Ý kiến của Bà Doãn Hồng Nhung tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 -VCCI ngày 09.12.2013

Pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam là bộ phận cấu thành không thể thiếu của pháp luật kinh doanh để tạo hành lang pháp lý cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp vào thị trường Việt Nam thông qua hình thức góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. Hiện nay, Việt Nam quy định nhiều các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam còn một số hạn chế, bất cập. Đó là, hệ thống pháp luật về đầu tư còn chưa đồng bộ; Quản lý nhà nước chưa theo kịp với yêu cầu phát triển; Thủ tục hành chính còn rườm rà đối với nhà đầu tư nước ngoài; Thủ tục thực hiện góp vốn, mua cổ phần còn “vòng quanh” đến mức không khả thi; một số quy định về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong ngân hàng thương mại không thống nhất với Luật các TCTD năm 2010 mới ban hành… Trong bài viết này,  chúng tôi nghiên cứu những bất cập trong lĩnh vực trên và đưa ra những giải pháp khắc phục nhằm phát huy hơn nữa vai trò của pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế và phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam.

       1. Những vấn đề cơ bản về pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam

      Thứ nhất, về các loại tài sản đưa vào góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam

      Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần theo các hình thức: tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty. Vấn đề này được quy định tại Khoản 4 Điều 4, Điều 89 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.

          Thứ hai, về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

          Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài được quy định tại rất nhiều văn bản pháp luật từ Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định của Chính phủ (Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007) đến các Quyết định của Thủ tướng Chính phủ (Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009), Quyết định của Bộ Tài chính (Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008), Thông tư của Bộ Tài chính (Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010). Ở Việt Nam, do khái niệm nhà đầu tư nước ngoài không được giải thích đồng bộ tại các văn bản dưới luật nên cần có sự giải thích thống nhất về khái niệm này để thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật và quản lý Nhà nước. Về vấn đề này, tác giả Mai Hữu Đạt đã kiến nghị đưa ra khái niệm về nhà đầu tư nước ngoài như sau: “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức được thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài trước khi đầu tư vào Việt Nam cũng như các chi nhánh, văn phòng đại diện (không có tư cách pháp nhân) của họ”¹.

      Thứ ba, quan điểm, nhân định về doanh nghiệp Việt Nam

     Từ quan điểm phân loại doanh nghiệp dựa trên tiêu chí chủ yếu là chế định sở hữu, pháp luật hiện hành phân chia doanh nghiệp thành các loại hình cơ bản là: Doanh nghiệp tư nhân, các loại hình công ty (công ty TNHH, công ty hợp danh, công ty cổ phần) và doanh nghiệp Nhà nước. Doanh nghiệp Việt Nam có những đặc điểm sau:

      Một là, doanh nghiệp Việt Nam là doanh nghiệp do nhà đầu tư Việt Nam thành lập. Nhà đầu tư Việt Nam được hiểu là tổ chức, cá nhân Việt Nam. Tổ chức, cá nhân Việt Nam có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp Việt Nam nếu không thuộc một trong các trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

      Hai là, doanh nghiệp Việt Nam được thành lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 1999 nay là Luật Doanh nghiệp năm 2005, ngoại trừ trường hợp doanh nghiệp Nhà nước được thành lập theo Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003.

     Pháp luật Việt Nam quy định một số doanh nghiệp đặc thù như: Ngân hàng thương mại Việt Nam, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm…Tuy nhiên, bài viết này chỉ tập trung làm rõ một loại hình doanh nghiệp Việt Nam đặc thù là ngân hàng thương mại Việt Nam. Các Ngân hàng thương mại Việt Nam bao gồm: Ngân hàng thương mại Nhà nước được cổ phần hóa và Ngân hàng thương mại cổ phần. Ngân hàng thương mại trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, trừ ngân hàng thương mại nhà nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty TNHH một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ. Ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật các TCTD nhằm mục tiêu lợi nhuận. Về bản chất, ngân hàng thương mại Việt Nam là một loại doanh nghiệp đặc thù do đối tượng tác nghiệp là tiền tệ. Ngân hàng thương mại kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ như : Nhận tiền gửi; Cấp tín dụng; Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản. Ngân hàng thương mại Việt Nam được nhận tiền gửi của các tổ chức, cá nhân dưới hình thức tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm, phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu và các hình thức nhận tiền gửi khác. Ngân hàng thương mại được cấp tín dụng cho tổ chức cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác. Ngân hàng thương mại Việt Nam còn thực hiện cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản, cụ thể: Cung ứng phương tiện thanh toán; thực hiện dịch vụ thanh toán séc, lệnh chi, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm thu, thẻ ngân hàng, thư tín dụng và các dịch vụ thanh toán khác cho khách hàng thông qua tài khoản của khách hàng.

