VCCI_Góp ý Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 95/2020/NĐ-CP để hướng dẫn thực hiện đấu thầu mua sắm theo CPTPP, EVFTA và UKVFTA

Kính gửi: Cục Quản lý Đấu thầu – Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Trả lời Công văn số 557/BKHĐT-QLĐT ngày 02/02/2021 của Quý Cơ quan đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 95/2020/NĐ-CP để hướng dẫn thực hiện đấu thầu mua sắm theo CPTPP, EVFTA và UKVFTA, trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến như sau:

I. Về các vấn đề chung

1. Về Tên Nghị định

Dự thảo nêu 02 phương án đặt tên cho Nghị định, bao gồm:

• Phương án 1: Đặt tên chung “Nghị định hướng dẫn thực thi điều ước quốc tế về đấu thầu”
• Phương án 2: Đặt tên nêu rõ từng FTA được hướng dẫn (CPTPP, EVFTA, UKVFTA)

Nhìn từ góc độ nội dung và tính ổn định của Nghị định thì phương án đặt tên chung là phù hợp hơn (do sau này có thể sẽ còn có nhiều FTA nữa có cam kết mở cửa về đấu thầu, mỗi lần lại bổ sung tên FTA mới thì Tên Nghị định trở nên quá dài).

Tuy nhiên, về nội dung Nghị định này không hướng dẫn các điều ước quốc tế nói chung về đấu thầu (ví dụ Hiệp định về mua sắm công của WTO nếu Việt Nam tham gia) mà chỉ hướng dẫn các cam kết liên quan tại một số Hiệp định thương mại tự do (FTA). Do đó việc đặt tên chung của Nghị định là “điều ước quốc tế về đấu thầu” có thể không chính xác.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh tên Nghị định thành “Nghị định hướng dẫn thực thi cam kết về đầu thầu trong các Hiệp định thương mại tự do”.

2. Về cách tiếp cận của Nghị định

Nghị định 95/2020/NĐ-CP hiện đang quy định về tất cả các vấn đề liên quan tới đấu thầu các gói thầu mua sắm công mở cửa cho nhà thầu của đối tác FTA cụ thể.

Cách tiếp cận này có lợi thế là cho phép các nhà thầu liên quan chỉ cần thực hiện theo Nghị định này và các Thông tư hướng dẫn Nghị định mà không cần tra cứu các văn bản khác thuộc hệ thống pháp luật đấu thầu (Luật Đấu thầu, Nghị định 63/2014/NĐ-CP và các Thông tư hướng dẫn).

Tuy nhiên, như đã góp ý trong giai đoạn dự thảo Nghị định 95/2020/NĐ-CP[1] (sau đây gọi là Nghị định 95), cách tiếp cận này khiến hệ thống pháp luật đấu thầu bị tách thành 02 tiểu hệ thống riêng rẽ (một hệ thống pháp luật đấu thầu chung và một hệ thống pháp luật đấu thầu riêng cho các gói thầu mở theo FTA) và vì vậy có thể gây ra các bất cập đáng kể về mặt kỹ thuật pháp lý và thực tiễn, đặc biệt là:

• Hệ thống pháp luật đấu thầu bị trùng lặp, gia tăng dung lượng các quy định do tình trạng lặp lại nội dung ở phần lớn các chế định giữa 2 tiểu hệ thống (do cam kết về đấu thầu trong các FTA chỉ đề cập tới một số ít các nội dung của quy trình đầu thầu, nên ngoài một số ít nội dung khác biệt, các nội dung khác đều là lặp lại pháp luật đấu thầu nói chung)
• Nguy cơ phải sửa đổi đúp đối với mọi thay đổi dù nhỏ trong pháp luật đấu thầu chung, nếu có (trên thực tế pháp luật đấu thầu không phải đã thật hoàn thiện, nhất là tình trạng quy định trong văn bản cấp Thông tư không có căn cứ từ Luật, Nghị định)
• Nguy cơ bỏ sót các quy định cần thiết (do pháp luật đấu thầu chung là hệ thống khá đồ sộ, việc chuyển đổi tất cả các quy định của Luật Đấu thầu, Nghị định 63/2014/NĐ-CP vào Nghị định 95 này cũng như các Thông tư là nhiệm vụ hoàn toàn không dễ dàng).

