VCCI_Góp ý Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi)

Kính gửi: Ủy ban Kinh tế của Quốc hội

Liên quan tới Dự thảo Luật cạnh tranh (sửa đổi) (bản tháng 4/2018, phục vụ Hội thảo ngày 20/4/2018 của Ủy ban Kinh tế), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến như sau:

Luật cạnh tranh là đạo luật quan trọng, tác động lớn tới cộng đồng doanh nghiệp và là công cụ quản lý hiệu quả đảm bảo môi trường cạnh tranh phát triển lành mạnh. Do đó, ngay từ khi Dự Luật bắt đầu được xây dựng và lấy ý kiến rộng rãi, VCCI đã nhiều lần có ý kiến bình luận đối với các phiên bản của Dự Luật qua nhiều hình thức khác nhau (công văn góp ý, phát biểu tại các cuộc họp Ban soạn thảo, thẩm định, thẩm tra…).

Rà soát Dự thảo phiên bản tháng 4/2018 (sau đây gọi là Dự thảo) cho thấy nhiều ý kiến của VCCI đã được tiếp thu và đã có nhiều sửa đổi, bổ sung quan trọng, phù hợp hơn với yêu cầu phát triển của thị trường và nâng cao hiệu quả khi áp dụng Luật này trong thực tế. Tuy nhiên, vẫn có những ý kiến về các vấn đề quan trọng của Dự thảo chưa được tiếp thu, đồng thời một số vấn đề mới phát sinh trong Dự thảo, cần được cân nhắc điều chỉnh.

1. Về thẩm quyền của Ủy ban cạnh tranh quốc gia đối với trường hợp cơ quan Nhà nước thực hiện hành vi bị cấm (khoản 2 Điều 8):

Dự thảo quy định trong các trường hợp này, “Ủy ban có trách nhiệm yêu cầu cơ quan Nhà nước chấm dứt hành vi vi phạm và khắc phục hậu quả”.

Quy định này mặc dù có cách tiếp cận khá hợp lý nhưng thiếu rất nhiều nội dung liên quan, ví dụ:

• Khi nào, theo trình tự nào, ai có thẩm quyền xác định hành vi mà cơ quan Nhà nước thực hiện là hành vi bị cấm theo khoản 1 Điều 8?
• Việc xử lý hành vi vi phạm (một khi đã được xác định là hành vi vi phạm) bao gồm việc “khắc phục hậu quả”, tuy nhiên “hậu quả” này do ai xác định? “hậu quả” có bao gồm thiệt hại phải bồi thường không? Quy trình thực hiện việc khắc phục hậu quả này như thế nào?

Đây là các nội dung rất quan trọng, có ý nghĩa đáng kể trong việc khắc phục một trong những bất cập lớn của Luật Cạnh tranh hiện hành (cơ quan Nhà nước có hành vi có dấu hiệu vi phạm Luật Cạnh tranh nhưng cơ quan cạnh tranh không lên tiếng, cũng không có biện pháp thực tiễn nào để xử lý các hành vi này).

Vì vậy, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo bổ sung quy định rõ hơn về các vấn đề này thông qua việc (i) quy định các nguyên tắc chung về quy trình, cách thức; (ii) giao Chính phủ quy định cụ thể vấn đề này trên cơ sở các nguyên tắc nói trên.

2. Về việc miễn trừ cho các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (Điều 14)

• Về phạm vi các thỏa thuận được miễn trừ (khoản 1 Điều 14)

Theo Dự thảo thì tất cả các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đều có thể được miễn trừ nếu đáp ứng các điều kiện được nêu ở khoản 2.

Trên thực tế, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm 02 nhóm có đặc điểm và mức độ tác động hoàn toàn khác nhau (và đã được thể hiện tại Điều 12 Dự thảo): Nhóm các hành vi cạnh tranh mặc nhiên bị cấm (khoản 1 Điều 12) và Nhóm các hành vi bị cấm có điều kiện (khoản 2 Điều 12).

Việc phân biệt hai nhóm này là theo thông lệ quốc tế chung, xuất phát từ nguy cơ và mức độ tác động tới cạnh tranh của hành vi thuộc mỗi nhóm. Các hành vi thuộc nhóm cấm mặc nhiên là các hành vi được đánh giá là luôn luôn nguy hiểm cho cạnh tranh và phải bị cấm ngay dù được thực hiện ở quy mô hay mức độ nào. Cũng với logic như vậy, pháp luật cạnh tranh ở các nền kinh tế lớn đều không cho phép có miễn trừ nào đối với nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mặc nhiên bị cấm.

