Ý kiến của TS. Phạm Văn Võ – Khoa Luật Thương mại, Trường ĐH Luật Tp.Hồ Chí Minh

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO LUẬT ĐẤT ĐAI 2003 SỬA ĐỔI

TS. Phạm Văn Võ

Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

I.                   Về phương thức thực hiện quyền sử dụng đất

Để có một đạo luật đất đai hoàn chỉnh trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu toàn dân. Vấn đề mấu chốt mang tính quyết định là phải thay đổi phương thức thực hiện quyền sở hữu. Theo pháp luật hiện hành và Dự thảo, phương thức thực hiện quyền sử dụng đất đai là phương thức gián tiếp. Thông qua các cơ quan quản lý, bằng những hoạt động mang tính quyền lực,  Nhà nước (NN) chuyển giao hoặc công nhận quyền sử dụng đất (QSDĐ) của người sử dụng. Do thực hiện quyền sử dụng thông qua người sử dụng đất (NSDĐ) nên QSDĐ của NN với ý nghĩa là quyền của chủ sở hữu đã bị giới hạn bởi phạm vi quyền năng mà NN trao cho người sử dụng. Mặt khác, cũng do cơ chế thực hiện này nên, để đưa đất đai vào sử dụng, trước hết, NN phải tìm cho đất đai một người chủ đủ điều kiện thông qua những thủ tục hành chính rườm rà mà việc đơn giản nó cũng chỉ có giới hạn. Mặt khác, với quy định hiện hành, phương thức thực hiện quyền sở hữu gián tiếp gần như đã cách ly lợi ích của NN với tư cách là chủ sở hữu với lợi nhuận thu được từ hoạt động sử dụng đất. Khi QSDĐ đã được trao cho người sử dụng, quyền và nghĩa vụ của họ đã được xác lập thì quyền của NN đối với giá trị tăng lên của đất cũng coi như chấm dứt, nếu NN muốn điều tiết giá trị tăng lên này cũng là một công việc rất phức tạp và khó khăn.

 Để khắc phục những hạn chế này, theo tác giả, NN cần phải có phương thức thực hiện quyền sử dụng đất linh hoạt hơn, tham gia trực tiếp hơn vào quá trình sử dụng đất thông qua cơ chế ủy thác. Cụ thể, NN sẽ thành lập những doanh nghiệp để quản lý kinh doanh quỹ đất của mình, ủy thác cho họ thay mặt NN thực hiện quyền sử dụng theo quy trình: tạo quỹ đất ủy thác và doanh nghiệp được ủy thác có quyền đưa quỹ đất ủy thác vào khai thác sử dụng theo cơ chế thị trường dưới dạng những giao dịch dân sự. Nếu vậy, một số hoạt động quản lý việc sử dụng đất (giao đất, cho thuê đất…) đang được thực hiện bởi các cơ quan quản lý nhà nước hiện này sẽ được chuyển giao cho doanh nghiệp được ủy thác. Áp dụng phương thức này sẽ hạn chế những thủ tục hành chính trong quá trình thực hiện quyền sở hữu đất đai của NN, sự dịch chuyển QSDĐ đai từ NN tới người sử dụng theo cơ chế thị trường sẽ thuần khiết hơn bởi hạn chế được sự biến dạng bởi quan hệ nửa tài sản, nửa quyền lực.

Vốn đất giao trao cho doanh nghiệp được ủy thác bao gồm đất chưa có người sử dụng, đối với đất đang có người sử dụng, căn cứ vào quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, doanh nghiệp được ủy thác sẽ đứng ra làm thủ tục bồi thường để NN thu hồi rồi giao cho mình quản lý hoặc doanh nghiệp sẽ thỏa thuận để nhận chuyển nhượng QSDĐ của người đang sử dụng. Cách làm này này sẽ tạo điều kiện để hoạt động thu hồi đất được tiến hành thuận lợi. Về phía các cơ quan nhà nước, việc thu hồi đất để trao cho tổ chức của NN sẽ nâng cao ý thức trách nhiệm của họ, hạn chế tình trạng nhũng nhiễu nhà đầu tư trong quá trình thu hồi đất. Về phía người có đất bị thu hồi, việc NN thu hồi đất của mình để trao cho tổ chức của NN quản lý sử dụng phục vụ lợi ích chung chắc chắn sẽ dễ dàng chấp nhận mức giá bồi thường, chuyển nhượng hợp lý mà không dám đưa ra những yêu cầu, đòi hỏi quá đáng. Về phía nhà đầu tư, việc tiếp cận QSDĐ của họ cũng dễ dàng, nhanh chóng và công bằng hơn vì không phải lo thủ tục bồi thường, giải phóng mặt bằng.

