Website xây dựng pháp luật của VCCI
Ý kiến của LS Nguyễn Ngọc Bích: Góp nhặt sỏi đá
GÓP NHẶT SỎI ĐÁ
Luật sư Nguyễn Ngọc Bích
VPLS Phương Thuần&Bích
Xin lấy tựa trên để nói về một khía cạnh của Dự thảo luật đầu tư chung (Dự thảo) trong cố gắng đóng góp cho nó hoàn hảo hơn.
Yêu cầu đặt ra cho Dự thảo
Dự thảo là một sự hợp nhất những luật khác nhau đã có từ trước là Luật đầu tư nước ngoài, luật khuyến khích đầu tư trong nước và nay thêm đầu tư của Nhà nước. Trong khuôn khổ ấy, khi Dự thảo được soạn thì việc đầu tư đã có một quá trình, nhiều tiền lệ và vài lần sửa đổi; nó không thiết lập một định chế mới lần đầu tiên mà chỉ gom lại những văn bản lập pháp và lập qui khác nhau vào một mối.
Ngoài ra, những ưu đãi và bảo đảm đầu tư cũng sẽ không thay đổi bao nhiêu; nếu có chỉ là mở rộng hơn vì đòi hỏi gia nhập WTO. Hơn nữa chúng đã và sẽ được đưa vào những luật lệ khác điều chỉnh từng lãnh vực riêng biệt như luật thuế, hải quan, đất đai….
Vậy yêu cầu đầu tiên mà Dự thảo phải đáp ứng là sắp xếp và kết hợp các luật khác nhau, các định chế đã có theo cách nào đó để cho chúng liên hoàn, cái này ăn khớp với cái kia, nhằm tạo lập một hành lang bằng phẳng. Một hành lang như thế sẽ tạo nên những thủ tục đơn giản vốn là một yếu tố cần thiết cho môi trường đầu tư. Xác định yêu cầu kia là nói đến kỹ thuật sọan thảo.
Kỹ thuật soạn thảo
Nhìn Dự thảo một cách tổng thể về mặt kỹ thuật ta sẽ thấy hai điều. Một là, Dự thảo chỉ là một sự tập hợp các yếu tố nằm trong lãnh vực đầu tư mà không kết hợp làm cho chúng quyện lại với nhau để tạo nên một hành lang pháp lý mong đợi. Nói cho dễ hiểu, nó gom góp sỏi, đá và cát nhưng không trộn lẫn chúng với nhau để tạo nên một hành lang bằng xi măng. Hai là, cái đáng phải trộn lẫn là các yếu tố nằm trong việc đầu tư thì không làm được; trái lại Dự thảo lại cho đầu tư của tư nhân và Nhà nước, vốn khác nhau về nguồn gốc và mục đích, quyện lại với nhau khiến cho các điều khoản trở thành khó phân biệt và do đó sẽ dễ bị áp dụng lẫn lộn sau này. Xin được đi sâu vào nhận xét đầu bằng ba chứng minh sau.
Thứ nhất, Dự thảo liệt kê theo tên sự vật chứ không theo bản chất của nó khiến tạo nên sự trùng lắp. Thí dụ trong những điều từ 22 đến 26, Dự thảo liệt kê hơn một chục hình thức đầu tư theo tên gọi như như liên doanh, 100% vốn, hợp tác kinh doanh, mua vốn, góp cổ phần, mua trái phiếu, mua chứng chỉ quỹ đầu tư, chứng khoán, mua lại và sáp nhập công ty. Nếu kết hợp chúng lại bằng cách phân biệt theo bản chất thì chỉ có ba thứ: (i) khuôn khổ mà khi nói tới người ta hay nghĩ đến người (thí dụ liên doanh); (ii) tiền và (iii) tổ chức với tổ chức (sáp nhập công ty). Phân chia theo tên gọi thường tao ra bối rối và dễ gây nên tranh cãi khi áp dụng. Thí dụ khi qui định đầu tư trực tiếp, hay gián tiếp, tức là căn cứ trên cách bỏ tiền, thì sẽ có người vặn vẹo rằng mua cổ phần trong công ty là đầu tư gián tiếp, luật đã qui định, vậy tại sao lại đòi nắm quyền quản lý? Anh có đầu tư trực tiếp đâu? Thành thử, về mặt kỹ thuật, luật nên qui định theo bản chất sự vật chứ không theo tên gọi như vậy mới là kết hợp.
Thứ hai, Dự thảo liệt kê hơn một chục hình thức đầu tư và có nói là gắn và không gắn với hình thành các tổ chức đầu tư qui định trong Luật doanh nghiệp, hợp tác xã … (điều 24); tuy nhiên Dự thảo không đề ra cách thức để các hình thức đầu tư kia (liên doanh, hợp tác kinh doanh) được chuyển hóa thành các họat động của các tồ chức kinh tế (công ty trách nhiệm hữu hạn, hợp danh… ) như thế nào. Thí dụ hai nhà đầu tư trong nước và ngoài nước hợp tác kinh doanh với nhau, vậy họ phải làm gì để thực hiện việc ấy qua một tổ chức kinh tế đã được luật doanh nghiệp ấn định? Trong Dự thảo các hình thức đầu tư đã không được chuyển hóa thành các tổ chức kinh tế; cái trước là vốn liếng, cái sau là công cụ thực hiện; phải có cái sau thì cái trước mới thành hiện thực. Chỉ gom góp nhưng không kết hợp là như vậy.
