Ông Chu Hồng Thanh – Trọng tài viên VIAC: Một số quy định chồng chéo, mâu thuẫn giữa BLDS và các luật chuyên ngành

Một số quy định chồng chéo, mâu thuẫn

giữa Luật dân sự với các luật chuyên ngành

         

Hội thảo VCCI 01 tháng 3 năm 2013

                           PGS.TS. Luật gia Chu Hồng Thanh

                           Trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam

Bộ luật dân sự 2005 và trước đó là Luật dân sự 1995 ra đời và phát huy tác dụng điều chỉnh các quan hệ dân sự trong những năm vừa qua là bước tiến rất đáng kể trong lịch sử phát triển hoạt động lập pháp Việt Nam. Đồng thời với việc khẳng định vai trò quan trọng và tác dụng tích cực của Bộ luật dân sự 2005 thì việc tìm hiểu, phát hiện các quy định chồng chéo, mâu thuẫn giữa Luật Dân sự với các luật chuyên ngành khác là việc làm rất cần thiêt nhằm không ngừng hoàn thiện pháp luật dân sự và hệ thống pháp luật Việt Nam, góp phần thiết thực xây dựng nhà nước pháp quyền của dân, do dân và vì dân.

1. Một số quy định chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005

             BLDS 2005 xác định bốn căn cứ để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại gồm: có hành vi vi phạm, có lỗi của bên vi phạm, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 không xác định lỗi là một căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH.

  BLDS 2005 quy định hai căn cứ để miễn trách nhiệm là: sự kiện bất khả kháng và lỗi của bên bị vi phạm (còn lại là trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng) còn Luật Thương mại 2005 lại quy định bốn căn cứ để miễn trách nhiệm bao gồm: các trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận, sự kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia và hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.

 BLDS 2005 quy định, mức phạt vi phạm hợp đồng do các bên tự thỏa thuận. Tuy nhiên, Luật Thương mại lại quy định về mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, Và mức phạt vi phạm tối đa theo quy định của Luật Xây dựng là 12%. Như vậy, cùng điều chỉnh về một vấn đề nhưng rõ ràng có sự khác biệt giữa các Luật.

Không ít quy định trong Luật thương mại năm 2005 có sự trùng lắp không cần thiết so với các quy định của Bộ luật dân sự  năm 2005, như các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng đại diện, hợp đồng thuê hàng hóa ...Các quy định này trùng lặp nhưng lại không có sự thống nhất, gây khó khăn khi áp dụng. Ví dụ, mức phạt vi phạm và mối liên hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định tại Điều 422 Bộ luật dân sự 2005 và tại các Điều 301 và 307 Luật thương mại 2005 là không có sự thống nhất. Điều 422 đoạn cuối khoản 3 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: "trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm". Trong khi đó, khoản 2 Điều 307 Luật Thương mại quy định: "trường hợp các bên có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác".

Điều 425, 426 Bộ luật dân sự quy định một bên trong hợp đồng có thể đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên kia vi phạm hợp đồng, trong khi Điều 308, 310 và 312 Luật thương mại quy định một bên trong hợp đồng thương mại có thể tạm ngừng hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng khi bên kia vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng (Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng - Khoản 13 Điều 3 Luật thương mại 2005). Trong trường hợp một trong hai bên thay đổi ý định không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng, ví dụ như không muốn mua nữa nên không giao đủ tiền hoặc không chịu bán nên không giao tài sản, khi bên bị vi phạm khởi kiện ra tòa án thì tòa thường xử hủy hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc hủy hợp đồng, kết quả là bên bị vi phạm nếu đã thực hiện nghĩa vụ của mình thì sẽ bị thiệt hại. Đây cũng là điểm mâu thuẫn giữa quy định của luật dân sự và luật thương mại. Quy định của Luật Thương mại trong trường hợp này vừa phù hợp với thực tiễn, vừa phù hợp với thông lệ quốc tế.

2. Một số quy định chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật Dân sự 2005 với Luật Đất đai

Mặc dù Luật Đất đai chỉ quy định người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng các văn bản hướng dẫn Luật Đất đai lại có những quy định cụ thể về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và những quy định này có sự mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự. Khoản 2 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự. Trong khi đó, khoản 2 Điều 109 Bộ luật dân sự 2005 quy định việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.  Yêu cầu tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình thống nhất và ký tên vào hợp đồng thế chấp, bao gồm cả thành viên không đóng góp tài sản và công sức để hoạt động kinh tế chung, là không phù hợp với thực tiễn, gây phiền hà cho hộ gia đình trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, nếu quy định việc định đoạt tài sản chung là tư liệu sản xuất, bao gồm cả quyền sử dụng đất  của hộ gia đình do các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên thực hiện như khoản 2 Điều 109 Bộ luật dân sự 2005 cũng không phù hợp với điều kiện về năng lực hành vi để tham gia vào việc định đoạt tài sản chung.

Khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định “…hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.” Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật dân sự, thời điểm đăng ký được tính là thời điểm chuyển quyền sử dụng đất (khoản 1 Điều 168, khoản 2 Điều 439 và Điều 692), còn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác định là thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Điều 405).

3. Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm 2005 với Luật Công chứng năm 2006

Khoản 1 và khoản 2 Điều 588 Bộ luật dân sự quy định, bên uỷ quyền và bên được uỷ quyền được đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, trong khi đó khoản 1 Điều 44 Luật Công chứng quy định việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch đã được công chứng chỉ được thực hiện khi có sự thoả thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp đồng, giao dịch và phải được công chứng. Quy định như vậy là không đúng với tinh thần tự do ý chí trong hợp đồng uỷ quyền của Luật dân sự.

4. Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm 2005 với Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000

Điều 567 Bộ luật dân sự 2005 quy định: "Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm, còn bên bảo hiểm phải trả một khoản tiền bảo hiểm cho bên được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm", còn khoản 1 Điều 12 Luật Kinh doanh bảo hiểm định nghĩa: "Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm". Như vậy Bộ luật dân sự không quy định về người thụ hưởng mà chỉ quy định về bên được bảo hiểm và cũng không làm rõ khái niệm bên được bảo hiểm, còn trong Luật Kinh doanh bảo hiểm, đối tượng được nhận tiền bảo hiểm là người thụ hưởng hoặc người được bảo hiểm,.

Điều 578 Bộ luật dân sự 2005 quy định: "Trong trường hợp bảo hiểm tính mạng thì khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, bên bảo hiểm phải trả tiền bảo hiểm cho bên được bảo hiểm hoặc người đại diện theo uỷ quyền của họ; nếu bên được bảo hiểm chết, thì tiền bảo hiểm được trả cho người thừa kế của bên được bảo hiểm". Như vậy khi bên được bảo hiểm chết thì tiền bảo hiểm phải trả cho người thừa kế. Trong khi đó Điều 38 Luật Kinh doanh bảo hiểmíac định khi người được bảo hiểm chết, thì tiền bảo hiểm lại trả cho người thụ hưởng mà người thụ hưởng thì có thể là người thừa kế, một trong các người thừa kế hoặc không phải là người thừa kế.

Điều 22 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định hợp đồng bảo hiểm vô hiệu khi bên mua bảo hiểm hoặc doanh nghiệp bảo hiểm có hành vi lừa dối khi giao kết hợp đồng bảo hiểm… Trong khi đó khoản 2 Điều 19 lại quy định: "Doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm và thu phí bảo hiểm đến thời điểm đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm khi bên mua bảo hiểm có một trong những hành vi sau đây: a) Cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm để được trả tiền bảo hiểm hoặc được bồi thường; …", khoản 3 Điều 19 quy định: "Trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm thì bên mua bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm; doanh nghiệp bảo hiểm phải bồi thường thiệt hại phát sinh cho bên mua bảo hiểm do việc cung cấp thông tin sai sự thật".

Quy định trên của Luật Kinh doanh bảo hiểm là không thống nhất và không phù hợp với hậu quả pháp lý của giao dịch vô hiệu được quy định trong Bộ luật dân sự. Điều 137 Bộ luật dân sự quy định giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận… và bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường. Trong khi đó khoản 2 điều 19 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định trong trường hợp bên mua bảo hiểm cung cấp thông tin sai nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm vẫn thu phí đến thời điểm đình chỉnh hợp đồng. Quy định như vậy là không đảm bảo sự công bằng giữa bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm trong trường hợp người cung cấp thông tin sai nhằm giao kết hợp đồng là doanh nghiệp bảo hiểm, có độ chênh và phân biệt quyền lợi giữa hai chủ thể chính trong cùng một vấn đề. Mặt khác, Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định về đơn phương đình chỉ hợp đồng trong cả hai trường hợp này, trong khi theo quy định của Bộ luật dân sự thì một trong hai bên có quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu trong thời hạn 2 năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập (Điều 136 Bộ luật dân sự năm 2005).

5. Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm 2005 với Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2006

Điều 1 Luật Kinh doanh bất động sản quy định: “Luật này quy định về hoạt động kinh doanh bất động sản; quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản và giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản”. khoản 4, Điều 4 Luật này quy định việc mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa 2 loại chủ thể: tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản. Quy định như vậy chưa có sự thống nhất và chưa hợp lý so với quy định của Bộ luật dân sự về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, vì bản chất của giao dịch bất động sản là hành vi dân sự có pham vi rộng hơn so với quy định của Luật Kinh doanh bất động sản, ví dụ: quan hệ chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự từ Điều 309 đến Điều 317 không được quy định trong phạm vi các giao dịch bất động sản hoặc có liên quan đến kinh doanh bất động sản.

Khoản 4 Điều 24 Luật Kinh doanh bất động sản quy định về quyền của bên bán nhà, công trình xây dựng "đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên mua vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật"; khoản 5 Điều 26 quy định về quyền của bên mua nhà, công trình xây dựng: "đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên bán nhà, công trình xây dựng vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật”; Điều 29 Khoản 5 quy định về quyền của bên thuê nhà, công trình xây dựng: "đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên thuê vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật". Ngoài ra còn một số các quy định tương tự khác như điểm d Khoản 1 Điều 40, điểm d Khoản 1 Điều 41, điểm d Khoản 1 Điều 42, điểm d Khoản 1 Điều 43, Khoản 6 Điều 48, Khoản 6 Điều 53.

Nhìn chung, các quy định này tương tự như các quy định tại Khoản 1 Điều 425 và Khoản 1 Điều 426 Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, các quy định này đều không phù hợp, Bộ luật dân sự và các văn bản khác không quy định rõ về các căn cứ để đơn phương chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng cho nên các bên và cả các cơ quan giải quyết tranh chấp rất khó vận dụng quy định nào của pháp luật để giải quyết. Như vậy, cả Bộ luật dân sự và Luật Kinh doanh bất động sản cần phải bổ sung các quy định về căn cứ đơn phương và huỷ bỏ hợp đồng trong trường hợp các bên không có thoả thuận trước.

Bộ luật dân sự không quy định về việc thanh toán phải thông qua tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam và cũng không quy định về việc thanh toán trực tiếp cho bên bán, bên chuyển nhượng... mà phương thức thanh toán do các bên thoả thuận (Khoản 4 Điều 431). Điều 69 Luật Kinh doanh bất động sản quy định: "1. Việc thanh toán trong giao dịch bất động sản do các bên thỏa thuận lựa chọn theo các phương thức sau đây: a) Thanh toán thông qua tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam;b) Thanh toán trực tiếp cho bên bán, bên chuyển nhượng, bên cho thuê, bên cho thuê mua bất động sản. 2. Việc thanh toán trong giao dịch bất động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng theo hình thức trả một lần, trả tiền ứng trước hoặc trả chậm, trả dần". Quy định như Luật Kinh doanh bất động sản là không phù hợp với Bộ luật dân sự, hạn chế quyền tự định đoạt của các bên.

Điều 402 Bộ luật dân sự quy định về nội dung hợp đồng nhưng chỉ có tính chất hướng dẫn chứ không bắt buộc. Luật Kinh doanh bất động sản quy định về các nội dung của các loại hợp đồng như hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất... từ Điều 70 đến Điều 79. Quy định như Luật Kinh doanh bất động sản được hiểu là nội dung của các loại hợp đồng này phải bao gồm các nội dung đã quy định cứng trong luật, nếu các bên không tuân theo có khả năng sẽ dẫn đến việc hợp đồng bị tuyên vô hiệu. Các quy định này của Luật Kinh doanh bất động sản không phù hợp với tinh thần của Bộ luật dân sự  là tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên, không phù hợp với các nguyên tắc cơ bản quy định trong Bộ luật dân sự.

6.  Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm 2005 với pháp luật về giao dịch bảo đảm

Khoản 2 Điều 320 Bộ luật dân sự quy định “vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai”, trong khi đó tại khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP quy định “tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”. Như vậy, phạm vi tài sản bảo đảm trong Nghị định số 11/2012/NĐ-CP tuy phù hợp với nội hàm của khái niệm tài sản trong Bộ luật dân sự (vật, quyền tài sản...) và thực tiễn cuộc sống, nhưng xét về nội hàm thì rộng hơn so với quy định tại khoản 2 Điều 320 Bộ luật dân sự.