Với cách tiếp cận trên, việc Dự thảo cho phép miễn trừ đối với tất cả các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bao gồm cả các thỏa thuận thuộc nhóm mặc nhiên bị cấm là không thích hợp.

Vì vậy, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo điều chỉnh lại khoản 1 Điều 14 theo hướng chỉ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 2 và 3 Điều 12 mới có thể được miễn trừ.

• Về các căn cứ để miễn trừ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (khoản 2 Điều 14)

Dự thảo hiện quy định một số căn cứ để các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được hưởng miễn trừ. Về bản chất, đây chính là các trường hợp ngoại lệ (theo nghĩa mặc dù có ảnh hưởng tới cạnh tranh ở mức độ đáng kể nhưng vì lý do đặc biệt mà được miễn trừ). Và như vậy thì căn cứ miễn trừ phải rất rõ ràng, và phải hướng tới các lợi ích quan trọng (mà vì nó có thể hy sinh “cạnh tranh” ở một mức độ nào đó).

Tuy nhiên các điều kiện miễn trừ nêu tại Dự thảo hiện rất chung chung, không xác định: Ví dụ như thế nào thì được xem là “tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật công nghệ”? Khi nào thì việc “nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ” đủ mức để được miễn trừ? Điều kiện “tăng cường năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trên trường quốc tế” được đánh giá dựa vào đâu?…

Nếu với các căn cứ chung chung thế này thì thỏa thuận nào cũng có thể được miễn trừ hết. Bản chất của “ngoại lệ” có thể vì các điều kiện chung này mà biến thành “phổ biến”.

Vì vậy, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo xem xét lại các điều kiện miễn trừ này, theo hướng (i) phải làm rõ các điều kiện (ít nhất là về mức độ), trường hợp không thể làm rõ thì cần bỏ; (ii) xem xét lại tính hợp lý của các điều kiện (ví dụ nếu là “nâng cao chất lượng hàng hóa dịch vụ” thì mọi cải tiến, dù không phải cho lợi ích chung, đều sẽ được coi là lý do miễn trừ cho các hành vi cạnh tranh thì không thích hợp).

3. Xác định sức mạnh thị trường đáng kể (Điều 27)

Dự thảo nêu tên các yếu tố có thể được xem xét để xác định sức mạnh thị trường, theo hướng chỉ cần xem xét một trong các yếu tố này là được.

Trên thực tế, “sức mạnh thị trường” là điều kiện tiên quyết trong mọi trường hợp xác định doanh nghiệp có “vị trí thống lĩnh thị trường” hay không. Và một khi bị coi là “có vị trí thống lĩnh thị trường” doanh nghiệp sẽ phải tuân thủ nhiều điều kiện riêng, khắt khe, liên quan tới các hành vi cạnh tranh mà đối với doanh nghiệp không có vị trí thống lĩnh thị trường thì hoàn toàn không bị hạn chế.

Như vậy, tiêu chí xác định “sức mạnh thị trường” có gắn với ranh giới quyền-nghĩa vụ của doanh nghiệp, và vì vậy cần được quy định đầy đủ hơn ngay trong Luật này, ví dụ về các mức độ cụ thể (mà sau đó Nghị định của Chính phủ căn cứ vào đó để quy định chi tiết).

Ngoài ra, cần lưu ý rằng việc chỉ cần xem xét một yếu tố trong số các yếu tố được liệt kê có lẽ là không thích hợp. Ví dụ:

• Một doanh nghiệp có lợi thế về công nghệ nào đó chưa chắc đã có sức mạnh thị trường
• Tương tự, việc một doanh nghiệp có quyền sở hữu, quyền sử dụng một đối tượng sở hữu trí tuệ là rất bình thường, không thể coi mọi chủ sở hữu đối tượng sở hữu trí tuệ là “có sức mạnh thị trường” được

Vì vậy, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo:

• Quy định rõ hơn về các tiêu chí, nguyên tắc đánh giá ở mỗi tiêu chí trong quá trình xác định sức mạnh thị trường trong thị trường liên quan của doanh nghiệp
• Phân biệt 02 nhóm tiêu chí: tiêu chí mà chỉ cần mình nó có thể xác định sức mạnh thị trường (ví dụ thị phần, sức mạnh tài chính, khả năng can thiệp vào hệ thống phân phối trên toàn thị trường liên quan…) và nhóm tiêu chí phải được xem xét kết hợp cùng các tiêu chí khác (các tiêu chí còn lại).

4. Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế (Điều 34)

• Về cách thức quy định

Dự thảo không quy định ngưỡng thông báo mà nêu tên các tiêu chí có thể sử dụng để xác định ngưỡng thông báo và giao Chính phủ quy định chi tiết về các ngưỡng này.

Trên thực tế, tập trung kinh tế (mua bán, sáp nhập) là quyền tự do của doanh nghiệp, việc hạn chế chỉ là trong trường hợp tập trung đó đạt một ngưỡng nhất định có thể ảnh hưởng tới cạnh tranh chung trên thị trường. Do đó ngưỡng này là ranh giới giữa quyền và hạn chế quyền và cần được quy định ngay trong Luật này, không nên để xuống Nghị định.

Tất nhiên Luật không nên quy định một ngưỡng cứng (có thể khiến việc điều chỉnh trên thực tế thiếu linh hoạt), nhưng ít nhất Luật cần nêu các giới hạn (khoảng) nhất định, không nên để tùy nghi (không có bất kỳ giới hạn nào) như Dự thảo hiện tại.

Do đó, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo rà lại Dự thảo và bổ sung quy định để bảo đảm tất cả các vấn đề mang tính cốt lõi, ảnh hưởng tới quyền cơ bản của các chủ thể cạnh tranh phải được quy định cụ thể trong Luật này.

• Về các tiêu chí sử dụng dể xác định tập trung kinh tế

Dự thảo quy định về 03 tiêu chí để xác định tập trung kinh tế, bao gồm “tổng tài sản trên thị trường Việt Nam”, “tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam” và “giá trị giao dịch”.

Về bản chất, tiêu chí để xem xét cho phép hay không cho phép tập trung kinh tế phải dựa vào tác động của tập trung kinh tế đối với thị trường (ví dụ thị phần lớn đến mức nào, khả năng ảnh hưởng tới hành vi cạnh tranh của các chủ thể khác trên thị trường ra sao)

Tuy nhiên các tiêu chí hiện tại của Dự thảo lại không dựa trên nguyên tắc nói trên, ví dụ:

• Các tiêu chí tổng doanh thu, tổng tài sản trên toàn thị trường VN: Thị trường được xác định ở đây là quá rộng (toàn bộ thị trường VN là tất cả các sản phẩm hàng hóa, dịch vụ), trong khi đó một trường hợp tập trung kinh tế có thể không làm ảnh hưởng tới thị trường toàn Việt Nam nhưng trong lĩnh vực thị trường liên quan thì lại có tác động lớn. Do đó, đề nghị giới hạn lại ở tổng doanh nghiệp, tổng tài sản trong thị trường sản phẩm/dịch vụ liên quan
• Tiêu chí giá trị giao dịch: Tiêu chí này không phù hợp bởi giá trị giao dịch theo mức cố định không thể phản ánh tác động của giao dịch đó tới thị trường liên quan. Do đó đề nghị sửa lại thành tỷ trọng của giá trị giao dịch trên tổng giá trị thị trường liên quan.

5. Về mối quan hệ với các Luật khác (Điều 4)

Theo Dự thảo thì:

• Luật Cạnh tranh sẽ bao trùm hết vấn đề cạnh tranh trong tất cả các lĩnh vực; Luật khác sẽ phải quy định phù hợp với Luật Cạnh tranh;
• Các chủ thể sẽ phải áp dụng cả Luật Cạnh tranh và Luật khác trong quá trình cạnh tranh (suy đoán là theo quy định phía trên thì Luật Cạnh tranh và Luật khác không thể có quy định khác biệt)

Quy định này của Dự thảo có các vấn đề sau:

• Liên quan tới yêu cầu thực tiễn về việc áp dụng pháp luật

Quy định này thực chất đang lẩn tránh vấn đề chính yếu: Áp dụng Luật nào trong trường hợp Luật Cạnh tranh với Luật khác quy định mâu thuẫn nhau?