Cuối cùng, vì các hình thức đầu tư đã không được chuyển hóa thành các tổ chức kinh tế nên chúng đã trở thành các dự án đầu tư tách biệt hoàn toàn với các tổ chức kia. Dự án đầu tư được hình thành như thế nào thì việc ấy được qui định trong chương 6 của Dự thảo (thí dụ bốn lọai dự án, hai giấy phép…); còn nó sống chết sao thì được qui định trong chương 7. Để triển khai, Dự thảo qui định cho dự án đầu tư đủ thứ (đất, xây dựng, tài khoản, ngoại tệ…) thậm chí điều 77 cho dự án đầu tư được thanh lý bằng ban thanh lý. Dự thảo biến dự án đầu tư thành “một vật tự nó”, tự sinh và tự hủy! Một mình nó và tự nó làm tất cả! Không, nó phải do một tổ chức kinh tế thực hiện, dẫu có là BOT!
“Vật tự nó này” đã trở thành cái đinh của các cuộc thảo luận ở các diễn đàn khác nhau. Trọng tâm được đặt vào các qui định trong chương 6 (thủ tục đầu tư); từ đó có những nhận xét là qui định mới đóng hay mở so với cũ. Các cuộc thảo luận ấy hầu như không màng đến các công ty là công cụ thực hiện các dự án đầu tư! Nếu có ai nhìn ra công ty thì họ đã thấy ngay rằng khi thực hiện một dự án đầu tư, công ty còn phải trải qua hai thủ tục nữa cũng phức tạp y chang là quản lý đầu tư và xây dựng và thủ tục cấp đất của ủy ban nhân tỉnh. Giá như Dự thảo đã cho các hình thức đầu tư chuyển hóa thành các công ty thì các thủ tục hầu như trùng nhau mà các công ty phải làm đã được bàn bạc để tìm xem nên phối hợp chúng với nhau như thế nào, cái nào nên cắt, cái nào nên thêm; lúc ấy mới có thủ tục đơn giản được chứ!
Không nhìn tổng thể, chỉ đào sâu một cái, bỏ qua những cái khác có liên quan thì những mong muốn của chúng ta về một thủ tục đơn giản nhưng chặt chẽ, một môi trường đầu tư thuận lợi phải chăng sẽ mãi mãi là một ước mơ?
Luật sư Nguyễn Ngọc Bích
VPLS Phương Thuần&Bích
Xin lấy tựa trên để nói về một khía cạnh của Dự thảo luật đầu tư chung (Dự thảo) trong cố gắng đóng góp cho nó hoàn hảo hơn.
Yêu cầu đặt ra cho Dự thảo
Dự thảo là một sự hợp nhất những luật khác nhau đã có từ trước là Luật đầu tư nước ngoài, luật khuyến khích đầu tư trong nước và nay thêm đầu tư của Nhà nước. Trong khuôn khổ ấy, khi Dự thảo được soạn thì việc đầu tư đã có một quá trình, nhiều tiền lệ và vài lần sửa đổi; nó không thiết lập một định chế mới lần đầu tiên mà chỉ gom lại những văn bản lập pháp và lập qui khác nhau vào một mối.
Ngoài ra, những ưu đãi và bảo đảm đầu tư cũng sẽ không thay đổi bao nhiêu; nếu có chỉ là mở rộng hơn vì đòi hỏi gia nhập WTO. Hơn nữa chúng đã và sẽ được đưa vào những luật lệ khác điều chỉnh từng lãnh vực riêng biệt như luật thuế, hải quan, đất đai….
Vậy yêu cầu đầu tiên mà Dự thảo phải đáp ứng là sắp xếp và kết hợp các luật khác nhau, các định chế đã có theo cách nào đó để cho chúng liên hoàn, cái này ăn khớp với cái kia, nhằm tạo lập một hành lang bằng phẳng. Một hành lang như thế sẽ tạo nên những thủ tục đơn giản vốn là một yếu tố cần thiết cho môi trường đầu tư. Xác định yêu cầu kia là nói đến kỹ thuật sọan thảo.
Kỹ thuật soạn thảo
Nhìn Dự thảo một cách tổng thể về mặt kỹ thuật ta sẽ thấy hai điều. Một là, Dự thảo chỉ là một sự tập hợp các yếu tố nằm trong lãnh vực đầu tư mà không kết hợp làm cho chúng quyện lại với nhau để tạo nên một hành lang pháp lý mong đợi. Nói cho dễ hiểu, nó gom góp sỏi, đá và cát nhưng không trộn lẫn chúng với nhau để tạo nên một hành lang bằng xi măng. Hai là, cái đáng phải trộn lẫn là các yếu tố nằm trong việc đầu tư thì không làm được; trái lại Dự thảo lại cho đầu tư của tư nhân và Nhà nước, vốn khác nhau về nguồn gốc và mục đích, quyện lại với nhau khiến cho các điều khoản trở thành khó phân biệt và do đó sẽ dễ bị áp dụng lẫn lộn sau này. Xin được đi sâu vào nhận xét đầu bằng ba chứng minh sau.