Điều 325 Bộ luật dân sự mới chỉ đề cập đến thứ tự ưu tiên thanh toán theo thời điểm đăng ký trong trường hợp bảo đảm bằng tài sản. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm thì biện pháp bảo lãnh không thuộc đối tượng đăng ký. khoản 14 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm bằng tài sản và bên nhận bảo đảm không phải bằng tài sản, giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ.

Điều 416 Bộ luật dân sự quy định bên cầm giữ tài sản có quyền chiếm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ cho đến khi bên cầm giữ hoàn thành nghĩa vụ. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự chưa giải quyết triệt để mối quan hệ giữa bên cầm giữ tài sản với bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bị cầm giữ đang được chủ sở hữu dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 10 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp tài sản thế chấp đang bị cầm giữ theo quy định tại Điều 416 Bộ luật Dân sự thì bên cầm giữ có trách nhiệm giao tài sản mà mình đang cầm giữ cho bên nhận thế chấp để xử lý theo quy định của pháp luật sau khi bên nhận thế chấp hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên cầm giữ”. Quy định nêu trên của Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cần được nghiên cứu, luật hóa trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự.

Khoản 2 Điều 410 Bộ luật dân sự quy định “sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Trong khi đó, khoản 3 Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định hậu quả pháp lý đối với trường hợp giao dịch bảo đảm chưa thực hiện và trường hợp giao dịch bảo đảm được thực hiện một phần hoặc được thực hiện toàn bộ.

7.  Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm 2005 với Luật Nhà ở năm 2005

Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai không ngăn cấm việc thế chấp quyền sử dụng đất tại nhiều tổ chức tín dụng trong khi Luật Nhà ở quy định việc thế chấp nhà ở chỉ được thực hiện tại một tổ chức tín dụng. Điều 3 Luật Nhà ở quy định “trong trường hợp có sự khác nhau của Luật này với pháp luật có liên quan về sở hữu nhà ở, phát triển, quản lý việc sử dụng, giao dịch về nhà ở và quản lý nhà nước về nhà ở thì áp dụng quy định của luật này”. Như vậy theo quy định của Luật này, khi Bộ luật dân sự, luật khác cùng điều chỉnh về nhà ở mà có quy định khác với Luật Nhà ở thì quy định của Luật Nhà ở được áp dụng, bất chấp quy định của Luật Nhà ở có phản ánh đúng tính chất của các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch về nhà ở nói riêng.

Luật Nhà ở và Nghị định 90/2006/NĐ-CP đã đề cập nhiều nội dung của các giao dịch về nhà ở: điều kiện của nhà ở là đối tượng giao dịch, điều kiện về chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên và đặc biệt Nghị định 90/2006/NĐ-CP có ban hành kèm theo các phụ lục về mẫu giao dịch về nhà ở (mẫu hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê, thuê mua nhà ở). Như vậy, sự tự do ý chí của các chủ thể về nội dung hợp đồng la f một nguyên tắc của Luật dân sự đã không được thể hiện rõ ràng.

Một số thuật ngữ về giao dịch nhà ở được quy định trong Luật Nhà ở không phù hợp với tính chất của giao dịch hoặc không thống nhất với quy định của Bộ luật dân sự. Điều 90 Luật Nhà ở quy định “Giao dịch về nhà ở gồm các hình thức mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và ủy quyền quản lý nhà ở”, quy định này đã sử dụng nhiều thuật ngữ không phù hợp như: điều luật quy định “cho thuê”, bản chất phải được hiểu là hợp đồng thuê tài sản (trong Bộ Luật Dân sự); tương tự như vậy: “đổi” - hợp đồng trao đổi tài sản; cho mượn - hợp đồng mượn tài sản; “uỷ quyền quản lý nhà ở”- một dạng của hợp đồng uỷ quyền (hoặc hợp đồng gửi giữ tài sản). Ngoài ra, giao dịch “cho ở nhờ” quy định tại điều luật không chính xác, hành vi ở nhờ tuy có liên quan đến nhà ở nhưng nhà ở không phải là đối tượng của sự thoả thuận “ở nhờ”, không là đối tượng của loại hợp đồng này. Nói khác hơn, không thể có giao dịch về nhà ở dưới dạng “ở nhờ” mà bản chất đây là một hợp đồng dịch vụ.