Với vốn đất được ủy thác thực hiện quyền sở hữu, doanh nghiệp sẽ đưa chúng vào sử dụng một cách linh hoạt và đa dạng qua những phương thức sau:

(i)          Tìm kiếm đối tác hợp tác kinh doanh bằng QSDĐ. Trong trường hợp này, giá trị QSDĐ sẽ là phần vốn góp của NN. Hình thức này sẽ đảm bảo gắn kết chặt chẽ quyền lợi của NN với hiệu quả sử dụng đất và phần giá trị tăng lên của đất đai trên thực tế trong suốt quá trình sử dụng mà không cần phải áp dụng biện pháp điều tiết bằng thuế vốn vô cùng phức tạp, dễ gây phản ứng từ xã hội và rất khó có thể tính toán, áp dụng một cách công bằng. Mặt khác, hình thức này cũng tạo điều kiện để NN tiếp tục tác động vào quá trình sử dụng đất bằng chính quyền tài sản chứ không phải bằng quyền lực công.

(ii)       Chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ qua quan hệ thị trường với điều kiện tất cả các các thửa đất đều phải niêm yết công khai tại sàn giao dịch bất động sản để các chủ thể có nhu cầu tiếp cận công bằng, giá đất để tính tiền chuyển nhượng, tiền cho thuê đều phải xác định thông qua hình thức đấu giá, nếu không thể đấu giá thì phải thông qua dịch vụ định giá. Hoạt động chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ qua quan hệ thị trường của doanh nghiệp sẽ thay thế cho hoạt động giao đất, cho thuê đất để thực hiện các dự án đầu tư đang được thực hiện bởi UBND, qua đó, giúp bỏ bớt những thủ tục hành chính mang nặng tính xin cho, có nhiều kẽ hở để tiêu cực, tham nhũng lợi dụng. Mặt khác, việc chuyển giao QSDĐ từ NN cho người sử dụng lúc này như một cấp của thị trường QSDĐ sẽ được bảo đảm cả về nội dung và hình thức, cả về danh nghĩa và thực tế. Về bản chất, việc NN giao đất có thu tiền sử dụng đất chính là NN bán QSDĐ cho người được giao. So với tiền chuyển nhượng QSDĐ, tiền sử dụng đất không có gì khác vì chúng đều là tiền mà người có nhu cầu phải trả để có được QSDĐ, điều khác nhau cơ bản nhất giữa chúng chính là cơ chế thực hiện. Nếu chuyển nhượng QSDĐ thực hiện thông qua cơ chế thị trường dưới hình thức giao dịch dân sự, giá đất được xác định một cách khách quan qua cơ chế thị trường thì việc NN giao đất có thu tiền lại được thực hiện bằng những thủ tục hành chính phiền hà, giá đất được xác một cách cứng nhắc và thường không phản ánh giá trị thực của đất. Khi NN thay thế hình thức giao đất có thu tiền sử dụng bằng việc chuyển nhượng QSDĐ sẽ khắc phục về cơ bản những hạn chế nêu trên. Ngoài ra, áp dụng mô hình này còn khắc phục tình trạng NN để chủ đầu tư bồi thường thiệt hại cho người có đất bị thu hồi để trao quyền sử dụng cho mình rồi trừ tiền đó vào tiền thuê đất, tiền sử dụng đất phải nộp với những hệ quả tiêu cực sau: (i) trong trường hợp này, NN không thể đấu giá QSDĐ nên buộc phải áp dụng giá đất do UBND cấp tỉnh ban hành vốn thấp hơn rất nhiều so với giá thị trường nên không thể điều tiết khoản tiền chênh lệch do cơ chế hai giá làm phát sinh; (ii) dẫn đến sự bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư vì trên thực tế không phải chủ đầu tư nào cũng được áp dụng cơ chế này hoặc nếu được áp dụng thì chi phí bồi thường là không giống nhau do mục đích sử dụng của đất tại thời điểm bị thu hồi, tình trạng tài sản có trên đất bị thu hồi có sự khác nhau, trong khi đó, đất đai là yếu tố đầu vào của họat động sản xuất, kinh doanh nên tiếp tục phát sinh sự không công bằng trong cạnh tranh. 

            Đối với đất thuộc sở hữu của NN ở Trung Quốc hiện nay, họ cũng không áp dụng hình thức giao có thu tiền sử dụng như ở Việt Nam mà họ coi đây là chuyển nhượng (class I) giống như việc chuyển nhượng QSDĐ của người sử dụng (class II). Giao đất có không thu tiền sử dụng đất và giao đất có thu tiền sử dụng đất là hai hoạt động khác nhau về bản chất nhưng pháp luật hiện hành lại đặt chúng nằm chung trong một hình thức là một sự khiên cưỡng và rất dễ dẫn đến đánh đồng bản chất.

