Ý kiến của Ông Vũ Xuân Tiền tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 -VCCI ngày 09.12.2013

Trong những năm qua, Luật Doanh nghiệp 2005 đã góp phần to lớn trong việc tạo điều kiện thuận lợi cho toàn dân tham gia hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, từ năm 2005 đến nay, nền kinh tế đã có những thay đổi lớn, do đó nhiều quy định trong Luật DN năm 2005 đã không còn phù hợp, nhiều vấn đề mới phát sinh nhưng chưa được điều chỉnh trong luật. Do đó, sửa đổi Luật DN 2005 là cần thiết khách quan và cấp bách.

Về cơ bản, tôi nhất trí với nội dung trong tài liệu "Luật Doanh nghiệp 2005: Hạn chế và định hướng sửa đổi" của Thường trực Ban soạn thảo Luật DN. Song, để có góc nhìn toàn diện hơn, trong bước đầu nghiên cứu, xin được nêu vài ý kiến góp ý sau đây:

1.     Về định hướng sửa đổi Luật Doanh nghiệp

Ban soạn thảo Luật DN sửa đổi đưa ra định hướng như sau:

a.     Tiếp tục kế thừa và phát huy tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2005; tiếp tục mục tiêu Luật doanh nghiệp 2005 đã đề ra nhưng chưa đạt được

b.     Bãi bỏ, sửa đổi các nội dung quy định hiện hành không còn phù hợp hoặc không còn hợp lý so với sự phát triển kinh tế xã hội, thông lệ quốc tế tốt,…

c.     Bổ sung quy định điều chỉnh một số vấn đề thực tiễn mới xuất hiện.

Nhất trí với định hướng nêu trên. Đề nghị bổ sung thêm một nguyên tắc định hướng trong sửa đổi Luật DN là: Trao thêm quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập doanh nghiệp trong Điều lệ công ty. Điều đó có nghĩa là Luật chỉ quy định khung về những vấn đề đặc biệt quan trọng, những quy định cụ thể trong quản trị DN sẽ để những người góp vốn thoả thuận và quy định trong Điều lệ.

2.     Về bất cập trong đăng ký doanh nghiệp

a.     Hoàn toàn nhất trí với dự kiến bãi bỏ quy định "Giấy phép đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh". Đây là vấn đề bất hợp lý, thể hiện sự phân biệt đối xử, trái với thoả thuận khi gia nhập WTO và đã được nêu rất nhiều trong các hội nghị, hội thảo trước đây song vẫn không được giải quyết. Hơn nữa, việc xin Giấy phép đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài hiện nay đang bị điều chỉnh bởi công văn số 1752/BKH-PC ngày 18 tháng 03 năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trái với quy định tại Nghị định số 139/2007/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/ NĐ-CP tay thế Nghị định 139.

b.     Về trụ sở của doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp không quy định về điều kiện của nơi được chọn  làm trụ sở của doanh nghiệp. Song, hiện nay, các doanh nghiệp không được sử dụng chung cư làm văn phòng theo một công văn của Bộ Xây dựng!

c.     Về việc ghi ngành nghề  kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Dự kiến sẽ bỏ quy định này. Song, nếu bỏ việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ gây khó khăn lớn cho công tác quản lý thuế và việc kiểm soát sự tuân thủ về điều kiện kinh doanh. Bởi danh mục này là căn cứ để DN phát hành hoá đơn, xác định nghĩa vụ về thuế và xác định những điều kiện kinh doanh phải đáp ứng. Vì vậy, đề nghị cải tiến việc ghi danh mục ngành nghề trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo hướng không bắt buộc phải ghi chi tiết đến mã ngành cấp IV  như hiện nay.

d.     Về hình thức Giấy Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cấp theo hình thức tờ rời và khi có thay đổi đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận cũ bị thu lại. Điều đó dẫn đến không thể biết sự thay đổi của doanh nghiệp về cổ đông/ thành viên góp vốn, vốn điều lệ kể từ khi DN được thành lập. Đề nghị thay đổi theo hướng cấp Sổ đăng ký doanh nghiệp, có nhiều trang, mỗi trang tương ứng với một lần thay đổi đăng ký kinh doanh.