2. Một số bất cập về pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam

Thứ nhất, quy định về hình thức góp vốn, mua cổ phần

Nhà đầu tư nước ngoài có quyền góp vốn, mua cổ phần. Nhà đầu tư nước ngoài “mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư” thì được coi là hình thức “đầu tư trực tiếp”. Việc mua cổ phần mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư được coi là “đầu tư gián tiếp”²: “Nhà đầu tư thực hiện đầu tư gián tiếp tại Việt Nam theo các hình thức sau đây: a) Mua cổ phần…”³. Tuy nhiên, vấn đề xác định khi nào thì việc góp vốn, mua cổ phần được xem là hoạt động đầu tư trực tiếp là cần thiết. Cả Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành không xác định rõ như thế nào là “tham gia quản lí hoạt động đầu tư”. Chính sự thiếu sót này đã gây ra khá nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng đối với cả nhà đầu tư, cơ quan cấp phép đầu tư và cơ quan đăng ký kinh doanh. “Tham khảo thông lệ quốc tế, nếu giá trị của khoản đầu tư nước ngoài không quá 10% tổng số vốn đầu tư thì được coi là đầu tư gián tiếp vì nhà đầu tư không đủ nhiều vốn để tác động đến quyền quản lý công ty”⁴.

Thứ hai, quy định về nhà đầu tư nước ngoài

Đối với tổ chức nước ngoài, Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 “về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của Ngân hàng Thương mại Việt Nam” quy định: "Tổ chức nước ngoài” là tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc/và tại Việt Nam ⁵. Nhưng theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 “về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thì trường chứng khoán Việt Nam”, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 “về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam”, Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 “về việc ban hành Quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam” và Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010 “hướng dẫn thực hiện Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam”, tổ chức nước ngoài bao gồm cả “chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam”⁶. Những văn bản ra đời sau tuy cụ thể hơn văn bản ra đời trước nhưng những văn bản này như Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009, Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 và Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010 lại  không điều chỉnh hoạt động mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong ngân hàng thương mại Việt Nam. Do đó, việc quy định về tổ chức nước ngoài theo Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 sẽ dẫn đến khả năng chi nhánh của các tổ chức trên không được góp vốn, mua cổ phần trong ngân hàng thương mại Việt Nam. Trong khi đó, đối tượng nhà đầu tư này là tương đối lớn.

Một điểm khác biệt nữa, theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 và Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010, tổ chức nước ngoài bao gồm: “Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”; “Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”⁷. Nhưng theo Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008, tổ chức nước ngoài bao gồm: “Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này”; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và các quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài;" ⁸. Có sự không thống nhất về mức góp vốn của bên nước ngoài để được coi là nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy, trong trường hợp tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam; Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49% đến 99% không được coi là nhà đầu tư nước ngoài nếu căn cứ Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 của Bộ Tài chính, trong khi đó, Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 và Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 cùng điều chỉnh một lĩnh vực góp vốn, mua cổ phần cuả nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Điều này sẽ làm cho các tổ chức, quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có mức vốn của bên nước ngoài trên 49 % đến 99% lúng túng vì không biết là trường hợp của họ được áp dụng theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 hay được áp dụng theo Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 vì cả hai văn bản này cùng đang có hiệu lực pháp luật và cùng điều chỉnh một lĩnh vực.  Đây chính là khó khăn bất cập khi lựa chọn quy phạm pháp luật để áp dụng.

Một điểm đáng lưu ý nữa, Quyết định của Bộ Tài chính số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 mở rộng thêm đối tượng được coi là nhà đầu tư nước ngoài so với Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 và Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010: Các chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài. Thiết nghĩ việc mở rộng thêm những đối tượng này là cần thiết bởi họ cũng là một trong những nhà đầu tư đầy tiềm năng trên thị trường vốn Việt Nam.

Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài cần được quy định một cách thống nhất giữa các văn bản pháp luật với nhau. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cần thống nhất bổ sung thêm một số đối tượng được coi nhà nhà đầu tư nước ngoài như: Chi nhánh của các Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài tại nước ngoài và tại Việt Nam; Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam, Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; Các chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam trên 49% vốn góp nước ngoài; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài.

      Đối với cá nhân nước ngoài, Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 quy định như sau: “Cá nhân nước ngoài" là người mang quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”⁹. Quy định này đồng nhất với quy định tại Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008. Tuy nhiên, theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 và Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 thì “cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”¹⁰. Như vậy, theo Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007, những Việt kiều ( có hai quốc tịch )vừa mang quốc tịch nước ngoài vừa còn quốc tịch Việt Nam sẽ được coi là nhà đầu tư nước ngoài, trong khi đó, theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 và Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 thì họ không được coi là nhà đầu tư nước ngoài mà được coi là nhà đầu tư trong nước. Hiện nay, trên thực tế vẫn tồn tại hai quan điểm này. Mặt khác, với quy định của Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 thì xảy ra trường hợp người không quốc tịch sẽ không thuộc trường hợp nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài bởi theo Khoản 2 Điều 3 Luật Quốc tịch năm 2008 “Người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài”. Theo quan điểm của chúng tôi, để phù hợp với Luật Quốc tịch và thực tế ở Việt Nam nên thống nhất quy định như sau: Cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam” sẽ phù hợp và chính xác hơn.

      Việc quy định không thống nhất về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài là do quy định này được nằm trong các văn bản pháp luật được ban hành bởi nhiều cơ quan chức năng khác nhau, được ban hành trong từng thời điểm khác nhau, giai đoạn khác nhau  nên trên thực tế giá trị tài sản góp vốn là quyền sử dụng đất lại phụ thuộc vào  thời giá khác nhau của bất động sản . Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, người có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam như Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ Tài chính đã không phát hiện được kịp thời , chưa lựa chọn và khái quát  được  khái niệm nhà đầu tư nước ngoài đã ban hành. Mặt khác, người có thẩm quyền, các cơ quan ban hành văn bản pháp luật thiếu tính lường trước, tính dự báo, tính dự đoán trong việc xây dựng các quy phạm pháp luật về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài.  Hơn nữa, việc pháp điển hóa trong hệ thống pháp luật Việt Nam chưa được thực hiện thường xuyên. Việc giám sát ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các cơ quan hữu quan (hậu kiểm) để phát hiện sự thiếu thống nhất giữa các văn bản có liên quan còn hạn chế .

      Thứ ba, quy định về mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam

Đối với quy định chung về mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước trong các doanh nghiệp Việt Nam, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 quy định nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ không hạn chế, trừ một số trường hợp theo quy định tại Quyết định này. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 “hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp” quy định: “Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ các trường hợp theo luật định” ¹¹. Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 và Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 đều đưa ra một số trường hợp loại trừ cho việc giới hạn phần vốn góp hoặc cổ phần đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, hai văn bản này đã quy định không thống nhất về trường hợp loại trừ này. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 đã thu hẹp đối tượng bị hạn chế so với Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009. Theo Luật chứng khoán năm 2007, khái niệm công ty đại chúng không chỉ bao gồm các công ty niêm yết mà còn gồm: “Công ty đã thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng; Công ty có cổ phiếu được ít nhất một trăm nhà đầu tư sở hữu, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và có vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên”¹². Như vậy, khi làm thủ tục sẽ gặp ngay rắc rối là thực hiện theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 của Thủ tướng hay Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ.

Do đó, cần phải sửa đổi trường hợp loại trừ được quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 13 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010, cụ thể thay “các công ty niêm yết” thành “các công ty đại chúng”: Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty đại chúng thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.

Đối với mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các ngân hàng thương mại Việt Nam, Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 và Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 “hướng dẫn Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam” quy định tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên quan tối đa bằng 30% vốn điều lệ của một ngân hàng, trong đó có tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ (trừ trường hợp được Thủ tướng Chính phủ cho phép, nhưng không vượt quá 20% vốn điều lệ)¹³.