Trong điều kiện hiện nay ở Việt Nam, nếu loại trừ phản ứng từ các chủ thể bị ảnh hưởng vì mất đặc quyền, đặc lợi, việc áp dụng mô hình này là hoàn toàn khả thi. LĐĐ năm 2003 đã cho ra đời tổ chức phát triển quỹ đất trực thuộc UBND cấp tỉnh với nhiệm vụ chủ yếu là bồi thường thiệt hại trong trường hợp NN thu hồi đất ngay khi quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất được công bố và quản lý quỹ đất đã thu hồi trong khi chờ UBND trao QSDĐ cho người có nhu cầu thông qua hoạt động giao đất, cho thuê đất. Như vậy, đây chính là tổ chức được thành lập để thực hiện một số công đoạn của doanh nghiệp được ủy thác theo mô hình mà tác giả kiến nghị. Khi thực hiện mô hình này, chúng ta sẽ trao thêm cho nó quyền được sử dụng quỹ đất để hợp tác đầu tư, để chuyển nhượng, cho thuê thay cho quy định để UBND thực hiện công việc này như hiện nay.

Về mặt tổ chức, không giống như mô hình Tổ chức phát triển quỹ đất, theo tác giả, đối với doanh nghiệp được ủy thác, sẽ là hợp lý hơn nếu thành lập một Tổng công ty thuộc Bộ Tài chính với các công ty thành viên ở mỗi tỉnh thay vì mỗi tỉnh có một tổ chức phát triển quỹ đất trực thuộc UBND theo quy định hiện hành. Vai trò của UBND cấp tỉnh lúc này chủ yếu là tổ chức thu hồi đất và cùng các cơ quan nhà nước khác kiểm tra giám sát việc thực hiện quyền sở hữu đất đai của doanh nghiệp nhằm tạo cơ chế đối trọng và phân công trách nhiệm hợp lý.

Về tiền để bồi thường, hỗ trợ, tái định cư cho người bị thu hồi đất để giao cho doanh nghiệp không phải là vấn đề đáng lo ngại vì có thể lấy tiền thu được từ đấu giá QSDĐ để tái đầu tư cho họat động thu hồi. Ở TP.HCM trong năm 2007, qua đấu giá một số “khu đất vàng” đã thu về hàng chục ngàn tỷ đồng nên vấn đề quan trọng ở đây không phải là không có tiền mà là NN có muốn đầu tư hay không mà thôi. Cũng ở TP.HCM, có một công ty tư nhân đã chủ động đề xuất cho họ ứng vốn bồi thường để NN thu hồi đất ngay sau khi có quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất được công bố, sau đó cho phép họ đấu giá QSDĐ cho các chủ đầu tư, số tiền thu được sau khi trừ đi chi phí bồi thường sẽ được chia cho NN và doanh nghiệp theo thỏa thuận. Tất nhiên đề án này không được chấp thuận vì “chưa có cơ chế” nhưng qua đó chứng tỏ rằng, đây không những không phải là lĩnh vực khó khăn về tài chính mà còn chắc chắn đem lại nguồn thu rất lớn cho ngân sách nhà nước, cái nguồn thu mà trên thực tế hiện nay nó vẫn rơi vào túi các nhà đầu tư.

Tuy nhiên, mô hình trên sẽ không loại trừ hoàn toàn việc giao đất, cho thuê đất của UBND mà chủ yếu áp dụng với đất dùng để thực hiện các dự án đầu tư. Đối với hộ gia đình, cá nhân chúng ta vẫn phải áp dụng hình thức giao đất, cho thuê đất vì đối tượng này là rất đông, quy mô sử dụng đất hạn chế, và ít nảy sinh tiêu cực nên việc áp dụng mô hình trên là không thể và cũng không cần thiết.

II. Về hình thức sử dụng đất

Để có hướng tiếp cận quyền và nghĩa vụ của NSDĐ một cách đơn giản, phản ánh đúng bản chất của sự việc, NN không nên xác định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng trên cơ sở căn cứ xác lập quyền sử dụng như đã nói ở chương 2 mà nên căn cứ vào bản chất của quan hệ sử dụng đất để quy những CTSDĐ được xác lập bởi những căn cứ khác nhau nhưng có bản chất giống nhau vào một hình thức sử dụng và dùng hình thức sử dụng này để xác định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng. Cụ thể, chúng ta nên quy các trường hợp sử dụng đất vào một trong ba hình thức sử dụng sau:

