Ý kiến đóng góp của Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam

I. Nhận xét chung:    

Nhìn chung, những vấn đề vướng mắc nhất liên quan đến Dự Luật bao gồm:                            

Thứ nhất, Dự Luật là không cần thiết và dư thừa trong bối cảnh là vừa qua đã có ban hành các luật khác hiện đại hơn, trong đó có Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Cạnh tranh và Luật Thương mại.                            

Thứ hai, Dự Luật chứa đựng các sơ sót lớn về mặt nhận định.  Ví dụ, không như Luật SHTT, Dự Luật không phân biệt rạch ròi giữa lixăng công nghệ (tức là cấp quyền sử dụng có giới hạn) và chuyển giao công nghệ (tức là bán đứt).                            

Thứ ba, Dự Luật can thiệp ở mức bất hợp lý vào nguyên tắc cơ bản về tự do hợp đồng/thoả thuận và tự nguyện trong giao kết hợp đồng/thỏa thuận  thương mại.                            

Thứ tư, Dự Luật đưa ra ba loại “giấy phép con” mới, trước đây chưa từng có đối với các dịch vụ chuyển giao công nghệ, và Dự Luật dường như ngụ ý rằng việc sử dụng các tổ chức trung gian để xin đăng ký hoặc phê duyệt hợp đồng công nghệ là điều bắt buộc.    

Thứ năm, Dự Luật tạo ra gánh nặng quá mức cho cơ quan quản lý (tức là Bộ Khoa học và Công nghệ (BKHCN)) và các cơ quan trực thuộc BKHCN) trong việc đăng ký/phê duyệt tất cả các giao dịch và lixăng chuyển giao công nghệ quy mô lớn.  Thay vì vậy, nên chăng áp dụng cơ chế “danh mục tích cực” có tính thực tế và hiện đại hơn, để giới hạn các loại hình công nghệ phải đăng ký/phê duyệt  ở các loại công nghệ thuộc lĩnh vực bảo vệ sức khoẻ cộng đồng, môi trường và an ninh.                            

Đồng thời, những quy định mới trong dự thảo về chuyển giao công nghệ ra nước ngoài không trao cho Nhà nước một cách hữu hiệu một công cụ pháp lý rõ ràng để thực thi các biện pháp kiểm soát tái xuất làm điều kiện cho việc nhập khẩu một số các loại công nghệ nhạy cảm Việt Nam mong muốn có.    

II. Các góp ý cụ thể:    

1. Điều 3: Định nghĩa    

Các định nghĩa trong Dự Luật hết sức rộng, làm cho việc tuân thủ khó có thể thực hiện được. Sự không chắc chắn phát sinh từ đó sẽ làm cho các chủ sở hữu công nghệ lưỡng lự do những rủi ro khi đưa công nghệ thuộc sở hữu riêng của họ vào một môi trường pháp lý không chắc chắn tại Việt Nam . Cụ thể:                            

a. “Công nghệ” được định nghĩa là “tri thức được thể hiện dưới dạng các giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật dùng để biến các nguồn lực thành sản phẩm.”                                

b. “Chuyển giao công nghệ” là việc chuyển công nghệ từ bên có công nghệ sang bên nhận công nghệ.”     

Định nghĩa về “chuyển giao công nghệ” đi vòng tròn không giúp các đối tượng chịu sự điều chỉnh của Luật này hiểu và tuân thủ được.  Bên cạnh đó, không có định nghĩa về “Bên giao công nghệ” và “Bên nhận công nghệ”.

Ngoài ra, định nghĩa trên cho thấy một sự sơ sót cơ bản về nhận định trong Dự Luật: Dự luật không phân biệt rạch ròi giữa lixăngchuyển giao (tức là bán đứt cùng với tất cả các quyền có liên quan).  Bằng việc đối xử các giao dịch lixăng như là giao dịch chuyển giao quyền sở hữu trong Dự Luật, các chủ sở hữu có nguy cơ bị tước mất các quyền của họ đối với công nghệ thông qua vận dụng pháp luật – tương đương tước đoạt các quyền.

