“LĐT”) theo đó DNĐTNN là doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần. Với qui định chung như vậy thì chỉ cần bán 1 cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp Việt Nam đã bị coi là DNĐTNN và ngay lập tức bị hạn chế gia nhập thị trường theo cam kết WTO, bị giới hạn khi tham gia kinh doanh phân phối sản phẩm. Thực tế đã chứng kiến một doanh nghiệp dược phẩm Việt Nam (Mekophar) bị từ chối không được kinh doanh phân phối dược phẩm chỉ vì có cổ đông nước ngoài đã mua 4% cổ phần. Mekophar đã kêu cứu khắp nơi nhưng không tìm được giải pháp nên đã phải tính đến quyết định hủy niêm yết, loại bỏ cổ đông nước ngoài để có thể kinh doanh phân phối dược phẩm. Qui định về hạn chế ra nhập thị trường theo cam kết WTO là nhằm mục đích áp đặt hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài để bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam nhưng đã vô tình gây thiệt hại nặng nề cho doanh nghiệp Việt Nam.

Việc tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài kéo theo thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư phức tạp với thời gian chuẩn bị và xin phép phải mất từ 2-3 tháng. Điều đáng nói là phải xin Giấy chứng nhận đầu tư trong mọi trường hợp bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài, cho dù chỉ bán 0,1% cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài.

Nghị định 102/2010/ND-CP của Chính phủ ngày 1 tháng 10 năm 2010 khẳng định rằng doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ dưới 49% cổ phần được áp dụng các điều kiện đầu tư, kinh doanh như  đối với nhà đầu tư trong nước tức là doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, dường như qui định tiến bộ này đã không đi vào thực tế. Nếu Nghị định 102 được áp dụng, Mekophar đã không phải xin hủy niêm yết và sẽ không cần phải xin Giấy chứng nhận đầu tư khi nhà đầu tư nước ngoài sở hữu dưới 49% cổ phần.

Huy động vốn từ nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

Nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã lựa chọn niêm yết để dễ dàng tiếp cận các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài lại không dễ dàng tham gia giao dịch trên thị trường chứng khoán Việt Nam vì yêu cầu phải xin được cấp Mã số giao dịch chứng khoán mà thực chất là 1 loại giấy phép. Nhà đầu tư nước ngoài phải chuẩn bị một bộ hồ sơ phức tạp, bao gồm các giấy tờ pháp lý về việc thành lập đối với nhà đầu tư là tổ chức và lý lịch tư pháp đối với nhà đầu tư là cá nhân (tài liệu tiếng Anh phải được hợp pháp hóa lãnh sự và tiếng Việt phải có xác nhận của công chứng Việt Nam) để gửi lên Trung Tâm Lưu Ký Chứng Khoán Việt Nam để xin cấp Mã số giao dịch chứng khoán. Phải mất thời gian từ 1-2 tháng để chuẩn bị hồ sơ và xin được cấp Mã số giao dịch chứng khoán. Thủ tục này đã làm nản lòng nhiều nhà đầu tư nước ngoài có ý định tham gia giao dịch trên thị trường chứng khoán Việt Nam.

Chào bán cổ phần riêng lẻ

Chào bán cổ phần riêng lẻ được điều chỉnh bằng Nghị Định 01/2010/ND-CP của Chính phủ ban hành ngày 4 tháng 1 năm 2010 với nhiều qui định khắt khe, bao gồm: (i) Mỗi đợt chào bán riêng lẻ phải cách nhau 6 tháng, (ii) cổ phần mới phát hành bị hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn 1 năm, (iii) phải đăng ký chào bán riêng lẻ với cơ quan có thẩm quyền.

Mặc dù Luật Doanh Nghiệp cho doanh nghiệp quyền tự chủ kinh doanh nhưng Nghị định 01 lại tước đi quyền được quyết định phát hành cổ phần để kịp thời huy động vốn vì những nhu cầu cấp bách. Trong giai đoạn áp dụng chính sách thắt chặt tín dụng hiện nay với lãi suất ngân hàng cao ngất ngưởng, nhiều doanh nghiệp đã bị cản trở trong việc huy động vốn từ cổ đông. Thêm vào đó, một số cơ quan đăng ký kinh doanh đã từ chối không đăng ký chào bán riêng lẻ trong một thời gian dài vì lý do chờ văn bản hướng dẫn cụ thể nên đã làm nhiều doanh nghiệp phải hủy kế hoạch tăng vốn.