a)  Sử dụng đất dưới hình thức giao

Khác quy định hiện hành, hình thức sử dụng đất giao chỉ áp dụng đối với các tổ chức được NN giao đất không thu tiền sử dụng đất hiện nay trên cơ sở đã có sự thu hẹp tối đa đối tượng áp dụng. Những tổ chức này trên thực tế chỉ là người quản lý sử dụng đất được giao để thực hiện nhiệm vụ phục vụ lợi ích của NN, của cộng đồng, QSDĐ của họ không còn khi nhiệm vụ chấm dứt hoặc thay đổi về địa điểm đặt trụ sở, thay đổi về chủ thể thực hiện theo bố trí của NN mà không có sự bồi thường thiệt hại về đất. Theo tác giả, ngoại trừ  trường hợp giao đất cho các tổ chức sử dụng vào mục đích bảo tồn thiên nhiên và sử dụng vào mục đích công cộng… NN nên chấm dứt việc giao đất không thu tiền sử dụng đất cho các cơ quan, tổ chức để làm trụ sở, xây dựng bệnh viện, trường học, cho các đơn vị thuộc lực lượng vũ tranh nhân dân, công an nhân dân để sử dụng vào quốc phòng, an ninh. Thay vào đó, NN sẽ cấp tiền cho các họ, để họ thuê đất, thuê quyền sử dụng đất, thuê mặt bằng. Có như vậy mới có thể chấm dứt tình trạng các tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất sử dụng đất lãng phí. Nếu buộc những tổ chức này phải thuê đất, thuê mặt bằng của doanh nghiệp ủy thác hoặc của tổ chức, cá nhân khác thì, tuy rằng tiền thuê đất là tiền do Nhà nước cấp nhưng là số tiền xác định cấp theo định mức nằm trong tổng kinh phí hoạt động nên họ phải tính toán sử dụng đất sao cho có hiệu quả để giảm tiền thuê đất phải trả. Đồng thời, cách làm này sẽ hạn chế các tổ chức nói trên sử dụng sai mục đích tài sản được Nhà nước giao vì khi đó, họ phải sử dụng nhà đất theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng dưới sự kiểm tra, giam sát của bên cho thuê. Nhà nước lúc này cũng giảm được chi phí bỏ ra để giám sát.

b)  Sử dụng đất dưới hình thức nhượng quyền sử dụng

Hình thức này sẽ áp dụng đối với những trường hợp đang sử dụng đất mà có quyền và nghĩa vụ của chủ thể được giao đất có thu tiền sử dụng đất hiện nay, gồm: hộ gia đình cá nhân sử dụng đất “mà không phải là thuê đất của NN” như được NN giao đất (có hoặc không thu tiền sử dụng), nhận chuyển QSDĐ, được công nhận QSDĐ…; tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được NN giao đất có thu tiền, nhận chuyển QSDĐ (chuyển nhượng, góp vốn…), chuyển từ thuê đất sang giao đất có thu tiền, chuyển mục đích sử dụng đất phải nộp tiền sử dụng đất; người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền thuê đất một lần. Cùng với những đối tượng trên, những chủ thể nhận chuyển nhượng QSDĐ từ NN theo mô hình vừa kiến nghị và những chủ thể nhận chuyển QSDĐ từ những người được nhượng quyền sử dụng cũng sẽ quy vào hình thức này.

Ngoại trừ những quy định mang tính hình thức của pháp luật, nhìn chung trên thực tế, những CTSDĐ vừa nêu có quyền về cơ bản là giống nhau, trong khi đó về nghĩa vụ lại có sự khác nhau rất lớn. Quy tất cả chúng vào một hình thức sử dụng đất chung là giải pháp khả dĩ nhất để tạo ra chế độ sử dụng đất chung giữa các chủ thể trong và ngoài nước trong bối cảnh hình thức sử dụng đất giữa các chủ thể trong và ngoài nước đang có sự phân hóa đa dạng về danh nghĩa, mập mờ, lẫn lộn về bản chất mà quá trình thực hiện LĐĐ 2003 đã làm phát sinh vì:

-         Đơn giản hóa căn cứ tiếp cận quyền và nghĩa vụ của CTSDĐ, thể hiện đúng bản chất vấn đề, loại bỏ bớt những quy định diễn giải, quy chiếu lòng vòng như: “giao đất có thu tiền”, “sử dụng đất mà không phải là thuê đất” và “sử dụng đất dưới hình thức coi như được giao đất có thu tiền sử dụng đất” như trong quy định hiện hành;

-         Tạo ra lý do khả dĩ nhất có thể chấp nhận nhằm khắc phục những hạn chế của chính sách đất đai đã và đang áp dụng. Hiện có rất nhiều những tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được NN cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần với số tiền phải trả thấp đến mức vô lý. Trong khi đó, họ lại có những quyền không có sự khác biệt đáng kể so với người được giao đất có thu tiền sử dụng. Vì là thuê đất của NN dưới hình thức trả tiền một lần nên theo quy định của pháp luật và hợp đồng thuê đất đã ký,  giá đất để tính tiền thuê đất trong suốt thời gian sử dụng mà theo luật định có thể lên đến 70 năm là giá đất tại thời điểm cho thuê. Và cũng vì là thuê đất nên họ sẽ không phải nộp thuế sử dụng đất. Như vậy, thực chất là NN đã “bán” rẻ QSDĐ cho đối tượng này và không thể điều tiết phần giá trị tăng lên của đất bằng thuế hoặc điều chỉnh tiền thuê đất nếu như không muốn bị quy buộc là vi phạm những điều đã cam kết, chính sách thiếu nhất quán... Nhưng nếu NN cùng lúc buộc tất cả các chủ thể trong và ngoài nước thuộc các trường hợp như đã nói phải chuyển sang sử dụng đất dưới hình thức nhượng quyền sử dụng với những quyền và nghĩa vụ giống nhau theo đúng tinh thần của chế độ đãi ngộ quốc gia của WTO thì chắc chắn sẽ dễ chấp nhận hơn. Khi đó, việc NN dùng thuế để điều tiết giá trị tăng lên của đất đai cũng không phải là vấn đề khó khăn về mặt danh nghĩa.