Ngoài ra, Dự Luật cũng làm tăng chi phí cho các giao dịch về công nghệ đối với người mua là bên Việt Nam vì chuyển giao/bán luôn luôn đắt hơn lixăng quyền sử dụng có giới hạn. Đây là một sự đảo ngược từ hệ thống pháp luật hiện hành, vì ngay cả Nghị định 11 cũng cho phép các bên trong Hợp đồng công nghệ tự xác định những trường hợp bên nhận công nghệ/bên nhận lixăng không được tiếp tục sử dụng một số quyền nhất định sau khi Hợp đồng công nghệ hết hạn hoặc chấm dứt. Điều này làm cho việc chuyển giao công nghệ trở thành điều kiện đầu tư không trông đợi trong nhiều trường hợp khi việc lixăng công nghệ là một phần không thể tách rời của nhà đầu tư.    

2. Các loại hợp đồng công nghệ    

Điều 12.2 quy định trường hợp chuyển giao công nghệ là một bộ phận của hợp đồng khác thì nội dung về chuyển giao công nghệ “phải được lập thành một phần riêng với nội dung và hình thức theo quy định của Luật này.”    

Điều 12.3 cũng đưa ra quy định tương tự về chuyển giao công nghệ có liên quan đến các đối tượng sở hữu công nghiệp.    

Những điều khoản nêu trên có vẻ như được thiết kế theo chiều hướng tạo sự thuận tiện cho các cơ quan đăng ký, thay vì để tạo điều kiện cho thị trường công nghệ, và cản trở các giao dịch công nghệ một cách không cần thiết. Trên thực tế, chuyển giao công nghệ diễn ra dưới mọi hình thức và hình thức cụ thể sẽ do các bên trong hợp đồng công nghệ lựa chọn theo nhu cầu của họ, thay vì là hình thức nào khác chỉ để tạo sự thuận tiện cho các viên chức hành chính. 

Một số hợp đồng công nghệ có thể là những hợp đồng hoàn toàn riêng rẽ với những hợp đồng có liên quan đến toàn bộ giao dịch (ví dụ như hợp đồng về quyền tác giả hoặc hợp đồng cung cấp).  Những hợp đồng khác nhau này không nên gộp chung vào làm một văn bản duy nhất trong đó có những phần riêng rẽ khác nhau, chỉ vì mục đích tạo sự thuận lợi cho cơ quan quản lý. Ngay cả hiện nay vẫn còn sự nghi vấn về việc có nhất thiết phải tiết lộ các hợp đồng đó hay không. Dự Luật chuyển giao công nghệ không đưa ra mục tiêu chính sách nào đối với yêu cầu này. 

Nếu như thật sự có nhu cầu chính đáng trong quản lý để cơ quan đăng ký kiểm tra các văn bản hợp đồng, thì chúng tôi kín đề nghị sửa đổi lại điều khoản này như sau:     

“Trường hợp chuyển giao công nghệ có kèm theo lixăng nhãn hiệu hàng hóa, cung cấp hàng hóa, thiết bị, nguyên liệu thô hoặc dịch vụ, thì cũng phải tiết lộ các điều khoản của hợp đồng đó trong hồ sơ xin đăng ký.”    

Điều 12(1) quy định các hợp đồng chuyển giao công nghệ phải lập bằng văn bản, nhưng không định nghĩa thế nào là “bằng văn bản”.         

Cũng có thể giải thích Dự thảo Luật không áp dụng đối với các giao dịch lixăng công nghệ, chỉ áp dụng đối với giao dịch bán dứt hay còn gọi là chuyển giao, vì Dự thảo luật không đề cập đến lixăng, nhưng rõ ràng đây không phải là ý định của ban soạn thảo. nhiều giao dịch lixăng công nghệ được giao kết thông qua Internet.  Như vậy quy định như trên dường như chưa bắt kịp thực tế và nên được cập nhật để các hợp đồng ký kết bằng phương tiện điện tử không bị ảnh hưởng so với các hợp đồng lập bằng văn bản.     