Một số nước trên thế giới cũng quy định về giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng. Pháp luật Trung Quốc cho phép cổ đông nước ngoài sở hữu đến 20% số cổ phần của một ngân hàng trong nước nhưng tổng số cổ phần nắm giữ tối đa bằng 25% vốn điều lệ của một ngân hàng¹⁴. Pháp luật Ấn Độ cho phép cổ đông nước ngoài chiếm tỷ lệ tới 74% trong các Ngân hàng tư nhân¹⁵ và tỷ lệ 20% trong Ngân hàng Nhà nước với sự chấp thuận của Chính phủ¹⁶.

Việc quy định về giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng thương mại Việt Nam nhằm ngăn ngừa, hạn chế một cổ đông hoặc nhóm cổ đông nước ngoài có cùng lợi ích nắm giữ tỷ lệ vốn lớn tại ngân hàng và thông qua cơ chế biểu quyết để thao túng hoạt động của ngân hàng theo ý đồ của riêng mình. Luật các TCTD năm 2010 đã có hiệu lực ngày 01/01/2011 và tại Điều 16 Luật này quy định về “Mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài”: Nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam...” Điều 55 Luật các TCTD năm 2010 đã nới rộng mức sở hữu cổ phần đối với các cổ đông nói chung từ mức 15% lên mức 20% mà không cần sự chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ: “Cổ đông và người có liên quan của cổ đông đó không được sở hữu vượt quá 20% vốn điều lệ của một tổ chức tín dụng”.

Đối với mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 quy định: “Đối với cổ phiếu, nhà đầu tư nước ngoài mua, bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán Việt Nam được nắm giữ tối đa 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng. Trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Trường hợp tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục phân loại”¹⁷. Việc quy định hạn chế tỷ lệ tham gia mua cổ phiếu của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán ở mức 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng nhằm kiểm soát sự thâu tóm cổ phiếu của nhà đầu tư nước ngoài trong công ty cổ phần đại chúng và đây cũng là mức đủ để nhà đầu tư nước ngoài có mức vốn phù hợp để kinh doanh. Tuy nhiên, với quy định tỷ lệ vốn sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là 49% đối với công ty cổ phần đại chúng đã tạo rào cản cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam làm giảm nguồn vốn đáng kể từ phía nước ngoài theo hình thức đầu tư gián tiếp này.

Theo ý kiến của tác giả, cần xem xét xóa bỏ các hạn chế chung về vốn, ví dụ, giới hạn tỷ lệ 49% vốn nước ngoài đối với công ty cổ phần đại chúng. Do đó, Việt Nam cần xác định rõ danh mục các lĩnh vực hạn chế tỷ lệ vốn sở hữu (ngân hàng, viễn thông, hàng không, bất động sản …) bằng một văn bản pháp quy thống nhất tạo cơ sở pháp lý và thuận tiện cho việc tìm hiểu từ nhà đầu tư nước ngoài.

Đối với tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh thương mại dịch vụ theo các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, theo Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ, “tổng mức vốn cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trong một doanh nghiệp không được vượt quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó, trừ khi luật pháp Việt Nam có quy định khác hoặc được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép. Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và với những ngành không cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ…”¹⁸ Khi áp dụng cam kết về tỷ lệ tham gia vốn cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài cũng gặp không ít vướng mắc như: với những ngành dịch vụ không xuất hiện trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ, tỷ lệ tham gia vốn cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài sẽ ở mức nào?; và theo cam kết gia nhập WTO, Việt Nam không mở cửa một số ngành như in ấn, phân phối dược phẩm, phân phối xăng dầu... nhưng trên thực tế, Việt Nam đã cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được mua tới 49% cổ phần của các công ty dược, in ấn…niêm yết trên sàn chứng khoán. Kế tiếp là trường hợp một doanh nghiệp hoạt động đồng thời trong 3-4 ngành được nêu trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ với các tỷ lệ khác nhau thì tỷ lệ tham gia vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp đó sẽ được xác định theo mức nào? Điều này có thể gây khó khăn cho cả đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp.