Do việc nhượng QSDĐ là vấn đề có ảnh hưởng đến nội dung quyền năng sở hữu của NN nên nếu được áp dụng, theo tác giả chúng ta nên phải có quy định cụ thể về diện tích cũng như những loại đất cụ thể được áp dụng hình thức này. Để tránh sự tùy tiện trong quá trình áp dụng, trên cơ sở duy trì vốn đất thực sự thuộc sở hữu NN ở quy mô hợp lý, việc phân bổ những diện tích đất sẽ được nhượng quyền sử dụng cần phải được thể hiện trong kế hoạch sử dụng đất đã được thông qua bởi Quốc hội và HĐND.

c)  Sử dụng đất dưới hình thức thuê

Ngoài những trường hợp trên, các trường hợp còn lại sẽ quy vào hình thức sử dụng đất này mà không cần phải chia thành thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm, thuê đất trả tiền thuê đất một lần nhằm phân hóa quyền và nghĩa vụ như hiện nay. NN phải “nặn” ra các hình thức thuê đất trả tiền hàng năm, trả tiền một lần chỉ là để phân hóa quyền và nghĩa vụ của chủ thể trong nước và chủ thể nước ngoài trong bối cảnh buộc phải cho phép tổ chức cá nhân nước ngoài có quyền chuyển nhượng QSDĐ mà không chấp nhận giao đất có thu tiền cho họ. Cách tiếp cận và giải quyết vấn đề này là khiên cưỡng. Khi đã cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được sử dụng đất dưới hình thức nhượng quyền như chủ thể trong nước, việc duy trì hình thức thuê đất trả tiền một lần là không cần thiết. Mặt khác, đối với đất sử dụng dưới hình thức thuê, quyền sở hữu của NN cần phải được bảo đảm cả về nội dung và hình thức. Do vậy, không nên cho phép trả trước tiền thuê đất một lần vì thời hạn thuê đất là rất dài (có thể lên đến 70 năm), nếu cho NSDĐ trả trước tiền thuê đất một lần sẽ không thể điều chỉnh được giá cho thuê đất trong tương lai. Ngoài ra, xét dưới góc độ bình đẳng giữa các thế hệ trong hưởng dụng tài nguyên, Nhà nước tiếp tục cho thuê đất thu tiền một lần với giá rẻ sẽ ảnh hưởng đến tính bền vững của nguồn thu từ đất, đến lợi ích của các thế hệ tương lai.

III.            Về một số quy định cụ thể trong Dự thảo

1. Khoản 17 Điều 3 giải thích: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là giấy chứng nhận do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất”. Theo tôi, cái tên “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”  là quá dài, không cần thiết. Chúng ta có thể rút ngắn bằng tên: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất” vì nhà ở cũng là một loại tài sản gắn liền với đất. mặt khác Dự thảo khi giải thích thuật ngữ này chỉ đơn thuần xác định nó là Giấy chứng nhận do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” là mới nói về chủ thể cấp giấy mà chưa nói lên được bản chất, nội dung của nó. Để cụ thể và đầy đủ hơn, Dự thảo nên quy định như sau: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và  quyền sở hữu tài sản  gắn liền với đất là hình thức pháp lí xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản  gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất”.

2. Khoản 22 Điều 3  giải thích: “Tiền sử dụng đất là số tiền mà người sử dụng đất phải trả trong trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, công nhận quyền sử dụng đất đối với một diện tích đất xác định” là chưa bao quát vì còn thiếu trường hợp nộp tiền sử dụng đất khi chuyển mục đích sử dụng đất, khi thay đổi hình thức sử dụng đất.

3. Khoản 22 Điều 3 giải thích: “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai” là quá chung chung, chưa xác định được bản chất của tranh chấp đất đai trong mối quan hệ với tranh chấp về tài sản gắn liền với đất, tranh chấp về thực hiện quyền và nghĩa vụ trong thực hiện hợp đồng giao dịch quyền sử dụng đất làm cơ sở cho việc xác định thẩm quyền giải quyết. Theo tôi, Dự thảo nên xác định rõ, tranh chấp đất đai theo Luật này là tranh chấp về quyền sử dụng dụng đất (tranh chấp xác định ai là người có quyền sử dụng đất).

