TS. Trần Thị Hồng Hạnh – Tổng Thư ký Hiệp hội Ngân hàng VN góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự tại Hội thảo VCCI ngày 9/4/2015

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG  VÀ LÃI SUẤT

TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ

                                                                                     TS. Trần Thị Hồng Hạnh

                                                                        Tổng Thư ký Hiệp hội Ngân hàng VN

1. Về biện pháp bảo đảm thực hiện Hợp đồng

Quy định chung gồm: 13 điều

Đ311 Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 322

312 Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm.   323

313  Tài sản bảo đảm.                  324

314  Một TS BĐ dùng để thực hiện nhiều nghĩa vụ

315  Hiệu lực đối kháng của người thứ ba

316  Thứ tự ưu tiên thanh toán

317  Xử lý TSBĐ

318  Quyền nhận lại TSBĐ

319  Phương thức xử lý TSBĐ

320  Thanh toán số tiền có được từ việc xử lý TSBĐ

321  Bán, thay thế trao đổi, tặng cho,cho thuê, cho mượn TS cầm cố, thế chấp

322  Quyền yc bên mua, bên nhận trao đổi, bên nhận tặng cho, bên thuê, bên mượn giao lại TSCC, TC để xử lý

323.  chấm dứt biện pháp bảo đảm

1.1. Nhận xét

- Thiếu quy định: (1)  điều kiện ng tắc xác lập giao dịch bảo đảm (quyền sở hữu TS, quyền được dungfTS của người khác để đảm bảo nghĩa vụ theo thỏa thuận,TSBĐ,  ĐKGDBĐ, hình thức thỏa thuận, các bên tham gia thỏa thuận…)

                             (2) chế tài xử phạt đối với các bên không thực hiện các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận

                              (3) Cần có sự phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm đối vật, đối nhân để có quy định ứng xử phù hợp về giao dịch BĐ

                              

1.2- 328 Đ317 Xử lý TSBĐ mới quy định các trường hợp TSBĐ được xử lý, chưa quy định các biện pháp xử lý, thiếu cơ chế xử lý nợ nhanh. Việc không quy định sẽ làm cho xử lý TSBĐ gặp khó khăn do tùy thuộc  nhiều vào ý chí của người có TSBĐ nên khó thực thi trong việc thực hiện nghĩa vụ khi có tranh chấp xảy ra, chưa giải quyết được triệt để quyền lợi giữa các bên trong xử lý tài sản, quyền ưu tiên thanh toán giữa các chủ thể chưa được xử lý

Đối với xử lý TS là nhà ở  quy định quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở :"việc vào chỗ ở của một người phải được người đó đồng ý. Chỉ trong trường hợp luật quy định thì việc khám xét chỗ ở mới được thực hiện".  Việc quy định chỉ được khám xét rất khó cho NH trong việc thu hồi nợ từ TSBĐ trong trường hợp phải cưỡng chế thực hiện

    Đề nghị bổ sung làm rõ:

       + cơ chế chủ đọng thu hồi TSBĐ với điều kiện ko ảnh hưởng đến trật tự XH

      +  trình tự, thủ tục nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ

     + quy định khi nào bên nhận TSBĐ có quyền yêu cầu thanh toán số tiền còn thiếu sau khi bán TSBĐ nhưng ko đủ để thu hồi nợ

     + quyền của bên BĐ trong trường hợp bên nhận BĐ vi phạm các nghĩa vụ do luật định khi thu hồi và xử lý TSBĐ

1.3-325 Đ 314. Một TS dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ

Khoản 1 quy định trong trường hợp này nếu một nghĩa vụ được đảm bảo đến hạn thì các nghĩa vụ chưa đến hạn cũng xem là đã đến hạn , Cần xem lại quy định này 

Lý do:

          + Không theo thông lệ quốc tế

          + Vi phạm/mâu thuẫn với điều 297 về thời hạn thực hiện nghĩa vụ:

                   Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, chỉ được thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn khi có sự đồng ý của bên có quyền (khoản 1)

                   Trường hợp các bên không thỏa thuận về thời gian thực hiện nghĩa vụ thì các bên có thể thực hiện nghĩa vụ…nhưng phải thông báo cho nhau biết trước một thời gian hợp lý (khoản 2)

1.4 - 326 Đ 315 Hiệu lực đối kháng với người thứ 3

Việc quy định “bên nhận BĐ được quyền theo đuổi TSBĐ, quyền ưu tiên thanh toán và quyền xử lý trực tiếp TSBĐ”  là chưa rõ ràng, dễ gây hiểu lầm, khó triển khai trong thực tế. Nhất là quyền theo đuổi tài sản dễ tạo điều kiện cho bên có nghĩa vụ trốn tránh trách nhiệm không thực hiện nghĩa vụ theo cam kết. Nguy cơ rủi ro cao cho các TCTD

1.5 -327 Đ316 thứ tự ưu tiên Thanh toán cần bổ sung làm rõ: cách xác định Thời điểm chuyển giao thực hiện các quyền ưu tiên trong thanh toán

1.6- 332 Đ 321 bán thay thế, trao đổi tặng cho, cho thuê, cho mượn TS CC, TC

Trao quá nhiều quyền (bán, tặng , cho, cho thuê, cho mượn…) cho bên cầm cố, thế chấp  nhưng không có điều kiện ràng buộc chặt chẽ (chỉ thông báo cho bên mua, bên nhận CCTC…) nên rủi ro cao cho bên nhận CCTC và bên mua, tạo kẽ hở cho việc lợi dụng kẽ hở của phápluật để thu lợi bất chính

Các TSCC, TC quy định còn hạn hẹp ( hàng hóa luân chuyển, quyền đòi tiền, tiền thu được từ bán hàng hóa luân chuyển trở thành TSTC)

Do quy định không chặt chẽ nên khả  năng khởi kiện ra tòa (theo khoản 2 333 Điều 322 về quyền của bên mua)  để xử lý tranh chấp lớn

Kn: co su chap tuan cua ben CCTC

1.6. Về Cầm giữ tài sản Mục IV

Một là: Biện pháp cầm giữ tài sản không chỉ là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nói riêng mà là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung

Tham khảo pháp luật nhiều nước cũng quy định như vậy.

