Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của PGS.Ts Nguyễn Ngọc Điện và TS. Đoàn Thị Phương Diệp – ĐH Kinh tế – Luật, ĐH Quốc gia Tp.HCM – Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày 11/4/2014

Tuy nhiên, một khi tài sản được bán xong, thì ưu thế của chủ nợ có bảo đảm sẽ lộ ra: chủ nợ nhận cầm cố, nhận thế chấp có một quyền trực tiếp trên giá trị kinh tế của tài sản, nghĩa là trên số tiền bán tài sản; quyền này cho phép chủ nợ ưu tiên lấy trước từ số tiền bán tài sản phần tiền cần thiết để trừ nợ mà không cần hỏi ý kiến hoặc thoả thuận với ai khác, nhất là với các chủ nợ thường của của người mắc nợ. Người thế chấp, về phần mình, không còn có quyền sở hữu tài sản và nếu người này tiếp tục nắm giữ tài sản mà không có sự đồng ý của người mua, thì sẽ ở trong tình trạng chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị chế tài.

Mặt khác, ở một số nước, để tạo điều kiện thuận lợi cho chủ nợ nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản, luật thừa nhận rằng chứng thư xác lập quan hệ thế chấp tự nó có giá trị như một bản án; trong trường hợp nợ không được trả, thì chủ nợ có quyền dung chứng thư thế chấp như một bản án có hiệu lực pháp luật và tổ chức cưỡng chế việc trả nợ theo thủ tục thi hành án. Để có được hiệu lực của một bản án, chứng thư thế chấp phải được công chứng. 

2.2. Những khuyết tật của chế định thế chấp trong luật thực định Việt Nam

Thế chấp là một trường hợp của quan hệ trái quyền.  Chế định thế chấp và nói chung, các biện pháp đảm nghĩa vụ được xây dựng trong luật Việt Nam hiện hành trong khuôn khổ chế độ pháp lý về nghĩa vụ và hợp đồng. Quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận có 3 yếu tố: bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và nội dung bảo đảm (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh,…). Có thể ghi nhận ở đó những nét đặc trưng của quan hệ trái quyền theo quan niệm của luật phương Tây.  

Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nói chung và, nói riêng, thế chấp tài sản trong luật thực định Việt Nam cũng được xây dựng trên cơ sở tư tưởng chủ đạo theo đó, chủ nợ có bảo đảm, trong trường hợp cần thiết, có thể thu hồi nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ. Tuy nhiên, do không áp dụng lý thuyết vật quyền, người làm luật không có đủ công cụ để giải quyết các vấn đề cần thiết nhằm cụ thể hoá tư tưởng này. Người làm luật đã tự mày mò, sáng tạo và rốt cuộc đã đi đến những giải pháp rất lạ đối với phần còn lại của thế giới.

Tính đặc thù của giải pháp. Chủ nợ nhận thế chấp cần hai điều: thứ nhất, tài sản bảo đảm luôn hiện hữu về phương diện vật chất; thứ hai, chủ nợ có thể “lấy” tài sản để xử lý mà không gặp phải sự cản trở của bất kỳ ai. Với lý thuyết vật quyền, chủ nợ có quyền tuyệt đối và quyền theo đuổi đối với tài sản thế chấp, do đó, cả hai yêu cầu đều được đáp ứng thoả đáng.   

Trong trường hợp không có lý  thuyết vật quyền, thì để có được hai điều ấy, điều kiện cần thiết là tài sản bảo đảm không được dịch chuyển trong thời gian bảo đảm. Rõ ràng, nếu không có quyền đeo đuổi, chủ nợ nhận thế chấp không có tư cách gì để kê biên tài sản trong tay một người trong điểu kiện người này không mắc nợ và đã nhận tài sản từ một vụ chuyển nhượng hợp lệ. Muốn có được tài sản thế chấp để xử lý, thì nhất thiết phải cấm chuyển nhượng tài sản trong thời gian thế chấp.          

Và người làm luật cấm thật. Theo BLDS Điều 348 khoản 4 và Điều 349 khoản 3, người thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu không được sự đồng ý  của người nhận thế chấp³. Nếu vi phạm quy định ấy, người thế chấp bị coi là vi phạm nghĩa vụ của người thế chấp, thậm chí còn có thể bị quy trách nhiệm hình sự về hành vi lạm dụng tính nhiệm hoặc lừa đảo và chịu những chế tài nặng nề.