Tương tự, quy định về việc công chứng viên chứng thực bản dịch hợp đồng công nghệ là không thực tế, chưa kể trên thực tế các công chứng viên cũng còn chưa quen thuộc hết với những giao dịch loại này. Đây là một quy định không thích hợp với năng lực của công chứng viên Việt Nam .    

Chúng tôi nhận thấy sẽ thực tế và hợp lý hơn khi quy định các hợp đồng công nghệ phải bằng tiếng Việt. Văn bản tiếng Việt được chấp nhận làm chứng cứ trong các thủ tục tư pháp và hành chính tại Việt Nam , hoặc cung cấp bản dịch có chứng thực cho mục đích vừa nêu trên.    

3. Những hạn chế về sử dụng công nghệ    

Điều 14.2 quy định các nghĩa vụ sau đây đối với bên giao công nghệ: “2. Nghĩa vụ của bên giao công nghệ:

a) Chuyển giao toàn bộ công nghệ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác;

b) Bảo đảm việc sử dụng công nghệ được chuyển giao không bị quyền của bên thứ ba hạn chế, trừ trường hợp có thoả thuận khác;

c) Đăng ký và nộp lệ phí đăng ký hợp đồng chuyển giao công nghệ trong trường hợp chuyển giao công nghệ từ Việt Nam ra nước ngoài; Đăng ký và nộp lệ phí đăng ký hợp đồng chuyển giao công nghệ trong trường hợp chuyển giao công nghệ trong nước phải đăng ký, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác;

d) Giữ bí mật thông tin về công nghệ biết được trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng theo yêu cầu của bên nhận công nghệ;

đ) Thông báo cho bên nhận công nghệ và áp dụng các biện pháp thích hợp khi phát hiện có khó khăn về kỹ thuật có khả năng làm cho kết quả chuyển giao công nghệ không đạt yêu cầu quy định trong hợp đồng, trong trường hợp chuyển giao công nghệ mới được tạo ra;

e) Không được buộc bên nhận công nghệ trả phí hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác để được sử dụng công nghệ sau khi hợp đồng chuyển giao công nghệ hết hiệu lực hoặc đối tượng sở hữu trí tuệ đã hết thời hạn bảo hộ;

g) Không được hạn chế bên nhận công nghệ cải tiến công nghệ được chuyển giao hoặc sử dụng công nghệ được cải tiến;

h) Không được hạn chế bên nhận công nghệ sử dụng công nghệ từ nguồn khác;

i) Không được trực tiếp hoặc gián tiếp hạn chế bất hợp lý thị trường tiêu thụ, số lượng, chủng loại và giá bán sản phẩm được sản xuất theo công nghệ được chuyển giao;

k) Không được buộc bên nhận công nghệ phải mua toàn bộ hoặc một tỷ lệ nhất định các nguyên liệu, linh kiện hoặc thiết bị của bên giao công nghệ hoặc của bên thứ ba do bên chuyển giao công nghệ chỉ định mà không nhằm mục đích bảo đảm chất lượng sản phẩm do bên nhận công nghệ sản xuất hoặc cung cấp;

l) Không được thoả thuận các điều khoản hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của Luật Cạnh tranh.    

Trước đây, các viên chức quản lý nhà nước về công nghệ tại BKHCN lập luận rằng họ cần phải kiểm soát chặt chẽ các hoạt động chuyển giao công nghệ từ nước ngoài vào Việt Nam để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng cho các bên nhận chuyển giao trong nước còn non kém, và để quản lý việc chuyển ngoại tệ ra nước ngoài. Sau đó, Quốc hội thông qua Luật Cạnh tranh có tính chất toàn diện, dẫn đến việc Nhà nước can thiệp nhiều hơn nữa vào các hợp đồng chuyển giao công nghệ là dư thừa. 