3.     Về con dấu của doanh nghiệp

Ban soạn thảo dự kiến phương án nghiên cứu để có thể bỏ con dấu của DN. Tôi cho rằng, trong điều kiện của nước ta hiện nay, chưa thể bỏ con dấu của DN. Bởi, khi đó, người có thẩm quyền của DN có thể ký những văn bản không vì lợi ích của DN, có thể rút tiền không vì mục đích kinh doanh. Do đó, DN vẫn cần có con dấu. Tuy nhiên, không nên áp dụng việc cho phép khắc dấu và quản lý sử dụng con dấu của DN như đối với cơ quan Nhà nước. Có thể áp dụng phương thức: Cho phép DN tự thiết kế mẫu dấu, đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng. Khi đó, nếu xẩy ra tranh chấp, con dấu bị một cá nhân nào đó chiếm giữ, người đại diện theo pháp luật mới của DN có thể thiết kế mẫu dấu khác, đăng ký lại với cơ quan đăng ký kinh doanh và thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng.

4.     Về thiết kế lại cấu trúc Luật Doanh nghiệp

Nhất trí với dự kiến về việc thiết kế lại cấu trúc của Luật Doanh nghiệp. Song, vấn đề cần trao đổi là: Luật Doanh nghiệp có cần một Chương riêng về tổ chức, quản lý doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước hay không? Về nguyên tắc, doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước là Công ty TNHH một thành viên và trong Luật Doanh nghiệp đã có Chương về Công ty TNHH.

5.     Về loại hình doanh nghiệp

Ban soạn thảo dự kiến: Bãi bỏ loại hình Công ty hợp danh vì loại hình công ty này có nhiều hạn chế. Xin đề nghị trao đổi thêm về vấn đề này. Bởi lẽ: Bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào cũng có những ưu điểm và hạn chế nhất định. Trên thực tế ở nước ta hiện nay, dù không nhiều nhưng cũng có những Công ty hợp danh đang hoạt động tốt. Vì vậy, để tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các nhà đầu tư lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp, Luật doanh nghiệp cần quy định nhiều loại hình doanh nghiêp khác nhau. Do đó, không nên bỏ loại hình công ty hợp danh trong Luật.

Đối với Công ty hợp danh, vấn đề cần trao đổi là: Công ty hợp danh là doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn hay trách nhiệm hữu hạn. Luật hiện hành quy định: các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và các thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn. Quy định như trên không hợp lý. Hướng giải quyết là: không quy định có thành viên góp vốn trong công ty hợp danh.

6.     Về công ty cổ phần

Luật DN hiện hành quy định chung cho công ty cổ phần, trong khi đó, trong thực tế đã xuất hiện các loại công ty cổ phần khác nhau tuỳ thuộc mức độ "xã hội hoá" của các cổ đông gồm:

-        Công ty cổ phần nội bộ: Là loại công ty cổ phần các cổ đông đều trong một gia đình, dòng tộc;

-        Công ty cổ phần mở rộng: Là loại công ty cổ mà các cổ đông không còn giới hạn trong phạm vi một gia đình, dòng tộc nhưng chưa phải là công ty cổ phần đại chúng;

-        Công ty cổ phần đại chúng nhưng chưa niêm yết trên thị trường chứng khoán;

-        Công ty cổ phần có lợi ích công cộng: Là công ty cổ phần đã đăng ký niêm yết trên thị trường chứng khoán.

Yêu cầu về quản lý đối với mỗi loại Công ty cổ phần nêu trên sẽ rất khác nhau. Chẳng hạn, quy định Kế toán trưởng Công ty cổ phần không được là người có liên quan của Hội đồng quản trị, Giám đốc Công ty không phù hợp với công ty cổ phần nội bộ.

Đề nghị nghiên cứu để đưa vào Luật DN về các loại Công ty cổ phần nêu trên

7.     Về họp Đại hội đồng cổ đông

Điều 102 Luật DN hiện hành quy định phải tổ chức họp Đại hội đồng cổ đông tới ba lần, lần 1 phải có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, tương tự lần 2 là 51% và lần 3 không phụ thuộc vào vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp.

Quy định nêu trên đã gây khó khăn lớn và tốn nhiều chi phí cho các Công ty cổ phần đại chúng, có số cổ đông lớn và ở nhiều nơi. Đồng thời, quy định trên cũng không ràng buộc trách nhiệm của những người góp vốn với DN.

Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi chỉ quy định ít nhất có 02 lần tổ chức Đại hội đồng cổ đông, lần 1 phải có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết hoặc tỷ lệ khác cao hơn do Điều lệ Công ty quy định, lần 2 không phụ thuộc vào vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp.