 Không chỉ bị hạn chế  về quyền định đoạt, cả quyền sử dụng, khai thác công dụng của tài sản cũng bị giới hạn. Theo Điều 349 khoản 5, người thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.

 Với những quy định ấy, quan hệ  thế chấp có tác dụng trao cho người nhận thế  chấp chức năng “cảnh sát” đối với người thế  chấp liên quan đến việc sử dụng, định đoạt tài sản. Người nhận thế chấp trở thành người canh giữ tài sản trong thời gian thế chấp, người giám sát hành vi của chủ sở hữu đối với tài sản trong thời gian đó.               

Sự bế tắc trong trường hợp người bảo đảm không chịu hợp tác để xử lý tài sản. Giữ được tài sản trong tay người thế chấp, không để tài sản bị chuyển dịch, chỉ mới là điều kiện cần cho việc xử lý tài sản. Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ không được trả, tài sản có thể nằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và có thể được xử lý theo đúng dự kiến mà không gặp sự cản trở nào, đặc biệt là sự cản trở cùa người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuý vật chất.

 Nhắc lại rằng ở các nước tiền tiến, một khi người mắc nợ không chịu trả nợ, thì chủ nợ có quyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao gồm tài sản thế chấp, rồi ưu tiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản. Cần nhấn mạnh rằng chủ nợ nhận thế chấp có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản thế chấp mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác của người thế chấp, do chủ nợ có vật quyền đối với tài sản. Một khi tài sản được bán, thì người thế chấp cũng mất quyền sở hữu vào tay người khác; nếu cứ tiếp tục nắm giữ tài sản mà không được người mua đồng ý, thì người này sẽ bị coi là chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị trục xuất bằng công lực theo yêu cầu của chủ sở hữu.

Người làm luật Việt Nam có cách giải quyết riêng (BLDS Điều 351 khoản 5): người nhận thế chấp có quyền yêu cầu người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý. “Yêu cầu” có nghĩa là chủ nợ nhận thế chấp phải chủ động lên tiếng và phải đợi sự đáp ứng tích cực của người được yêu cầu. Nhưng nếu người này không đáp ứng, thì luật không lại chỉ ra được chủ nợ phải làm gì. Hẳn chỉ còn mỗi cách kiện ra toà án, bởi luật Việt Nam không thừa nhận khả năng lập một chứng thư thế chấp ngoại tư pháp mà có hiệu lực thi hành của một bản án như luật của các nước.

Giải pháp tháo gỡ  bế tắc: quyền thu giữ tài sản. Nhận thấy được từ rất sớm điểm bất hợp lý đó của BLDS, người làm luật, trong khuôn khổ hướng dẫn thực hiện các quy định về bảo đảm nghĩa vụ trong BLDS, đã ghi nhận một biện pháp ít nhiều mang ý nghĩa hành chính, gọi là thu giữ tài sản tại Nghị định 63//2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Điều 63⁴. Theo tinh thần của điều khoản ấy, thì chủ nợ có quyền thu giữ tài sản sau khi đã phát một thông báo về việc xử lý tài sản mà người giữ tài sản không chịu giao tài sản. Điều đó có nghĩa là trong thông báo xử lý tài sản phải có một yêu cầu về việc giao tài sản để xử lý; quyền thu giữ hình thành trong trường hợp đã hết hạn ghi trong thông báo mà người giữ tài sản không chịu giao.

Cũng theo tinh thần của điều khoản nói trên của Nghị định, cụ thể là  theo khoản 2 điều khoản đó, thì chủ nợ  có bảo đảm phải phát một thông báo về  việc thu giữ tài sản⁵, trong đó ghi rõ thời hạn tiến hành thu giữ. Hết thời hạn đó mà bên kia không chịu hợp tác, thì chủ nợ mới được quyền chủ động thu giữ. Tuy nhiên, chủ nợ có thể chủ động theo cách nào và đến mức độ nào, thì nghị định lại không nói rõ. Tại điểm b khoản 2 Điều 63 đã nói, người làm luật chỉ khẳng định chủ nợ “không (được) áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm”. Có thể từ đó hiểu rằng chủ nợ có bảo đảm, cụ thể là chủ nợ nhận thế chấp, có thể làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm để đặt tài sản dưới quyền xử lý của mình.