Ngoài ra, Dự Luật còn hạn chế các hợp đồng chuyển giao công nghệ thông qua việc áp đặt rất nhiều các nghĩa vụ đối với bên chuyển giao so với quy định của Luật Cạnh tranh ở nhiều phương diện quan trọng. Ví dụ, theo Luật Cạnh tranh (Điều 9(2)): các bên có thể thỏa thuận hạn chế việc phát triển kỹ thuật, công nghệ và đầu tư trừ khi các bên trong hợp đồng có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. 

Trong Dự Luật, hạn chế này áp dụng đối với mọi hợp đồng, bất kể thị phần. Với Luật Thương mại mới, Luật Cạnh tranh, Nghị định về Nhượng quyền thương mại, .... các nghĩa vụ này vượt quá các quy định pháp luật hiện hành khi lấy đi nguyên tắc quan trọng về quyền tự quyết của các bên được quy định trong Luật Thương mại.  Mọi quan ngại là cơ sở cho những hạn chế quy định trong các quy định pháp luật trước đây (Nghị định 45 và các quy định trước đó) đã được quan tâm đầy đủ bằng các luật và nghị định mới ban hành.    

Những hạn chế dư thừa và quá mức này sẽ cản trở các giao dịch chuyển giao công nghệ và chúng tôi trân trọng đề nghị bỏ mục này trong Dự Luật. Tương tự, các vấn đề về ngoại hối hiện đang được điều chỉnh bởi Nghị định của Ngân hàng Nhà nước về Quản lý ngoại hối rất toàn diện và rõ ràng, và Luật Sở hữu trí tuệ mới ban hành cũng quy định đầy đủ sự bảo vệ cho các bên trong hợp đồng liên  quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Nói cách khác, sự cần thiết tiếp tục vai trò quản lý các hợp đồng chuyển giao công nghệ của BKHCN theo hướng dự kiến trong Dự Luật xem ra đã lỗi thời và không phù hợp với xu hướng của hệ thống pháp luật của Việt Nam.    

4. Quyền tự quyết của các bên    

Các Điều 14 và 15 quy định một số nghĩa vụ đối với bên chuyển giao và bên nhận chuyển giao công nghệ. Tất cả các nghĩa vụ này nên tùy thuộc vào các thỏa thuận cụ thể của các bên. Các giao dịch về công nghệ ở dưới nhiều dạng khác nhau và tất cả các điều kiện và điều khoản của các giao dịch này không thể dự kiến hết được trong một văn bản pháp luật. Điều quan trọng là tạo điều kiện cho một thị trường công nghệ phát triển mạnh mẽ cho phép các bên đàm phán và thỏa thuận về các điều khoản cụ thể của riêng họ.    

5. Nghĩa vụ đăng ký hợp đồng công nghệ   

Các Điều 14, 15 và 17 quy định về nghĩa vụ đăng ký các hợp đồng công nghệ nhưng không có nêu ra những hậu quả cụ thể trong trường hợp bên chuyển giao hoặc bên nhận chuyển giao không đăng ký hợp đồng mà có thể dẫn đến việc bên chuyển giao bị mất các quyền đối với công nghệ liên quan.    

Trong chừng mực việc đăng ký đúng đắn là điều thiết yếu cho việc bảo hộ các quyền của bên chuyển giao công nghệ đối với công nghệ liên quan, chúng tôi trân trọng đề nghị nên để cho các bên quyết định bên nào là bên đảm nhiệm trách nhiệm quan trọng này và chúng tôi xin đề nghị dự luật cần quy định về các hậu quả nếu không đăng ký hợp đồng.    

6. Giá và định giá

Điều 16 quy định nguyên tắc đúng đắn là các bên trong hợp đồng chuyển giao công nghệ cần thỏa thuận về giá chuyển giao công
nghệ. Tuy nhiên, quyền tự quyết rõ ràng này của các bên xem ra bị đe dọa nghiêm trọng bởi chế độ định giá, thẩm định và giám định mới quy định tại Chương III.     