      4.  Khoản 1 Điều 12 quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu” dẫn đến sự thiếu chính danh của nhà nước và bản chất của sở hữu đất đai hiện nay ở Việt  Nam.  Thực chất chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai chỉ là cái vỏ chính trị của sở hữu nhà nước. Do vậy, Dự thảo nên quy định rõ: Đất đai thuộc chế độ sở hữu toàn dân và hình thức sở hữu nhà nước. Bộ luật Dân sự 2005 cũng quy định rõ: tất cả những tài sản thuộc sở hữu toàn dân đều thuộc hình thức sở hữu nhà nước (Điều 200 của Bộ luật dân sự 2005).

5.  Điều 12 của Dự thảo quy định:

“1. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu.

2. Nhà nước thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu về đất đai như sau:

a) Quyết định quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất;

b) Quyết định mục đích sử dụng đất;

c) Quy định về hạn mức giao đất, hạn mức nhận chuyển quyền sử dụng đất và thời hạn sử dụng đất;

d) Quyết định thu hồi đất;

đ) Quyết định trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất;

e) Định giá đất;

g) Quyết định các chính sách tài chính về đất đai;

h) Quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất”.

Nhà nước tham gia vào quan hệ pháp luật đất đai không chỉ với tư cách là đại diện chủ sở hữu mà còn với tư cách là chủ thể của quyền lực công nhằm thực hiện chức năng quản lí nhà nước nói chung. Trong những quyền mà Dự thảo cho rằng là quyền đại diện chủ sở hữu nêu trên, có nhiều quyền  không thuộc bản chất của quyền sở hữu như quyền quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, quyền quy định về hạn mức đất… vì đây là quyền xuất phát từ quyền lực công. Ngay cả ở những nước thừa nhận nhiều hình thức sở hữu đất đai, nhaà nước ẫn có những quyền này. Tuy nhiên, do đất đai thuộc hình thức sở hữu nhà nước, nhà nước sử dụng quyền lực công làm công cụ để thực hiện quyền tài sản (quyền sở hữu) nên rất khó phân định đâu là quyền sở hữu đâu là quyền lực công nên Dự thảo nên thay vì quy định những quyền này là quyền đại diện chủ sở hữu thì nên quy định chung đó là quyền của nhà nước.

6. Điều 26 của Dự thảo có quy định về trách nhiệm của Nhà nước về đất ở, đất sản xuất nông nghiệp đối với đồng bào dân tộc thiểu số. Theo tôi đây là quy định rất cần thiết nhưng chưa đầy đủ. Thực tế hiện nay cho thấy, đất để sử dụng vào mục đích sinh hoạt và những nhu cầu thiết yếu khác của cộng đồng dân cư đang đứng trước nguy cơ bị thu hẹp do tình trạng các cơ quan nhà nước ở địa phương ưu tiên giao đất, cho thuê đất để sử dụng vào mục đích kinh doanh. Nhiều địa phương, người dân ven biển không còn chỗ để tắm biển vì hầu như bãi biển trong vùng đã được giao cho doanh nghiệp. Do vậy, Điều 26 của Dự thảo nên bổ sung them một khoản quy định: Nhà nước có chính sách bảo đảm cho cộng đồng có đất để sử dụng vào mục đích sinh hoạt chung và những nhu cầu thiết yếu khác.

7. Về trách nhiệm cung cấp thông tin trong quản lí, sử dụng đất đai được quy định tại Điều 27 mới chỉ quy định về việc cung cấp thông tin chủ động (những thông tin mà cơ quan nhà nước chủ động công bố) mà chưa đề cập đến nghĩa vụ cung cấp thông tin khi người dân yêu cầu. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, người dân với tư cách là thành viên chủ sở hữu có quyền yêu cầu cung cấp thông tin về quản lí sử dụng đất của người đại diện cho mình phục vụ cho việc giám sát, khiếu nại, tố cáo.  Do vậy, Dự thảo nên quy định rõ: các cơ quan nhà nước có trách nhiệm cung cấp thông tin về quản lí sử dụng đất đai khi người dân yêu cầu mà  không được yêu cầu giải trình mục đích của việc yêu cầu trừ những thông tin thuộc bí mật theo quy định.

8.Về Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất (chương IV)

-         Dự thảo chưa xác định được mối quan hệ giữa quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất với các quy hoạch chuyên ngành khác nhất là quy hoạch xây dựng theo Luật Quy hoạch đô thị.

-         Về việc thực hiện quy hoạch theo Điều 47 của Dự thảo, nên bổ sung them quyền yêu cầu nhà nước thu hồi đất và bồi thường, hỗ trợ của người có đất thuộc diện phải thu hồi. So với các giải pháp xóa bỏ quy hoạch treo đang áp dụng, có thể nói đây giải pháp khả dĩ nhất. Nói quy hoạch treo là treo đối với người sử dụng. Nếu Nhà nước thu hồi đất ngay khi công bố quy hoạch thì tình trạng treo mặc nhiên không còn tồn tại. Mặt khác, khi người sử dụng đất có quyền được yêu cầu Nhà nước thu hồi đất theo quy hoạch sẽ tạo sức ép cho các cơ quan nhà nước trong quá trình lập và xét duyệt quy hoạch. Khi đó họ không dám đưa ra những quy hoạch thiếu tính khả thi vì bản thân quy hoạch này cũng chưa xác định được nguồn kinh phí thực hiện, nếu người sử dụng đất yêu cầu thu hồi, Nhà nước không thể phân bổ tài chính để có tiền bồi thường.