Không khó để nhận ra những khó  khăn của người làm luật trong việc vạch đường đi cho chủ nợ thực hiện quyền của mình trong một khung pháp lý lỏng lẻo. Chủ nợ làm được gì để thu hồi nợ, ngoài việc dùng vũ lực để trấn áp, trong trường hợp người mắc nợ từ chối giao tài sản, sau khi đã nhận được đến hai thông báo, và thậm chí có thái độ phản kháng? Cần nhấn mạnh rằng trong xã hội có tổ chức và thượng tôn pháp luật, quyền dùng vũ lực chỉ được thừa nhận trong trường hợp cần tự vệ chống sự tấn công trước của người khác. Điều này được khẳng định mà không phân biệt chủ thể của quyền là nhà chức trách hay dân thường.

Trong khung cảnh của Điều 63 Nghị  định nói trên, chủ nợ mà muốn thu giữ tài sản đang nằm trong tay một chủ sở hữu không chấp nhận hợp tác hẳn phải đến hiện trường nơi định tiến hành thu giữ với một đoàn vệ sĩ tư nhân vai u thịt bắp, thậm chí có vũ trang gậy gộc, và sẵn sàng ứng chiến. Khó có thể nhìn nhận đó là kiểu ứng xử được coi là có tính pháp lý và được cổ vũ trong một xã hội văn minh. Có lẽ cũng nhận thấy điều này, người soạn thảo Nghị định đã nhắc đến vai trò của UBND cấp cơ sở ở địa phương sở tại trong việc hỗ trợ thu giữ tài sản. Theo khoản 5 Điều 63 Nghị định đã dẫn, “Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, nếu bên giữ tài sản bảo đảm có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác thì người xử lý tài sản bảo đảm có quyền yêu cầu Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”.

Vấn đề còn lại là làm thế  nào UBND bị ràng buộc một cách hữu hiệu vào trách nhiệm hỗ trợ? Nếu từ chối hỗ trợ, thì  liệu UBND có bị chế tài?  Trong khung cảnh pháp luật hiện hành, UBND địa phương, nói chung nhà  chức trách công, không có bổn phận và suy cho cùng cũng không có quyền huy động lực lượng trấn áp công cộng theo yêu cầu của người này, người nọ để thoả mãn lợi ích riêng tư của họ, dù đó là lợi ích chính đáng⁶. Lực lượng này được nuôi dưỡng bằng tiền của người đóng thuế và, trên nguyên tắc, chỉ phục vụ miễn phí cho lợi ích của cả cộng đồng, cả địa phương.

Để ràng buộc UBND địa phương vào một nghĩa vụ pháp lý, chủ nợ chỉ còn mỗi cách thương lượng để giao kết với UBND địa phương một hợp đồng dịch vụ. Theo hợp đồng này, UBND cam kết hỗ trợ ngân hàng trong việc thu hồi nợ bằng cách xử lý tài sản của người mắc nợ, đặc biệt là tài sản bảo đảm. Trong trường hợp cần thiết, UBND điều động các lực lượng trấn áp thuộc quyền quản lý với điều kiện ngân hàng trả chi phí thoả đáng.

Hậu quả tiêu cực của giải pháp về mặt xã hội: sự lan tràn của kiểu ứng xử phi chuẩn mực trong quá trình xử lý nợ. Không có công cụ pháp lý hữu hiệu để tự bảo vệ trong trường hợp người mắc nợ không hợp tác trong việc xử lý nợ, xử lý tài sản bảo đảm, các chủ nợ, trong trường hợp điền hình là các ngân hàng, buộc phải dựa vào các biện pháp mang tính thủ công và dân gian.

Trên thực tế, không ít ngân hàng dựa vào các công ty đòi nợ tư nhân, có khi cả các nhóm đòi nợ thuê không đăng ký hành nghề.  Các công ty hoặc nhóm đòi nợ này thường sử dụng các công cụ có tác dụng tạo sức ép đối với người mắc nợ, bao gồm thúc hối liên tục, thậm chí doạ dẫm dùng phương tiện cơ bắp, vũ khí. Trên cơ sở tính toán chi phí đòi nợ, nếu thấy con đường thu nợ dựa vào dịch vụ do UBND cung ứng quá phức tạp và tốn kém, các ngân hàng có thể chọn cách đòi nợ dựa vào sức mạnh tư nhân ấy. Xã hội nhận lấy hậu quả. 

¹ Xem, ví dụ, F. Terré và Ph. Simler, Droit civil – Les biens, Précis Dalloz, Paris, 1992, tr. 30 và kế tiếp.