Trong chừng mực các dịch vụ định giá, thẩm định và giám định nêu trong chương này là thuần túy tự nguyện, thì chúng có thể cung cấp thêm các chọn lựa cho các bên trong giao dịch chuyển giao công nghệ. Nhưng nếu chúng mang tính bắt buộc, mà xem ra là như thế, thì chắc chắn chúng sẽ không khuyến khích các chủ sở hữu công nghệ mang công nghệ của mình vào Việt Nam .

Ví dụ, chế độ chứng thư giám định công nghệ và giám định lại tại Điều 31 và 32 sẽ lấy đi quyền quyết định định giá của thị trường và trao chúng cho những người mà các chủ sở hữu công nghệ nước ngoài chắc hẳn không muốn ủy thác cho những người đó thẩm quyền đưa ra quyết định cuối cùng về giá trị của các công nghệ của họ. Cụ thể là, Điều 31.3 quy định rằng chứng thư giám định công nghệ do tổ chức dịch vụ giám định công nghệ đưa ra “có giá trị ràng buộc đối với bên yêu cầu giám định nếu bên yêu cầu giám định không chứng minh được rằng kết quả giám định không khách quan, không trung thực hoặc sai về kỹ thuật, nghiệp vụ giám định.”  Điều này đã chuyển trách nhiệm chứng minh liên quan đến các thỏa thuận thương mại sang cho các bên trong hợp đồng và vì thế cần nên xem xét lại. Chúng tôi trân trọng đề nghị là chế độ cấp phép mới này đối với các nhà cung cấp dịch vụ công nghệ được thực sự hủy bỏ.    

7. Rào cản tiếp cận thị trường đối với các dịch vụ công nghệ nước ngoài    

Dự Luật đưa ra một hạn chế mới chưa từng có đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài mà từ trước đến nay chưa từng có tại Việt Nam cũng như chưa từng được biết đến ở các nước khác. 
Điều 30(2) không quy định rõ ràng khi nào và làm thế nào tổ chức nước ngoài có thể cung cấp các dịch vụ giám định công nghệ tại Việt Nam . Với ngôn ngữ hiện nay của Điều 29(2), có thể hiểu rằng không tổ chức nước ngoài nào có thể cung cấp các dịch vụ giám định công nghệ tại Việt Nam . Đây là một rào cản mới đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài chưa được đề cập đến trong các cuộc đàm phán WTO của Việt Nam bởi vì không ai lường trước được về hạn chế phi lý này trong bối cảnh Việt Nam luôn khẳng định mong muốn tạo điều kiện thuận lợi cho các hoạt động chuyển giao công nghệ.     

8. Khuyến khích       

Điều 37(2) cho phép doanh nghiệp trích tối thiểu 10% lợi nhuận tăng thêm nhờ ứng dụng, đổi mới công nghệ tạo ra trong nước trong thời hạn 3 năm kể từ khi có lợi nhuận tăng thêm để thưởng cho người có đóng góp trực tiếp vào quá trình ứng dụng, đổi mới công nghệ. Đây là mức trích tùy tiện mà có thể là quá ít hoặc quá nhiều tùy theo ngành nghề kinh doanh, loại công nghệ liên quan, và thị trường chuyên gia trong lĩnh vực đó. 

Ngoài ra, cho dù nếu như các cơ quan thuế có cho phép mức trích như thế thì xem ra nó vẫn có thể không phù hợp với các quy định của Luật Doanh nghiệp và Bộ luật Lao động cho phép người sử dụng lao động và người lao động được quyết định về mức lương của họ. Nếu các cơ quan thuế đồng ý với mức thưởng trước thuế cao hơn mức quy định hiện hành (một tháng lương) thì chúng tôi trân trọng đề nghị nên quy định điều này trong các quy định pháp luật về thuế.    