Để khắc phục tình trạng này, Dự thảo hiện đã bổ sung Điều 101 vào Nghị định 95, theo đó quy định “Đối với các nội dung không quy định tại Nghị định này thì thực hiện theo quy định của Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn liên quan nhưng không trái với Hiệp định CPTPP, EVFTA và UKVFTA”. Bên cạnh bất cập về việc dẫn chiếu (do các cam kết tại các Hiệp định này không có giá trị áp dụng trực tiếp để có thể viện dẫn[2]), quy định này cũng đồng thời cho thấy mục tiêu quy định tất cả về đấu thầu trong Nghị định 95 không thực hiện được, chủ thể áp dụng vẫn phải đồng thời tra cứu cả Nghị định 95 và pháp luật đấu thầu nói chung.

Vì vậy, VCCI tiếp tục bảo lưu ý kiến trước đây, đề nghị Ban soạn thảo xem xét cách tiếp cận khoa học và hệ thống hơn, theo đó:

• Nghị định này chỉ quy định về các vấn đề khác biệt trong hoạt động đấu thầu theo các cam kết FTA, các vấn đề còn lại thì nên dẫn chiếu tới pháp luật đấu thầu chung mà không quy định lặp lại như hiện tại;
• Trường hợp cam kết trong FTA nhưng phù hợp với định hướng minh bạch hóa trong hoạt động đấu thầu nói chung của Việt Nam thì nên đưa vào pháp luật đấu thầu chung (thông qua việc sửa đổi, bổ sung các quy định liên quan Luật Đấu thầu, Nghị định 63/2014/NĐ-CP và các Thông tư hướng dẫn) thay vì đưa vào Nghị định này.

3. Về nội dung Nghị định

Mặc dù các FTA có cam kết quy tắc (rules) về mua sắm công tương đối giống nhau (và đều dựa trên quy định tại Hiệp định về mua sắm công của WTO), vẫn tồn tại các cam kết quy tắc khác biệt về chi tiết.

Việc Việt Nam lựa chọn nội luật hóa các cam kết này vào một văn bản chung là hợp lý (giúp đơn giản hóa quá trình áp dụng, tránh tồn tại nhiều hệ thống quy định song song). Tuy nhiên, điều này có nghĩa là Việt Nam chấp nhận nội luật hóa cam kết FTA ở mức cao nhất (cộng gộp các cam kết khác nhau và lựa chọn mức cam kết cao nhất với các cam kết về cùng vấn đề). Do đó, Nghị định 95 phải bảo đảm bao quát hết tất cả các cam kết tại các FTA liên quan.

Do Ban soạn thảo tiếp cận theo hướng quy định lại toàn bộ các vấn đề về đấu thầu trong Nghị định, việc rà soát để xác định quy định nào của Nghị định là quy định nội luật hóa cam kết là tương đối khó khăn. Hiện không rõ Nghị định 95 đã bảo đảm bao quát và cộng gộp tất cả các cam kết về mua sắm công theo các FTA liên quan hay chưa.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo thực hiện rà soát kỹ lưỡng để bảo đảm Nghị định 95 và Dự thảo đã bao trùm tất cả các cam kết ở mức cao nhất của các FTA liên quan.

II. Về các ý kiến cụ thể

1. Về nội dung sửa đối với khoản 2 Điều 3 Nghị định 95 (Điểm 4 Điều 1 Dự thảo)

Để bảo đảm chính xác và chặt chẽ, đề nghị sửa nội dung này như sau:

• Sửa lời dẫn khoản 2 “Nước thành viên là nước thỏa mãn các điều kiện sau:…” thành “Nước thành viên là nước thuộc một trong các trường hợp sau”
• Sửa điểm a khoản 2 “Ký kết Hiệp định CPTPP ngày 08/03/2018 và…” thành “Nước đã ký Hiệp định CPTPP và…” (sửa đổi này nhằm bảo đảm bao gồm cả các thành viên mới của CPTPP sau này, những thành viên không ký Hiệp định vào ngày 08/03/2018 – chú ý nếu sau này có thành viên mới là các nền kinh tế đặc thù, ví dụ Đài Loan, thì quy định “nước thành viên” phải thay đổi thành “nền kinh tế thành viên”)

2. Về việc bổ sung khoản 9 Điều 3 Nghị định 95 (Điểm 5 Điều 1 Dự thảo)

Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc lại việc bổ sung giải thích từ ngữ “mua sắm công” vào Dự thảo bởi:

• Toàn bộ Nghị định 95 hiện không có quy định nào đề cập tới “mua sắm công”, do đó việc giải thích thuật ngữ này là không cần thiết
• Thuật ngữ “mua sắm công” là thuật ngữ trong cam kết FTA, không phải thuật ngữ trong pháp luật đấu thầu Việt Nam, do đó việc đưa thuật ngữ này vào Nghị định dường như là không thích hợp.