Theo quan điểm của tác giả, với những ngành dịch vụ không xuất hiện trong Biểu cam kết, tỷ lệ tham gia góp vốn, mua cổ phần nên tiếp cận theo hướng quy định thật rõ một khu vực hạn chế vốn đầu tư gián tiếp của nước ngoài tùy theo độ nhạy cảm của từng ngành. Chẳng hạn, tỷ lệ tham gia vốn cổ phần sẽ là 0% với những ngành thật nhạy cảm như phát thanh, truyền hình, xuất bản. Còn với những ngành ít nhạy cảm hơn như in ấn, cảng biển, phân phối dược phẩm, phân phối xăng dầu ... có thể cho phép nước ngoài được tham gia vốn ở mức độ nhất định (tuy nhiên có lưu ý đến thực tế là Việt Nam đã cho phép họ được mua cổ phần của các công ty niêm yết trên sàn). Ngoài khu vực hạn chế này, có thể cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần ở mức không hạn chế. Nếu một doanh nghiệp hoạt động đồng thời trong 3-4 ngành được cam kết ở mức khác nhau thì tỷ lệ tham gia vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp đó thì nên được quy định theo hướng sẽ lấy mức hạn chế cao nhất.

Thứ tư, thủ tục góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam

Đối với quy định chung về thủ tục góp vốn, mua cổ phần, trong quá trình thực hiện đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, nhà đầu tư nước ngoài gặp không ít vướng mắc, do thủ tục phức tạp, vẫn chưa rõ ràng, cụ thể và chưa được hiểu một cách thống nhất giữa các địa phương. Ngày 22/09/2006, Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 “quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư”, trong đó tại Điều 56 đã quy định thủ tục đầu tư trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần như sau: Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam thì doanh nghiệp đó làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp; trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư. Như vậy, việc góp vốn và mua cổ phần được chia thành hai trường hợp có phương thức xử lí khác nhau mà không có một căn cứ gì thật sự rõ ràng, căn cứ vào Luật Đầu tư năm 2005 thì đây đều là các hình thức đầu tư trực tiếp nhưng trường hợp mua cổ phần lại thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật Doanh nghiệp, còn trường hợp góp vốn lại phải làm thủ tục đầu tư theo pháp luật Đầu tư.

Mặc dù vấn đề thủ tục góp vốn, mua cổ phần đã được quy định trong một phần riêng biệt của Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 (Chương V, Mục IV. Quy định khác đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài) nhưng tình hình cấp phép cho cho nhà đầu tư góp vốn, mua bán cổ phần cũng không tiến triển nhiều. Một số cơ quan cấp phép đầu tư (chủ yếu ở các thành phố lớn) thường yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án và lập thủ tục đầu tư xin cấp phép tương tự như trường hợp thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam. Trong khi đó, theo Điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006, quy định trường hợp trên chỉ phải làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

Trước thực trạng này, các Bộ đã kiến nghị sửa đổi Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006. Hiện nay, dự thảo Nghị định thay thế Nghị định số 108/NĐ-CP ngày 22/09/2006 đã được đưa ra ngày 06/01/2010 và đã có nhiều ý kiến trái chiều khác nhau. Ngày 24/10/2011, dự thảo Nghị định ngày 08/08/2011 thay thế Nghị định số 108/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư tiếp tục được đưa ra ngày 24/10/2011 để lấy ý kiến của các cơ quan ban ngành, doanh nghiệp và nhân dân.

Để khắc phúc một số bất cập trong việc thực hiện thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Chính phủ cần sớm đưa Nghị định thay thế Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 vào thực thi nhằm tháo gỡ vướng mắc thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp trong nước nhằm thực hiện một cách triệt để và nhất quán trong phạm vi toàn quốc.