• Trên thực tế thì vẫn xảy ra tình trạng quy định của các Luật không phù hợp với nhau, việc sửa Luật khác không phải việc có thể làm ngay, và vì vậy vẫn cần có nguyên tắc về việc ưu tiên áp dụng Luật nào
• Theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì Luật sau có hiệu lực ưu tiên so với Luật trước, vì vậy ngay cả khi Quốc hội sửa các Luật hiện tại cho phù hợp với Luật này thì vẫn có tình huống các Luật sau này quy định trái với LCT, do đó vẫn cần nguyên tắc về ưu tiên áp dụng Luật nào
• Liên quan tới tính hợp lý của quy định

Thực tế là Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Ngân hàng Nhà nước, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Viễn thông… có quy định rất riêng, rất đặc thù (và là hợp lý) về cạnh tranh, hoàn toàn khác với LCT.

Trên thế giới nhiều nước cũng loại trừ một số lĩnh vực đặc thù khỏi quy định chung của LCT (đối với các trường hợp này, các nước quy định quy định cạnh tranh riêng cho lĩnh vực đặc thù).

Từ các lý do nói trên, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo điều chỉnh lại quy định này theo hướng:

• Quy định một số lĩnh vực loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của Luật cạnh tranh (ít nhất trong các lĩnh vực tài chính ngân hàng vốn là lĩnh vực có các quy tắc về kiểm soát rất chặt của Nhà nước, không tự do cạnh tranh như những lĩnh vực thông thường): Đối với các lĩnh vực này, áp dụng Luật chuyên ngành
• Đối với các trường hợp khác: Quy định ưu tiên áp dụng Luật Cạnh tranh

6. Về quyền khởi kiện dân sự ra Tòa

Dự thảo hiện không đề cập tới vấn đề tổ chức, cá nhân có thể khởi kiện dân sự tổ chức, cá nhân khác trực tiếp ra Tòa án nếu thấy có vi phạm pháp luật cạnh tranh không. Điều 107-108 Dự thảo chỉ đề cập tới việc khởi kiện hành chính ra Tòa (Tòa hành chính) đối với quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh mà thôi

Việc không quy định về vấn đề này có thể khiến các bất cập hiện nay sẽ tiếp diễn trong tương lai (do Luật Cạnh tranh hiện hành cũng không quy định gì về vấn đề này):

• Trên thực tế phần lớn doanh nghiệp, người dân, thậm chí chuyên gia hiểu nhầm là không thể kiện dân sự (ra Tòa dân sự, kinh tế) đòi bồi thường thiệt hại do vi phạm luật cạnh tranh mà bắt buộc phải khiếu nại theo thủ tục tại Cơ quan cạnh tranh
• Trong khi đó thủ tục xử lý tại Cơ quan cạnh tranh bản chất lại là thủ tục xử lý vi phạm hành chính, các biện pháp xử lý là biện pháp xử lý vi phạm hành chính. Do đó, người dân, doanh nghiệp không có động lực nào để đi khiếu nại ra Cơ quan cạnh tranh bởi nếu có bị xử phạt thì là phạt hành chính, mức phạt không đáng kể không khiến người vi phạm sợ, tiền phạt thì về Kho bạc Nhà nước, còn thiệt hại của người dân, doanh nghiệp thì vẫn không được bồi thường.

Về nguyên tắc mà nói thì mọi hành vi vi phạm pháp luật, dù là vi phạm pháp luật nào, nếu ảnh hưởng tới quyền lợi dân sự của chủ thể khác thì chủ thể bị ảnh hưởng đều có thể khởi kiện ra Tòa án. Và đây là điều đương nhiên, bản thân các luật chuyên ngành cũng không phải nêu về quyền khởi kiện ra Tòa.

Tuy nhiên, với tình trạng riêng của Luật Cạnh tranh như đang nêu ở trên, thực tiễn đòi hỏi cần thiết phải quy định về vấn đề này trong Dự thảo. Đây cũng là quy định cần thiết để bảo đảm quyền được bảo vệ bởi Tòa án của tổ chức cá nhân (về nguyên tắc, Tòa có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong tất cả các lĩnh vực pháp luật, không có lĩnh vực nào mà Tòa không thể giải quyết được).

Vì vậy, đề nghị Quý Cơ quan yêu cầu Ban soạn thảo bổ sung quy định trong Dự thảo nêu rõ tổ chức, cá nhân bị thiệt hại do hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của tổ chức, cá nhân khác đều có thể khởi kiện ra Tòa án đòi bồi thường (tương tự những Dự thảo đầu tiên) theo thủ tục kiện dân sự, thương mại.

Rất mong cơ quan soạn thảo cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện Dự thảo Luật này.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.