9.      Về vấn đề giao đất, cho thuê đất (chương V)

Dự thảo nên bỏ trường hợp UBND giao đất, cho thuê đất để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế. Theo tinh thần chung đã được Ban soạn thảo nhiều lần khẳng định  trên phương tiện truyền thông đạii chúng, nhà nước sẽ tiến hành thu hồi đất tạo quỹ đất sạch để giao cho tổ chức phát triển quỹ đất. Khi nhà đầu tư có nhu cầu, nhà nước sẽ trao quyền sử dụng đất thông qua đấu giá.  Đây là chủ trương rất đúng. Tuy nhiên, chủ trương này lại không được thể hiện qua những quy định cụ thể trong Dự thảo. Để thực hiện đúng quan điểm nêu trên, theo tôi, Dự thảo nên bỏ việc UBND ra quyết định giao đất để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh vì nếu chúng ta đã có  quỹ đất sạch thì nên để tổ chức phát triển quỹ đất thông qua quan  hệ thị trường chuyển giao cho nhà đầu tư bằng các hình thức chuyển nhượng, đấu giá quyền sử dụng đất…

10. Về các trường hợp thu hồi đất

Về các trường hợp thu hồi đất, theo Dự thảo, Nhà  nước thu hồi đất của người đang sử dụng trong các trường hợp sau: (1) Để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và phát triển kinh tế, xã hội; (2) Do vi phạm pháp luật đất đai;  (3) Do chấm dứt việc sử dụng đất theo pháp luật hoặc tự nguyện là quá rộng. Trong ba trường hợp thu hồi đất này,  chúng ta chỉ nên sử dụng biện pháp thu hồi đối với trường hợp (2) và (3). Đối với trường hợp (1),  nên chuyển sang áp dụng hình thức trưng mua quyền sử dụng đất nếu người đang sử dụng đất có quyền chuyển quyền sử dụng đất vì:

-         Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, quyền tài sản là quyền được trị gía bằng tiền và có thể chuyển giao được trong giao dịch dân sự. Như vậy,  quyền sử dụng đất của người sử dụng đất nếu thuộc trường hợp được đưa vào giao dịch dân sự theo quy định của Luật Đất đai cũng là một dạng của quyền tài sản. Theo Dự thảo Hiến pháp sửa đổi, quyền sử dụng đất  được khẳng định là quyền tài sản, được pháp luật bảo hộ. Cũng theo quy định của Bộ luật dân sự, tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Với các quy định trên, quyền sử dụng đất rõ ràng là tài sản của người sử dụng đất và chúng hoàn toàn có thể trở thành đối tượng của quan hệ chuyển nhượng cũng như trưng mua, trưng dụng. Việc có ý kiến cho rằng, đất đai thuộc sở hữu nhà nước nên nhà nước không thể trưng mua tài sản của mình là đã có sự nhầm lẫn giữa trưng mua đất đai (không thể có ở Việt Nam) với trưng mua quyền sử dụng đất.  Chúng ta nói thu hồi đất, thực chất cũng chỉ là thu hồi quyền sử dụng và không hiểu rõ bản chất của pháp luật về tài sản và quyền tài sản.

-          Khi chúng ta có đủ cơ sở pháp lí để khẳng định quyền sử dụng đất là tài sản của người sử dụng đất thì việc thu hồi chúng  để sử dụng  vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và phát triển kinh tế, xã hội là có biểu hiện vi phạm Hiến pháp. Điều 23  của Hiến pháp hiện hành và Điều 56 của Dự thảo Hiến pháp sửa đổi đều quy định: Tài sản hợp pháp của tổ chức, cá nhân được Nhà nước thừa nhận, bảo hộ và không bị quốc hữu hóa. Trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia…Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của cá nhân, tổ chức theo giá thị trường.