8.     Thừa nhận về pháp lý mô hình pháp lý tập đoàn kinh tế tư nhân

Về tập đoàn kinh tế tư nhân, hiện nay Luật doanh nghiệp không có quy định. Tuy nhiên, vấn đề cần trao đổi là Luật doanh nghiệp sẽ quy định những vấn đề gì về tập đoàn kinh tế tư nhân? Nghiên cứu tài liệu về tập đoàn kinh tế ở các nước phát triển thấy rằng, tập đoàn kinh tế không có tư cách pháp nhân, đó chỉ là sự liên kết tự nguyện giữa các doanh nghiệp trong cùng một nhóm. Không có khái niệm "thành lập tập đoàn" mà chỉ có "hình thành tập đoàn". Vì vậy, Luật không thể có những quy định cứng về tập đoàn kinh tế tư nhân.

9.     Định hướng sửa đổi về góp vốn

Nghiên cứu và bỏ nguyên tắc cho góp vốn nhiều lần và trong thời hạn 3 năm đối với công ty TNHH (góp vốn “chịu”). Lý do: i) Không đạt được mục tiêu của quy định; ii) Nhiều tác động tiêu cực không như mong muốn và iii).Thủ tục tăng vốn cũng đã đơn giản, dễ dàng.

Đề nghị nghiên cứu thêm về vấn đề này. Nếu không cho góp vốn nhiều lần sẽ phát sinh những bất lợi sau:

-        Gây khó khăn cho các thành viên góp vốn trong việc thu xếp nguồn vốn góp;

-        Xẩy ra tình trạng "thừa vốn" trong thời gian đầu mới thành lập;

-        Không thể ép các nhà đầu tư nước ngoài phải góp hết số vốn cam kết ngay sau khi nhận được đăng ký doanh nghiệp. Thực tế những năm vừa qua cho thấy, số vốn giải ngân của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài so với số vốn đăng ký hàng năm chỉ đạt ở mức 30%.

Vì vậy, xin kiến nghị cho  phép góp vốn nhiều lần theo cam kết nhưng quy định khống chế tối đa là ba lần và trong thời hạn 02 năm.

10. Về giảm vốn điều lệ

Luật DN hiện hành cho phép các DN (trừ Công ty TNHH một thành viên) được tăng, giảm vốn điều lệ. Song, do quy định về điều kiện, thủ tục của việc giảm vốn điều lệ chưa rõ nên trong thực tế, DN gặp rất nhiều khó khăn trong việc giảm vốn điều lệ. Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi có quy định cụ thể hơn để các DN có thể giảm vốn điều lệ khi cần thiết và hợp lý.

11. Về tỷ lệ biểu quyết

Luật doanh nghiệp hiện hành quy định hai tỷ lệ thấp nhất để quyết định một số vấn đề trong quản lý công ty là 75% và 65%. Quy định nêu trên nhằm bảo vệ cổ đông thiểu số. Song, mặt trái của quy định này là, trong thực tế đã hình thành "cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số chi phối" dẫn đến hoạt động của Công ty bị tê liệt. Chẳng hạn, một cổ đông hoặc nhóm cổ đông chiếm 26% vốn có quyền biểu quyết không đồng ý thay Giám đốc (Tổng Giám đốc) - Người đại diện theo pháp luật - mặc dù Giám đốc (Tổng giám đốc) có những sai phạm nghiêm trọng trong điều hành Công ty. Những cổ đông còn lại chiếm 74% vốn có quyền biểu quyết đành bó tay và công ty bị ngừng hoạt động.

Kiến nghị: Quy định tỷ lệ tối thiểu để thông qua các quyết định là 51%, phù hợp với cam kết gia nhập WTO, tỷ lệ cụ thể cao hơn 51% do Điều lệ công ty quy định.

12. Về người đại diện theo pháp luật

Luật DN năm 2005 quy định rất mờ nhạt về người đại diện theo pháp Luật của DN. Trong khi đó, Điều 91 Bộ Luật Dân sự 2005 cũng chỉ quy định về đại diện của pháp nhân như sau:

1. Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Người đại diện của pháp nhân phải tuân theo quy định về đại diện tại Chương VII, Phần thứ nhất của Bộ luật này.

2. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân.