Thứ nhất, Dự thảo liệt kê theo tên sự vật chứ không theo bản chất của nó khiến tạo nên sự trùng lắp. Thí dụ trong những điều từ 22 đến 26, Dự thảo liệt kê hơn một chục hình thức đầu tư theo tên gọi như như liên doanh, 100% vốn, hợp tác kinh doanh, mua vốn, góp cổ phần, mua trái phiếu, mua chứng chỉ quỹ đầu tư, chứng khoán, mua lại và sáp nhập công ty. Nếu kết hợp chúng lại bằng cách phân biệt theo bản chất thì chỉ có ba thứ: (i) khuôn khổ mà khi nói tới người ta hay nghĩ đến người (thí dụ liên doanh); (ii) tiền và (iii) tổ chức với tổ chức (sáp nhập công ty). Phân chia theo tên gọi thường tao ra bối rối và dễ gây nên tranh cãi khi áp dụng. Thí dụ khi qui định đầu tư trực tiếp, hay gián tiếp, tức là căn cứ trên cách bỏ tiền, thì sẽ có người vặn vẹo rằng mua cổ phần trong công ty là đầu tư gián tiếp, luật đã qui định, vậy tại sao lại đòi nắm quyền quản lý? Anh có đầu tư trực tiếp đâu? Thành thử, về mặt kỹ thuật, luật nên qui định theo bản chất sự vật chứ không theo tên gọi như vậy mới là kết hợp.
Thứ hai, Dự thảo liệt kê hơn một chục hình thức đầu tư và có nói là gắn và không gắn với hình thành các tổ chức đầu tư qui định trong Luật doanh nghiệp, hợp tác xã … (điều 24); tuy nhiên Dự thảo không đề ra cách thức để các hình thức đầu tư kia (liên doanh, hợp tác kinh doanh) được chuyển hóa thành các họat động của các tồ chức kinh tế (công ty trách nhiệm hữu hạn, hợp danh… ) như thế nào. Thí dụ hai nhà đầu tư trong nước và ngoài nước hợp tác kinh doanh với nhau, vậy họ phải làm gì để thực hiện việc ấy qua một tổ chức kinh tế đã được luật doanh nghiệp ấn định? Trong Dự thảo các hình thức đầu tư đã không được chuyển hóa thành các tổ chức kinh tế; cái trước là vốn liếng, cái sau là công cụ thực hiện; phải có cái sau thì cái trước mới thành hiện thực. Chỉ gom góp nhưng không kết hợp là như vậy.
Cuối cùng, vì các hình thức đầu tư đã không được chuyển hóa thành các tổ chức kinh tế nên chúng đã trở thành các dự án đầu tư tách biệt hoàn toàn với các tổ chức kia. Dự án đầu tư được hình thành như thế nào thì việc ấy được qui định trong chương 6 của Dự thảo (thí dụ bốn lọai dự án, hai giấy phép…); còn nó sống chết sao thì được qui định trong chương 7. Để triển khai, Dự thảo qui định cho dự án đầu tư đủ thứ (đất, xây dựng, tài khoản, ngoại tệ…) thậm chí điều 77 cho dự án đầu tư được thanh lý bằng ban thanh lý. Dự thảo biến dự án đầu tư thành “một vật tự nó”, tự sinh và tự hủy! Một mình nó và tự nó làm tất cả! Không, nó phải do một tổ chức kinh tế thực hiện, dẫu có là BOT!
“Vật tự nó này” đã trở thành cái đinh của các cuộc thảo luận ở các diễn đàn khác nhau. Trọng tâm được đặt vào các qui định trong chương 6 (thủ tục đầu tư); từ đó có những nhận xét là qui định mới đóng hay mở so với cũ. Các cuộc thảo luận ấy hầu như không màng đến các công ty là công cụ thực hiện các dự án đầu tư! Nếu có ai nhìn ra công ty thì họ đã thấy ngay rằng khi thực hiện một dự án đầu tư, công ty còn phải trải qua hai thủ tục nữa cũng phức tạp y chang là quản lý đầu tư và xây dựng và thủ tục cấp đất của ủy ban nhân tỉnh. Giá như Dự thảo đã cho các hình thức đầu tư chuyển hóa thành các công ty thì các thủ tục hầu như trùng nhau mà các công ty phải làm đã được bàn bạc để tìm xem nên phối hợp chúng với nhau như thế nào, cái nào nên cắt, cái nào nên thêm; lúc ấy mới có thủ tục đơn giản được chứ!
Không nhìn tổng thể, chỉ đào sâu một cái, bỏ qua những cái khác có liên quan thì những mong muốn của chúng ta về một thủ tục đơn giản nhưng chặt chẽ, một môi trường đầu tư thuận lợi phải chăng sẽ mãi mãi là một ước mơ?