          Thứ năm, về tài khoản góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài

Việc mở tài khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp góp vốn, mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam có một số bất cập như sau:

Bất cập thứ nhất, quy định về “tài khoản vốn đầu tư” mâu thuẫn với quy định khác: Giữa các cơ quan có cách hiểu khác nhau về cùng một nội dung dẫn đến đưa ra nhiều khái niệm rất khác nhau về “tài khoản vốn đầu tư”, “tài khoản góp vốn, mua cổ phần”, “tài khoản đầu tư gián tiếp”, “tài khoản vốn đầu tư gián tiếp”…

Bất cập thứ hai, quy định về “tài khoản vốn đầu tư” làm giới hạn khả năng đầu tư theo phương thức trừ nợ: Hiện nay, các doanh nghiệp Việt Nam đang mắc nợ doanh nghiệp nước ngoài cũng khá nhiều. Với việc quy định nhà đầu tư nước ngoài phải mở tài khoản vốn đầu tư đã buộc doanh nghiệp Việt Nam không trả nợ được bằng cổ phiếu mà phải trả nợ bằng tiền mặt. Mặt khác, Ngân hàng Nhà nước hiện nay chưa cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được chuyển đổi khoản vay của mình đối với các doanh nghiệp Việt Nam thành khoản vốn đầu tư. Vấn đề này đã làm khả năng huy động vốn, tái cơ cấu vốn của các doanh nghiệp Việt Nam theo phương thức chuyển đổi khoản vay bị hạn chế và đồng thời cũng mâu thuẫn với quy định cho phép doanh nghiệp được phát hành trái phiếu chuyển đổi và các hình thức góp vốn khác được quy định tại Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006.

Bất cập thứ ba, thủ tục mở “tài khoản vốn đầu tư” phức tạp: Nhiều nhà đầu tư cho rằng: thủ tục đăng ký mở tài khoản đầu tư thông qua hình thức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài hiện là phức tạp. Thông tư số 03/2004/TT-NHNN ngày 25/05/2004 đã tạo ra hai thủ tục đăng ký tài khoản góp vốn, mua cổ phần khác nhau của tổ chức và cá nhân được quy định tại Khoản 8.5 và 8.6 Điều 8 Thông tư này.

Như vậy, cần phải quy định thống nhất về khái niệm “tài khoản vốn đầu tư” hay “tài khoản góp vốn, mua cổ phần”; quy định thống nhất về khái niệm “tài khoản đầu tư gián tiếp” hay “tài khoản vốn đầu tư gián tiếp”; cần phải quy định thống nhất về thủ tục đăng ký tài khoản góp vốn, mua cổ phần của cá nhân và của tổ chức để tránh tạo thành hai thủ tục khác nhau giữa nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức và nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân.

Để khắc họa rõ nét hơn một số bất cập về pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, tác giả đưa ra một số rủi ro nhất định đối với các nhà đầu tư nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần này.

Rủi ro thứ nhất: Trên thực tế vẫn tồn tại việc nhà đầu tư nước ngoài nhờ người Việt Nam đứng tên mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam. Vỏ bọc là doanh nghiệp Việt Nam nhưng bên trong mọi hoạt động đều do nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ, điều hành với mục đích doanh nghiệp đó sẽ không bị hạn chế khi kinh doanh những ngành nghề hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, vẫn có rủi ro cho cả hai bên. Chẳng hạn, người được nhờ đứng tên sẽ phải gánh chịu hậu quả khi nhà đầu tư nước ngoài làm ăn phi pháp và ngược lại nhà đầu tư bị bên được nhờ bội ước, không giữ chữ tín, cố tình gây khó dễ.

Rủi ro thứ hai: Một hình thức “lách luật” khác là đầu tư “chéo” thông qua mô hình công ty mẹ - con. Ban đầu, công ty mẹ do người Việt Nam đứng tên đăng ký với đầy đủ những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài mong muốn, bao gồm cả những ngành nghề bị khống chế tỷ lệ góp vốn. Sau đó, công ty này sẽ góp vốn, thành lập các công ty con, đồng thời chuyển hết những ngành nghề mong muốn sang cho các công ty con. Công ty mẹ chỉ giữ lại những ngành nghề, lĩnh vực không hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài. Lúc này, nhà đầu tư nước ngoài sẽ mua lại công ty mẹ và bằng cách đó, nhà đầu tư nước ngoài ung dung nhảy vào những lĩnh vực, ngành nghề tưởng chừng như “cấm cửa” thông qua các công ty con.

Rủi ro thứ ba: Các đại lý đấu giá, tổ chức bán đấu giá, các ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa “khó kiểm soát tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài khi bán đấu giá cổ phần lần đầu ra công chúng của ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa”.