Vì vậy, thực tế đã xẩy ra những cuộc tranh cãi về quyền của Người đại diện theo pháp luật. Ở một số Công ty cổ phần, Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật nhưng không kiêm giám đốc (Tổng Giám đốc), mối quan hệ giữa Chủ tịch Hội đồng quản trị - Người đại diện theo pháp luật với Giám đốc (Tổng Giám đốc) chưa được quy định rõ ràng trong Luật, có trường hợp đã xẩy ra xung đột.

Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi quy định cụ thể hơn, rõ hơn về Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

13. Về Ban Kiểm soát

Cần có nghiên cứu, tổng kết đánh giá về hiệu quả hoạt động của Ban Kiểm soát/ Kiểm soát viên ở các Công ty hiện nay. Theo đánh giá của nhiều chuyên gia, luật gia, luật sư, Ban Kiểm soát/ Kiểm soát viên ở phần lớn các DN hiện nay, bao gồm cả các Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm 100% vốn điều lệ, chỉ hoạt động mang tính hình thức. Nguyên nhân chính là: Ban Kiểm soát/ Kiểm soát viên không thể hoạt động được một cách độc lập. Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi cần có quy định nâng cao tính độc lập của Ban Kiểm soát/ Kiểm soát viên.

14. Về xử lý khi doanh nghiệp rơi vào tình trạng bế tắc

Trong thực tế đã có nhiều trường hợp DN rơi vào tình trạng bế tắc khi những người góp vốn không thoả thuận được với nhau. Trường hợp một cổ đông chiếm 26% vốn điều lệ có quyền biểu quyết không đồng ý thay Tổng Giám đốc - Người đại diện theo pháp luật, dẫn đến nội bộ DN mâu thuẫn ngày càng tăng như đã nêu là một ví dụ. Cơ quan đăng ký kinh doanh không có trách nhiệm giải quyết những xung đột trong nội bộ DN. Việc đưa vụ việc ra toà án đòi hỏi những thủ tục rất phức tạp và thời gian không ngắn, do đó, nếu đưa ra toà thì đồng nghĩa với việc DN phải ngừng hoạt động, gây thiệt hại rất nghiêm trọng. Vậy, giải quyết tình trạng bế tắc nêu trên như thế nào? Luật DN hiện hành chưa có quy định. Đề nghị nghiên cứu để đưa vào Luật DN sửa đổi.

15. Về hậu kiểm

Một trong những định hướng được Ban soạn thảo đưa  ra trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp là: Nâng cao hiệu quả hoạt động theo dõi và giám sát doanh nghiệp, hỗ trợ doanh nghiệp tuân thủ pháp luật tốt hơn, xử phạt kịp thời hành vi vi phạm; tiếp tục phương thức quản lý “tiền đăng, hậu kiểm”.

Đó là định hướng đúng và được thực hiện từ khi Luật DN năm 2005 có hiệu lực. Tuy nhiên, trong thực tế, "tiền đăng" đang bị "gặm nhấm" bởi có khá nhiều quy định kiểm soát trước đã xuất hiện. Nguyên tắc "hậu kiểm" hầu như đã bị lãng quên. Bởi, Luật DN và các văn bản dưới luật chưa có bất kỳ quy định nào về hậu kiểm. Việc kiểm tra, thanh tra tại các DN hiện nay chỉ thực hiện theo chuyên ngành, chẳng hạn, kiểm tra, thanh tra thuế thì chỉ tập trung vào việc thực hiện nghĩa vụ thuế của DN; thanh tra lao động chỉ thanh tra, kiểm tra việc chấp hành các quy định của Luật Lao động...

Vì hậu kiểm không được thực thi nên đã xuất hiện nhiều hiện tượng tiêu cực trong thành lập, quản lý DN như vi phạm quy định về cấm thành lập và quản lý DN; góp vốn "ảo"; thành  lập DN chỉ để mua, bán hoá đơn và "bỏ trốn"...

Kiên trì thực hiện nguyên tắc "tiền đăng" nhằm tạo điều kiện thuận lợi nhất cho việc khởi sự DN là hoàn toàn đúng. Song, Luật cần có quy định rõ ràng về hậu kiểm, tránh để biến thành "hậu buông" gây ra những hậu quả không đáng có và là cái cớ để nhiều ý kiến muốn quay lại cơ chế "tiền kiểm" như trước khi có Luật DN năm 2005.

                                        ------------------------------------