3. Về nội dung sửa đổi Điều 4 Nghị định 95 (Điểm 6 Điều 1 Dự thảo)

Theo quy định tại khoản 1 mới thì với các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định 95 nhưng cơ quan có thẩm quyền xét thấy cần tổ chức đấu thầu quốc tế thì không tổ chức đấu thầu nội khối.

Tuy nhiên, quy định này chưa làm rõ vấn đề sau đây: trường hợp tổ chức đấu thầu quốc tế, hoạt động đấu thầu phải tuân thủ quy định tại Nghị định 95 hay quy định chung của pháp luật đấu thầu liên quan tới đấu thầu quốc tế?

• Nếu là theo Nghị định 95: Các quy định về đấu thầu quốc tế của Nghị định dường như chưa đủ (hiện chỉ có quy định về ngôn ngữ, về ưu tiên trong đấu thầu; không có các quy định về thời hạn, trình tự thủ tục)
• Nếu là theo pháp luật đấu thầu chung: Các quy định của pháp luật đấu thầu chung lại không bảo đảm các cam kết về đấu thầu trong FTA (về hình thức thầu, thời hạn, các yêu cầu minh bạch…)

Vì vậy đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ về vấn đề này, theo hướng: hoạt động đấu thầu quốc tế vẫn phải tuân thủ quy định của Nghị định này và pháp luật đấu thầu nếu Nghị định này không có quy định.

4. Về nội dung bổ sung các Điều 6.1, 6.2, 7.7, 29.2, 39.5, 97.16, 102.2 Nghị định 95 (Điểm 7-9, 12-16 Điều 1 Dự thảo)

Dự thảo bổ sung một loạt nội dung mới vào Nghị định 95 nhưng Ban soạn thảo chưa có giải trình nào về lý do bổ sung các quy định này.

Vì vậy đề nghị Ban soạn thảo giải trình rõ hơn về các căn cứ cụ thể của việc bổ sung này.

5. Về nội dung bổ sung khoản 1 Điều 9 Nghị định 95 (Điểm 10 Điều 1 Dự thảo)

Dự thảo hiện quy định “Việc đăng tải được thực hiện khi Liên minh châu Âu hoàn tất việc hỗ trợ kỹ thuật, tài chính để xây dựng và duy trì hệ thống tự động dịch…”.

Mặc dù quy định này có thể là phù hợp với cam kết tại EVFTA nhưng chưa phù hợp từ góc độ kỹ thuật pháp lý, bởi Nghị định không thể quy định về một vấn đề mà chưa rõ thời điểm có hiệu lực áp dụng (phụ thuộc vào hành động của đối tác).

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo bỏ quy định này. Khi nào nghĩa vụ này có hiệu lực thì có thể sửa Nghị định 95 để bổ sung quy định này sau.

6. Về nội dung sửa đổi bổ sung khoản 8 và 9 Điều 15 Nghị định 95 (Điểm 11 Điều 1 Dự thảo)

Đề nghị Ban soạn thảo xem xét lại quy định về các khoảng thời gian chuyển đổi được áp dụng biện pháp ưu đãi trong nước cho gói thầu thuộc Phụ lục I (áp dụng chung cho cả 03 FTA) và Phụ lục III (áp dụng cho EVFTA và UKVFTA) tại Dự thảo để bảo đảm tận dụng đủ các bảo lưu của Việt Nam theo cam kết. Cụ thể:

• Giai đoạn chuyển đổi đầu tiên của EVFTA và UKVFTA là 10 năm kể từ khi Hiệp định có hiệu lực (tức là đến 31/7/2030 với EVFTA và UKVFTA) – do đó quy định tại Dự thảo về thời hạn 13/1/2029 chỉ đúng với CPTPP, chưa tận dụng hết bảo lưu tại EVFTA và UKVFTA;
• Giai đoạn chuyển đổi thứ hai:

+ Thời điểm bắt đầu của giai đoạn chuyển đổi thứ hai tại Dự thảo (14/1/2029) chưa tận dụng hết bảo lưu trong EVFTA và UKVFTA (lý do như ở trên);

+ Thời điểm kết thúc của giai đoạn chuyển đổi thứ hai tại Dự thảo (31/7/2038) chưa tận dụng hết bảo lưu trong CPTPP (lý do là Việt Nam bảo lưu quyền áp dụng biện pháp ưu đãi trong nước dạng này trong CPTPP đến năm thứ 25, tức là đến 13/1/2045)

Giải pháp đề xuất sửa đổi để khắc phục các hạn chế này như nêu tại mục 7 dưới đây.

7. Về các Phụ lục của Dự thảo

Dự thảo hiện chia các gói thầu thành 03 nhóm, đặt tại 03 Phụ lục, theo đó:

• Các gói thầu tại Phụ lục I là gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của cả CPTPP, EVFTA và UKFTA
• Các gói thầu tại Phụ lục II là gói thầu chỉ thuộc phạm vi điều chỉnh của CPTPP
• Các gói thầu tại Phụ lục III là gói thầu chỉ thuộc phạm vi điều chỉnh của EVFTA và UKFTA

Cách phân chia này dường như chưa phù hợp và không tận dụng được các bảo lưu mở cửa của Việt Nam, ví dụ:

• Quy định tại điểm a, mục 2.1, khoản Phụ lục I chưa bám sát cam kết của CPTPP
• Quy định tại điểm d, mục 2.1, khoản Phụ lục I chưa bám sát cam kết của EVFTA và UKVFTA
• Quy định tại điểm a, mục 2.2, khoản Phụ lục I chưa bám sát cam kết của CPTPP
• Quy định tại điểm b, mục 2.2, khoản Phụ lục I chưa bám sát cam kết của EVFTA và UKVFTA

Ngoài ra, có sự chồng lấn giữa các gói thầu thuộc Phụ lục I với Phụ lục II và Phụ lục I với Phụ lục III (bởi các ngưỡng giá gói thầu ở các Phụ lục đều là ngưỡng “trở lên”). Ví dụ: Theo Phụ lục I, gói thầu của cơ quan trung ương theo CPTPP giai đoạn từ 01/08/2025 đến 31/07/2030 phải có ngưỡng tối thiểu là 1.000.000 SDR. Theo Phụ lục II, gói thầu của cơ quan trung ương theo CPTPP giai đoạn từ 14/01/2024 đến 13/01/2029 có ngưỡng tối thiểu là 1.500.000 SDR. Như vậy, ngưỡng giá gói thầu tối thiểu theo CPTPP trong giai đoạn từ 01/08/2025 đến 13/01/2029 sẽ là 1.000.000 SDR hay 1.500.000 SDR?

Đề nghị Ban soạn thảo xem xét quy định riêng từng Phụ lục cho mỗi FTA (01 Phụ lục cho CPTPP, 01 Phụ lục cho EVFTA và UKFTA), không để Phụ lục nào gộp chung cam kết mở cửa của tất cả các FTA.

Đồng thời, nếu Ban soạn thảo sửa đổi theo hướng này thì cũng sẽ giải quyết được các bất cập liên quan tới biện pháp ưu đãi trong nước trong các giai đoạn chuyển đổi như đã phân tích tại mục 6 ở trên.

Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định sửa đổi Nghị định 95/2020/NĐ-CP về hướng dẫn thực thi các cam kết FTA về đấu thầu. Đề nghị Quý Cơ quan cân nhắc, điều chỉnh để hoàn thiện Dự thảo, qua đó bảo đảm tuân thủ đúng các cam kết đã có, đồng thời tận dụng tối đa các bảo lưu mà Việt Nam đạt được trong các Hiệp định liên quan.

Trân trọng./

[1] Công văn số 1383/PTM-PC ngày 26/6/2019 của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn CPTPP về đấu thầu

[2] Cam kết tại Chương Mua sắm công trong các Hiệp định này không được liệt kê trong Phụ lục về các cam kết áp dụng trực tiếp theo các Nghị quyết phê chuẩn CPTPP, EVFTA của Quốc hội