11. Về cơ chế tài chính trong thu hồi đất

Về vấn đề bồi thường, hỗ trợ, tái định cư, có những vấn đề cần lưu ý sau:

Thứ nhất, Dự thảo cần quy định rõ đơn giá đất để tính tiền bồi thường thiệt hại về đất sẽ do UBND có thẩm quyền quyết định cho từng trường hợp theo nguyên tắc phù hợp với giá thị trường tại thời điểm thu hồi đất. Xét một cách tổng thể, trong thị trường quyền sử dụng đất, giá đất phải mang tính thống nhất. Giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất, giá tính tiền sử dụng đất, giá đất để tính tiền bồi thường thiệt hạ về đất tuy ra đời bằng những cơ chế khác nhau, áp dụng cho những trường hợp cụ thể khác nhau nhưng suy cho cùng chúng đều có cùng bản chất là giá dùng để xác định giá trị quyền sử dụng đất được quy ra tiền mà bên nhận chuyển nhượng, người được giao đất phải trả và bên chuyển nhượng, Nhà nước, người bị thu hồi được nhận khi trao quyền sử dụng đất của mình cho người khác…và đều được coi là những nội dung hoạt động của thị trường quyền sử dụng đất. Nếu những trường hợp trên lại được áp dụng những loại giá đất khác nhau (chuyển nhựng quyền sử dụng đất áp dụng giá thỏa thuận; tính tiền sử dụng đất, tiền bồi thường thiệt hại khi thu hồi đất áp dụng giá nhà nước quy định) với sự chênh lệch quá lớn đã làm thị trường QSDĐ bị rối loạn,  tính thống nhất bị phá vỡ,  mang tính “lai tạp, chứa đựng những nhược điểm của cơ chế tập trung quan liêu và cơ chế thị trường” như nhận xét của Ngân hàng Thế giới.

Để xác định đơn giá tính tiền bồi thường  thiệt hại theo thời giá thị trường, Dự thảo cần quy định cụ thể:

-         Quy định cụ thể về cơ chế thẩm định giá đất phục vụ cho mục đích tính tiền bồi thường.

-         Nên áp dụng cơ chế hiệp thương giá theo quy định của Luật Giá 2012.

Thứ hai, cần quy định rõ những trường hợp được bồi thường thiệt hại về đất một các công bằng trên cơ sở thời hạn sử dụng đất. Theo tôi, những trường hợp được bồi thường thiệt hại về đất chỉ nên áp dụng đối với trường hợp sử dụng đất ổn định lâu dài hoặc có thời hạn 70 năm và đất nông nghiệp của hộ gia đình, cá nhân sử dụng dưới hình thức giao (không phân biệt thời hạn). Đối với những trường hợp sử dụng đất có thời hạn dưới 70 năm (trừ đất nông nghiệp của hộ gia đình, cá nhân), người bị thu hồi chỉ được bồi thường giá trị đầu tư vào đất còn lại bao gồm cả tiền thuê đất (đối với thuê đất trả tiền một lần) hoặc tiền sử dụng đất (đối với trường hợp sử dụng đất dưới hình thức giao  đất có thu tiền sử dụng đất) cho thời gian chưa sử dụng trên cơ sở phân bổ tiền thuê đất, tiền sử dụng đất cho từng năm. Đơn giá để tính tiền thuê đất, tiền sử dụng đất để bồi thường giá trị đầu tư vào đất còn lại tính theo giá đất tại thời điểm thu hồi. Chúng ta  không thể chấp nhận tình trạng một chủ thể được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất với thời hạn 50 năm (trường hợp này khi tính tiền sử dụng đất, họ sẽ được giảm 1,2% tiền sử dụng đất phải nộp cho mỗi năm không được sử dụng so với thời hạn 70 năm, sau khi đã sử dụng được 40 năm khi bị thu hồi cũng được bồi thường giống như trường hợp được giao đất sử dụng ổn định lâu dài hoặc với thời hạn 70 năm (phải nộp 100% tiền sử dụng đất).

Thứ ba, cần quy định rõ về thời hạn chi trả tiền bồi thường, hỗ trợ cho người có đất bị thu hồi nhằm khắc phục tình trạng nhiều dự án, nhất là dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước chập thanh toán tiền bồi thường, hỗ trợ. Cụ thể, Dự thảo nên quy định sau 30 ngày kể từ ngày có quyết định thu hồi đất (không nên quy định trước khi bàn giao đất bao nhiêu ngày), Tổ chức phát triển quỹ đất phải thanh toán tiền bồi thường, hỗ trợ cho người bị thu hồi đất. Trong trường hợp thanh toán chậm mà không  phải do lỗi của người có đất bị thu hồi, tôi không đồng ý với quy định trong dự thảo là nếu giá đất do UBND cấp tỉnh ban hành tại thời điểm chi trả cao hơn đơn giá được phê duyệt thì tính theo đơn giá tại thời điểm chi trả vì giá đất để tính tiền bồi thường, hỗ trợ như đã nêu không phải là theo bảng giá đất do UBND ban hành. Giá đất để tính tiền bồi thường sau khi được xác định lại bao giờ cũng cao hơn đơn giá trong bảng giá đất của UBND cấp tỉnh. Còn nếu xác định lại đơn giá thì lại là  điều không khả thi. Do vậy, trong trường hợp chi trả tiền bồi thường, hỗ trợ chậm, Dự thảo nên quy định phải trả cho người bị thu hồi khoản tiền lãi của số  tiền chậm trả tính theo lãi suất cho vay cao nhất của ngân hàng thương mại tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm thanh toán.