Điều 92 Luật Nhà ở  quy định chủ thể giao dịch về nhà ở “là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự”. Quy định như vậy chưa bao quát được hết các trường hợp của quan hệ dân sự và không tránh khỏi khó khăn, vướng mắc khi áp dụng. Người thuê nhà cho thuê lại nhà và đã được chủ sở hữu nhà đồng ý, nếu theo quy định của Luật Nhà ở thì giao dịch này sẽ vô hiệu vì cho thuê không phải là chủ sở hữu và cũng không phải là người đại diện theo pháp luật, nhưng theo khoản 3 Điều 496 Bộ luật dân sự giao dịch cho thuê lại trong trường hợp này là hợp pháp.

Theo Luật Nhà ở thì nhà ở là đối tượng của giao dịch phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đã đánh đồng khái niệm “sở hữu” và “có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở” là không chính xác, quy định này đã thu hẹp đối tượng là nhà ở tham gia giao dịch. Trong thừa kế, việc xác định di sản là nhà ở của người chết không bắt buộc phải có giấy chứng nhận về sở hữu nếu đã  có căn cứ về xác lập sở hữu, đồng thời Bộ luật dân sự cũng quy định đối tượng giao dịch có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.

Điều 97 Luật Nhà ở quy định “trường hợp chủ sở hữu bán nhà ở đang cho thuê thì phải thông báo cho bên thuê nhà ở biết về việc bán và các điều kiện bán nhà ở; bên thuê nhà ở được quyền ưu tiên mua nếu không có chỗ ở khác và đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của bên thuê nhà ở, trừ trường hợp nhà ở thuộc sở hữu của cá nhân và nhà ở thuộc sở hữu chung“. Quy định này không thống nhất với Bộ luật dân sự năm 2005 vì Bộ luật này không quy định bên thuê nhà có quyền ưu tiên mua nhà đang thuê.

Điều 92 Luật Nhà ở quy định cá nhận là chủ thể của giao dịch về nhà ở “ phải có năng lực hành vi dân sự”, quy định như vậy là quá rộng. Theo quy định của Bộ luật dân sự, Về nguyên tắc, năng lực hành vi dân sự của cá nhân phát sinh khi cá nhân từ đủ 6 tuổi và đầy đủ khi cá nhân đủ 18 tuổi nếu không bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị Toà án hạn chế năng lực hành vi dân sự. Để tham gia các quan hệ mua bán, thuê, tặng cho, mượn, thế chấp, trao đổi nhà, cá nhân tối thiểu phải đủ 15 tuổi.

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định một số tài sản mua bán phải đăng ký quyền sở hữu (như nhà, đất), thời điểm chuyển quyền sở hữu được tính kể từ khi bên mua hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó. Luật Đất đai năm năm 2003 quy định: “Trong thời hạn không quá 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất có trách nhiệm thẩm tra hồ sơ, gửi hồ sơ cho cơ quan quản lý đất đai thuộc UBND cấp có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để làm thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Trong thời gian không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày thực hiện xong nghĩa vụ tài chính, các bên tham gia chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhận giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại nơi đã nộp hồ sơ”. Tuy nhiên, Điều 93 Luật Nhà ở quy định: thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà kể từ khi hợp đồng mua bán được công chứng, chứng thực. Quy định không thống nhất về thời điểm chuyển quyền sở hữu đã làm phát sinh rất nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Ví dụ: (1) trong trường hợp mua bán quyền sử dụng đất và nhà gắn liền thời điểm chuyển quyền sở hữu tính từ thời điểm nào khi thời điểm chuyển quyền sử dụng đất và thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà là khác nhau; (2) trước khi đăng ký trước bạ, các bên trong hợp đồng phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính. Thực tế, thời gian từ khi công chứng đến lúc hoàn tất thủ tục sang tên nhanh nhất cũng nửa tháng. Như vậy, thời gian từ lúc ký hợp đồng công chứng đến đăng ký quyền sở hữu (đăng bộ) đã có “khoảng trống pháp luật”, (chưa nói đến việc đăng bộ để cấp xã và trung tâm đăng ký quyền sử dụng đất (thuộc cấp huyện) kiểm tra lại tính pháp lý của căn nhà (có tranh chấp, đúng hiện trạng, quy hoạch... hay không); (3) trong thi hành án dân sự, việc kê biên tài sản để đảm bảo nghĩa vụ thi hành án và xác định chủ sở hữu nhà – đất ở thời điểm kê biên rất cần thiết. Tại thời điểm kê biên, người phải thi hành án đã ký hợp đồng bán nhà cho người khác, nếu căn cứ vào Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai, nhà vẫn thuộc quyền sở hữu của người phải thi hành án, cơ quan thi hành án được quyền kê biên, phát mãi căn nhà, nhưng nếu căn cứ vào Luật Nhà ở thì nhà đã thuộc quyền sở hữu của người mua, cơ quan thi hành án không có quyền vì kê biên người mua khiếu nại; không kê biên người được thi hành án khiếu nại.