Rủi ro thứ tư: Hiện nay, nguồn vốn gián tiếp ngày càng đóng vai trò quan trọng đối với việc huy động vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Đặc điểm của nguồn vốn gián tiếp mang tính lỏng, đầu tư vào cổ phiếu với thời gian rất ngắn nên nhà đầu tư nước ngoài có thể rút ra bất cứ lúc nào. Nếu Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Ngân hàng Nhà nước, Cục Đầu tư nước ngoài không kiểm soát được sự dịch chuyển thì khi nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài bị rút ra bất ngờ, các nhà đầu tư ồ ạt bán cổ phiếu đồng nghĩa với việc thị trường chứng khoán sẽ đổ vỡ.

Kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế tạo ra thời cơ thuận lợi và thách thức cho mỗi quốc gia. Để nắm bắt thời cơ, Chính phủ phải biết đổi mới chính sách và luật pháp, tạo môi trường kinh doanh và đầu tư hấp dẫn, biến thời cơ thành thế và lực mới và luôn vượt qua thách thức đưa đất nước tiến lên bởi thời cơ và thách thức tồn tại đồng thời. Trong đó, pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam cũng cần được hoàn thiện để tranh thủ thu hút đầu tư nước ngoài đưa nền kinh tế - xã hội Việt Nam phát triển. Việc hoàn thiện trên sẽ góp phần làm tăng tính khả thi của pháp luật và làm cho pháp luật này đáp ứng được với yêu cầu phát triển kinh tế trong nước và phù hợp môi trường kinh tế quốc tế, qua đó, hệ thống pháp luật kinh tế ở Việt Nam dần dần được hoàn thiện.

(1), Mai Hữu Đạt (2010), “Một số bất cập của pháp luật về đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam và phương hướng hoàn thiện”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (3), tr.32

(2), Quốc hội (2006), Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 ngày 29/11/2005, NXB Lao động – xã hội, Hà Nội, Khoản 5 Điều 21

 (3), Quốc hội (2006), Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 ngày 29/11/2005, NXB Lao động – xã hội, Hà Nội, Điểm a Khoản 1 Điều 26

(4) Mai Hữu Đạt (2010), “Một số bất cập của pháp luật về đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam và phương hướng hoàn thiện”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (3), tr.29

(5) Chính phủ (2007), Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam, Điểm a Khoản 1 Điều 3

(6) Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Khoản 1 Điều 1;

Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Điểm a Khoản 1 Điều 2;

Bộ Tài chính (2008), Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 về việc ban hành Quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Điểm b Khoản 1 Điều 2

Bộ Tài chính (2010), Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010 hướng dẫn thực hiện Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Điểm a Khoản 1 Điều 1

(7) Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Khoản 2 và 3 Điều 1;

Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009, Điểm b và c Khoản 1 Điều 2

Bộ Tài chính (2010), Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010, Điểm b và c Khoản 1 Điều 1

(8) Bộ Tài chính (2008), Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008,  Điểm c và d Khoản 1 Điều 2

(9) Chính phủ (2007), Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007, Điểm b, Khoản1 Điều 3

(10) Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Khoản 4 Điều 1

Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009, Điểm d Khoản 1 Điều 2

(11) Chính phủ (2010), Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, Điều 13

(12) Quốc hội (2006), Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 ngày 29/06/2006, Điều 25

            (13) Chính phủ (2007), Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007, Điều 4

            (14) Nguyễn Văn Phương (2009), “Giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại ngân hàng chưa niêm yết”, Tạp chí Ngân hàng;

(15) Department of Industrial Policy & Promotion of Ministry of Commerce & Industry (2011), Circular No.1, dated 31-3-2011, Published by Taxmann Publications (P.) Ltd., India, para 5.2.9

(16) Department of Industrial Policy & Promotion of Ministry of Commerce & Industry (2011), Circular No.1, dated 31-3-2011, Published by Taxmann Publications (P.) Ltd., India, para 5.2.10

(17) Thủ tướng Chính phủ (2009), Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Khoản 1 Điều 2;

(18) Ban công tác về việc gia nhập WTO của Việt Nam (2006), Phần II - Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ, Mục I