Do đó, chúng tôi cho rằng, tại Điều 343 Dự thảo chỉ quy định biện pháp cầm giữ trong Hợp đồng song vụ là chưa phù hợp.

Hai là: Tài sản chỉ được phép cầm giữ khi mà tài sản đó có liên quan đến nghĩa vụ bị vi phạm. (Ví dụ: khi người lái xe đưa xe vào xưởng sửa chữa mà chưa trả tiền thì người sửa xe ôtô chỉ có quyền cầm giữ chiếc xe ôtô đó mà không có quyền cầm giữ những tài sản khác của người lái xe). Đây là điều kiện quan trọng không thể thiếu đối với tài sản được cầm giữ.    

Với cách đặt vấn đề như vậy, để phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế, chúng tôi đề nghị:

Một là: quy định rõ biện pháp cầm giữ tài sản là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung chứ không chỉ là biện pháp cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ như quy định của Dự thảo.

Hai là: bổ sung thêm một điều kiện phải có đối với TS bị cầm giữ, đó là: Tài sản chỉ được phép cầm giữ khi mà TS đó có liên quan đến nghĩa vụ bị vi phạm.      

Điều 441 430 Thỏa thuận phạt vi phạm   (Chi Hằng đã noi)

phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - là một trong các nội dung thỏa thuận của hợp đồng “theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” Nếu xét theo mục đích nâng cao trách nhiệm dân sự cũng như­ bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong giao lưu dân sự theo HĐ đã ký kết..

Tuy nhiên nếu để các bên tự thỏa thuận và không có khống chế sẽ bất lợi nếu không có hình thức kiểm soát hợp lý thì sẽ “rất nguy hiểm”. Vì trên thực tế, có một điều chắc chắn xảy ra là bên mạnh thế hơn về kinh tế sẽ lạm dụng “lỗ hổng pháp lý” này để đưa vào hợp đồng điều khoản về phạt vi phạm có tính chất “bóc lột” bên yếu thế hơn về kinh tế. Mặt khác, quy định này rõ ràng là cũng chưa tương thích với quy định của Luật Thương mại về mức phạt tối đa là 8% phần giá trị nghĩa vụ bị vi phạm và quy định của Luật Xây dựng về mức phạt tối đa là 12% phần giá trị nghĩa vụ bị vi phạm.  

Với cách đặt vấn đề như vậy, liên quan đến biện pháp phạt vi phạm, chúng tôi đề nghị:

Một là, nên quay trở lại như BLDS 1995 (Điều 377), theo đó phạt vi phạm cần được định nghĩa và quy định dưới góc độ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, chứ không chỉ là biện pháp gắn với việc thực hiện hợp đồng (theo nghĩa rất hẹp như quy định tại khoản 1 Điều 422 BLDS 2005 và khoản 1 Điều 441 Dự thảo Luật).

Hai là, về mức phạt vi phạm: nên lựa chọn 1 trong 2 hướng: hoặc (i) cần đặt ra giới hạn nhất định về mức phạt vi phạm trong luật dân sự cho tương thích với mức phạt vi phạm của Luật Thương mại và Luật Xây dựng; hoặc (ii) nếu vẫn để các bên tự do thỏa thuận mức phạt vi phạm một cách không giới hạn, thì cần thiết lập quy tắc theo đó Tòa án có quyền can thiệp để giảm bớt mức phạt vi phạm, nếu mức phạt vi phạm đó quá bất hợp lý và rõ ràng không công bằng.   

2.  Về lãi suất trong hợp đồng vay tài sản. Điều 491: Lãi suất

Khoản 3 dự thảo quy định: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về lãi suất thì lãi suất theo thỏa thuận không được vượt quá 200% theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố...”.

Lãi suất cơ bản phục vụ cho điều hành chính sách tiền tệ, không mang tính thị trường. Việc sử dụng lãi suất cơ bản để điều chỉnh các quan hệ dân sự là không phù hợp, sẽ gây khó khăn cho các chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự trên thực tế. Vì vậy, đề nghị dự thảo xem xét sửa đổi theo hướng:

- Đối với giao dịch dân sự:

Phương án 1: theo thỏa thuận (tôn trọng sự thỏa thuận giữa các bên)

Phương án 2:  lãi suất do các bên thỏa thuận nhưng tối đa không được vượt quá 200% lãi suất trái phiếu VND của Chính phủ kỳ hạn 1 năm. (vẫn công nhận thị trường ngầm cho vay nặng lãi)

Phương án chọn: phương án 1 vì tôn trọng quyền tự do thoả thuận trong quan hệ dân sự

           - Đối với giao dịch của các tổ chức tín dụng, lãi suất thực hiện theo quy định của Luật Ngân hàng Nhà nước và Luật các TCTD.