Do chính sách về nhà đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong một thời gian dài Nhà nước không cho phép họ được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam. Vì thế, trong thực tiễn có nhiều trường hợp họ phải nhờ người trong nước đứng tên hộ, dẫn đến phát sinh nhiều tranh chấp phải đưa ra Tòa án phân xử. Vào thời điểm thi hành BLDS 1995 thì đa phần các giao dịch nói trên khi xảy ra tranh chấp đều được xác định là vô hiệu, thậm chí căn cứ theo điều 137, điều 146 BLDS 1995 Tòa án có thể tuyên tịch thu phần thu lợi bất chính từ việc mua bán nhà đất. Ngoại trừ các trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam được quy định tại các điều 121 Luật đất đai 2003, điều 126 Luật Nhà ở năm 2005, khoản 4 điều 65 Nghị định 90 ngày 9/6/2006 của Chính phủ (sau đó được kỳ họp thứ 5 Quốc hội khóa XII sửa đổi, bổ sung), liên quan các trường hợp không được phép sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất, thì việc xử lý hậu quả hợp đồng vô hiệu, theo điều 128, điều 137 BLDS 2005 không quy định phải tịch thu tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức từ các giao dịch bị tuyên bố vô hiệu. Thực tế hiện nay cũng chưa có văn bản pháp quy nào quy định phải tịch thu các tài sản giao dịch và hoa lợi, lợi tức nói trên, nên trong thực tiễn xét xử, một khó khăn đặt ra là để giải quyết hậu quả hợp đồng vô hiệu, cần phải tiến hành định giá giá trị quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất, nhưng giải quyết phần chênh lệch gia tăng do thời giá thay đổi chưa được thống nhất.

8. Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm 2005 với Luật Hợp tác xã

Điều 1 Luật Hợp tác xã năm 2003 quy định hợp tác xã hoạt động theo mô hình doanh nghiệp và có tư cách pháp nhân, trong khi Bộ luật dân sự lại quy định hình thức sở hữu của hợp tác xã thuộc hình thức sở hữu tập thể (Điều 208 – Điều 210). Quy định của Bộ luật dân sự là không hợp lý, không đúng với địa vị pháp lý của hợp tác xã và quyền của hợp tác xã đối với tài sản của hợp tác khi chưa tách bạch giữa tài sản của hợp tác xã với tài sản của xã viên.

9. Một số nội dung chồng chéo, mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự 2005 với Luật Doanh nghiệp

Nhiều ý kiến cho rằng, hiện nay quy định góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong Luật Doanh nghiệp 2005 không thống nhất với quy định về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trong BLDS 2005. Theo các điều 727, điều 730, điều 732 BLDS 2005, quyền sử dụng đất không được chuyển giao cho bên nhận góp vốn, nhưng điều 29 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho Công ty tại cơ quan có thẩm quyền.

Trên đây là một số quy định có sự xung đột giữa Luật dân sự và 09 luật chuyên ngành chủ yếu, đã được thể hiện trong nội dung Báo cáo 127 trang Tổng kết thi hành Luật dân sự, Báo cáo của Hội Luật gia Việt Nam, do tác giả soạn thảo. Nếu tiếp tục rà soát thì có thể thấy nhiều xung đột nữa giữa Luật dân sự với các Luật điêu chỉnh nhiều lĩnh vực có liến quan đến lĩnh vực dân sự như văn hóa, giáo dục , y tế, khoa học công nghệ, tài chính, thể thao, du lịch, thông tin truyền thông... kể cả lĩnh vực hình sự, hành chính và tổ chức bộ máy nhà nước, các quan hệ tố tụng, quan hệ đầu tư và hợp tác quốc tế. Đặc biệt, rất cần thiết không chỉ dừng lại ở rà soát, phát hiện xung đột giữa các Luật mà phải so sánh với Hiến pháp nữa. Ai sẽ là chủ thể chính rà soát xung đột pháp luật và bảo hiến? Đây vẫn là một khoảng trống hiện hữu, đã đến lúc rất cấp bách cần có cơ quan bảo hiến chuyên chăm lo công việc này.  

 v