Luật Chứng Khoán sửa đổi đã có hiệu lực kể từ 1/7/2011 với qui định rằng việc chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty không phải là công ty đại chúng được thực hiện theo Luật Doanh Nghiệp và các qui định có liên quan. Với tinh thần này, các công ty không phải là công ty đại chúng sẽ không phải tuân theo những qui định khắt khe trong Luật Chứng Khoán và sẽ không phải tuân theo Nghị Định 01 nữa. Tuy nhiên, Nghị Định 01 vẫn chưa bị hủy bỏ và cũng chưa thể biết khi nào thì mới có thể áp dụng theo qui định của Luật Chứng Khoán sửa đổi.

Vay vốn nước ngoài

Có những doanh nghiệp nặng gánh với lãi suất cao đã tính đến giải pháp đi vay vốn nước ngoài với lãi suất thấp để trả nợ trước hạn khoản vay trong nước với lãi suất cao. Tuy nhiên, qui chế quản lý vốn vay nước ngoài yêu cầu mục đích của các khoản vay nước ngoài là để phục vụ dự án đầu tư đã được phê duyệt. Trên thực tế, Ngân hàng Nhà nước sẽ không cho đăng ký khoản vay nước ngoài với mục đích để trả nợ trước hạn cho khoản vay trong nước vì mục đích trả nợ này không phải là để thực hiện dự án đầu tư. Trong trường hợp này, luật pháp Việt Nam đã tước mất một cơ hội cơ cấu lại khoản nợ cho doanh nghiệp Việt Nam.

Việc vay vốn nước ngoài còn gặp khó khăn bởi quy định thế chấp lỗi thời của Luật Đất Đai khi không cho bên cho vay nước ngoài được nhận thế chấp đối với quyền sử dụng đất và nhà xưởng. Qui định hạn chế thế chấp này xuất phát từ lo ngại rằng việc thế chấp bất động sản cho bên cho vay nước ngoài sẽ dẫn đến việc đất đai bị nước ngoài kiểm soát và nhà nước sẽ mất quyền quản lý với đất đai. Đúng là có rủi ro nhưng đây là rủi ro có thể kiểm soát để đảm bảo hài hòa giữa lợi ích của nhà nước và lợi ích của doanh nghiệp. Thế chấp không có nghĩa là bán đất cho nước ngoài. Nhà nước hoàn toàn có thể kiểm soát việc thế chấp thông qua (i) cơ chế đăng ký thế chấp, (ii) yêu cầu việc thế chấp phải thông qua một ngân hàng hoạt động tại Việt Nam, (iii) khi xử lý tài sản bảo đảm thì phải chuyển nhượng bất động sản cho một pháp nhân hoặc công dân Việt Nam. Từ năm 2001, Chính Phủ đã từng ra nghị quyết về việc nghiên cứu các giải quyết yêu cầu của doanh nghiệp nước ngoài đầu tư thực hiện dự án lớn ở Việt Nam cần thế chấp giá trị quyền sử dụng đất đã được giao hoặc cho thuê dài hạn để vay vốn của các tổ chức tín dụng hoạt động ở nước ngoài trong trường hợp các tổ chức tín dụng ở Việt Nam không có khả năng đáp ứng nhu cầu vốn[1][1][1]. Đến nay, việc thế chấp bất động sản cho bên cho vay nước ngoài vẫn không được phép.

Trên đây chỉ là một số những rào cản đối với việc huy động vốn cho các doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam và chắc chắn là còn có nhiều rào cản khác nữa. Cho dù Chính Phủ có nỗ lực hết mình thì cũng không thể tháo gỡ được hết các vướng mắc cho doanh nghiệp trong một tương lai gần. Rất mong các cơ quan nhà nước ưu tiên tháo gỡ các vướng mắc để doanh nghiệp có thể kịp thời huy động vốn vì có đủ vốn mới có thể giúp doanh nghiệp trụ vững qua thời khủng hoảng và có sức đương đầu với các thách thức khác.

Luật sư Trần Anh Đức Thành viên Đoàn Luật Sư Tp. Hồ Chí Minh  

 

Bảng tóm tắt những rào cản pháp lý đối với việc huy động vốn cho doanh nghiệp