9. Văn phòng đại diện và chi nhánh    

Điều 43 xem ra có dự tính về một loại văn phòng đại diện và chi nhánh hoàn toàn mới, cụ thể là những văn phòng đại diện và chi nhánh có tham gia vào các dịch vụ công nghệ và giao dịch công nghệ. Nhưng không rõ là cơ quan nào sẽ là cơ quan cấp phép cho các văn phòng đại diện và chi nhánh này. Xem ra có nguy cơ nghiêm trọng về việc sẽ có sự trùng lắp và nhầm lẫn với các quy định hiện hành về văn phòng đại diện và chi nhánh trong Luật Thương mại và một số luật khác, nếu điều này không được làm rõ. 
Cần đặt câu hỏi về sự cần thiết của điều khoản này.    

10. Chế tài đối với việc vi phạm Luật Chuyển giao công nghệ

Điều 46 không quy định cụ thể về một số chế tài quan trọng nhất đối với việc không tuân thủ các quy định của Dự Luật. Ví dụ, liệu chủ sở hữu công nghệ có bị mất các quyền đối với công nghệ hay không nếu hợp đồng không được đăng ký phù hợp?  Bên nhận chuyển giao có được khấu trừ các khoản thanh toán phí công nghệ và tiền bản quyền cho mục đích tính Thuế thu nhập doanh nghiệp không? Có được chuyển tiền ra nước nào khi không có bằng chứng về việc đăng ký hợp đồng không? Đây là những chế tài mà các bên trong giao dịch chuyển giao công nghệ quan tâm nhiều nhất và nếu các chế tài này được áp dụng, chúng tôi trân trọng đề nghị nên nói rõ về các chế tài này trong Dự Luật.    

11. Quản lý xuất khẩu 

Dự Luật không cung cấp cơ sở pháp lý tập trung để Nhà nước thực thi vai trò quản lý quan trọng của mình liên quan đến hoạt động xuất nhập khẩu các công nghệ nhạy cảm về mặt môi trường và chiến lược. Các công nghệ này bao gồm các công nghệ có ảnh hưởng tác hại về mặt môi trường và chiến lược, cũng như các công nghệ có ảnh hưởng đến an ninh quốc gia. Chúng còn bao gồm các công nghệ chịu phụ thuộc vào các hạn chế của nước ngoài và quốc tế về việc chuyển giao lại hoặc lixăng lại.       

Thay vào đó, Dự Luật chỉ quy định là mọi hoạt động xuất khẩu công nghệ, trừ các công nghệ bị cấm như quy định tại Điều 11, đều phải được đăng ký với BKHCN (Điều 17(1)(b) của Dự Luật). Đây là một gánh nặng quá mức và không thực tế. Ví dụ, các quy định về quản lý xuất khẩu của Hoa Kỳ nghiêm cấm việc xuất khẩu một số công nghệ chiến lược cụ thể nếu bên nhận chuyển giao/bên nhận lixăng tại nước nhập khẩu không cam kết hạn chế việc tái xuất khẩu các công nghệ đó sang một số nước cụ thể khác. Các công nghệ nguyên tử nằm trong số các công nghệ bị hạn chế nghiêm ngặt nhất, nhưng nhiều công nghệ khác cũng phải tuân thủ chế độ này.     

Nếu Việt Nam có ý định bảo lưu các chọn lựa của mình trong việc nhập khẩu các công nghệ nói trên từ các nhà cung cấp Hoa Kỳ trong tương lai, thì ngay lúc này Việt Nam nên quy định một chế độ đáng tin cậy về việc quản lý các hoạt động tái xuất khẩu công nghệ. Chúng tôi trân trọng đề nghị BKHCN nghiên cứu các nghị định thư đa phương của Nhóm Wassenaar về tái xuất khẩu công nghệ để biết thêm các thông lệ quốc tế tốt nhất trong lĩnh vực này. công nghệ (tức là tạm cấp quyền sử dụng).