TS. LS Nguyễn Ngọc Khánh – Ngân hàng Quốc dân góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự tại Hội thảo VCCI ngày 9/4/2015

Hội thảo VCCI-Bộ Tư pháp                                                                           Hà Nội, 09-4-2015    

	CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM
	Độc lập – Tự do – Hạnh Phúc --------------o0o--------------

          GÓP Ý DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ TẠI HỘI THẢO VCCI

TS. LS Nguyễn Ngọc Khánh

Nhằm góp ý hoàn thiện Bộ luật dân sự, sau khi nghiên cứu Dự thảo Luật, chúng tôi xin có một số ý kiến như sau:

I.                   VỀ CÁC VẤN ĐỀ TRỌNG TÂM XIN Ý KIẾN

1.      Về vấn đề thứ tám: Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

Điều 443 dự thảo Bộ luật về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi quy định trường hợp hoàn cảnh thay đổi dẫn đến quyền, lợi ích của một trong các bên bị ảnh hưởng nghiêm trọng thì cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng.

Về vấn đề này, chúng tôi có ý kiến như sau:

Về cơ bản, chúng tôi nhất trí với quy định của Dự thảo. Tuy nhiên, đối với các điều kiện mà “hoàn cảnh thay đổi dẫn tới điều chỉnh hợp đồng” phải đáp ứng, chúng tôi đề nghị bổ sụng thêm một điều kiện nữa: đó là hoàn cảnh đó phải thay đổi một cách trầm trọng so với lúc ký kết hợp đồng.  

2.      Về vấn đề thứ mười: Thời hiệu khởi kiện

Dự thảo Bộ luật quy định chung về thời hiệu (Điều 167 – Điều 180) và thời hiệu thừa kế (Điều 646) theo hướng: cá nhân, pháp nhân phải yêu cầu Tòa án giải quyết vụ, việc dân sự trong thời hạn luật định; hết thời hạn đó mà cá nhân, pháp nhân mới có yêu cầu thì thay vì từ chối giải quyết yêu cầu như quy định hiện hành, Tòa án vẫn phải thụ lý, giải quyết và tuyên bố chủ thể được hưởng quyền dân sự hoặc được miễn trừ nghĩa vụ dân sự.

Về vấn đề này, chúng tôi có ý kiến như sau:

Việc quy định thời hiệu khởi kiện trong giao lưu dân sự có tầm quan trọng không cần bàn cãi. Nếu không quy định thời hiệu khởi kiện, các tranh chấp dân sự sẽ không được giải quyết nhanh chóng, kịp thời, và bên có quyền, lợi ích hợp pháp bị xâm phạm có thể kiềm chế vô thời hạn bên vi phạm bằng mối đe dọa thường trực sẽ khởi kiện vào bất kỳ thời điểm không xác định. Điều đó có nghĩa là tính ổn định và xác định trong quan hệ dân sự không thể duy trì và bị phá vỡ.

Mặt khác, nếu thời gian trôi qua quá lâu sẽ làm cho quá trình thu thập chứng cứ khó khăn, phức tạp (tài liệu bị mất mát, người làm chứng nhầm lẫn hoặc quên các tình tiết quan trọng...). Cho nên, pháp luật dân sự các nước công nhận và giữ nguyên tình trạng không thay đổi đã tồn tại trong một thời gian dài vượt quá thời hiệu khởi kiện, thậm chí cả trong trường hợp tình trạng đó có thể trái đạo đức xã hội (ở một mức độ nào đó) hoặc không phù hợp với quy định của pháp luật^[1]. 

Điều quan trọng nữa, nếu dựa vào quy định của Dự thảo, đương sự cứ để vài thế hệ trôi qua rồi mới khởi kiện, trong khi pháp luật dân sự thường xuyên phải thay đổi theo kịp nhu cầu cuộc sống (Bộ luật dân sự có tính ổn định cao mà hiện nay cứ 10 năm lại sửa đổi, bổ sung 1 lần), vậy dựa vào căn cứ thực tiễn nào, cơ sở pháp lý nào mà Tòa án quyết định cho đương sự được hưởng quyền dân sự hoặc được miễn trừ nghĩa vụ dân sự? Nhất là khi mà đội ngũ, năng lực Thẩm phán chưa đáp ứng được yêu cầu như hiện nay. Rốt cuộc, quy định như Dự thảo sẽ không chỉ làm tăng tính tùy tiện trong ứng xử xã hội, mà còn làm tang tính tùy tiện trong hoạt động xét xử nữa. 

Ngoài ra, để tham khảo thêm, không phải ngẫu nhiên mà trong Bộ luật hình sự cũng có quy định về thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự.       

Với cách đặt vấn đề như vậy, nhằm tăng cường trách nhiệm các bên, thúc đẩy các bên có ý thức bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình một cách đúng đắn, kịp thời, đồng thời đảm bảo tính ổn định và trật tự pháp luật trong quan hệ dân sự, tăng tính dự đoán trước được đối với các bản án, quyết định của Tòa án (điều mà lâu nay không chỉ nhân dân mà các nhà đầu tư nước ngoài rất quan ngại), chúng tôi đề nghị cần tiếp tục quy định về thời hiệu khởi kiện như Bộ luật dân sự hiện hành.     

II.                VỀ CÁC VẤN ĐỀ KHÁC CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT 

1.                  Về khái niệm hợp đồng:

Tại khoản 1 Điều 409 Dự thảo quy định:

“Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ đối với nhau”.

Trên thực tế và về lý thuyết, vẫn có những loại hợp đồng mà trong đó có những điều khoản quy định liên quan đến người thứ ba, mà điển hình là Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba.

Do đó, nếu thêm cụm từ “đối với nhau” thì khái niệm hợp đồng sẽ không mang tính khái quát cao.

Tham khảo pháp luật nhiều nước theo truyền thống Civil Law, khái niệm hợp đồng những nước này đều không có cụm từ “đối với nhau”.

Với cách đặt vấn đề như vậy, đề nghị bỏ cụm từ “đối với nhau” tại khoản 1 Điều 409 Dự thảo Luật.

2.                  Về nội dung hợp đồng:

Tại Điều 421 Dự thảo Luật quy định về nội dung thông thường của hợp đồng. Chúng tôi cho rằng, quy định như vậy hoàn toàn không có ý nghĩa pháp lý gì.

Trên phương diện lý luận và theo kinh nghiệm pháp luật các nước, hợp đồng nào cũng vậy, luôn luôn phải có nội dung chủ yếu, bao gồm đối tượng và những điều khoản cơ bản khác của hợp đồng mà nếu thiếu chúng thì hợp đồng không thể hình thành hoặc giao kết được. Chẳng hạn, để hình thành hoặc giao kết hợp đồng bảo hiểm, ít nhất nội dung đề nghị giao kết phải có các điều khoản cơ bản (nội dung chủ yếu) về đối tượng bảo hiểm (con người, tài sản, trách nhiệm dân sự hay đối tượng khác theo quy định của pháp luật), về sự kiện bảo hiểm, về phí bảo hiểm, về số tiền bảo hiểm được chi trả trong trường hợp xảy ra sự kiện bảo hiểm và về thời hạn hợp đồng bảo hiểm. Hoặc theo Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán quốc tế (Công ước Viên năm 1980), hợp đồng mua bán hàng hóa chỉ được hình thành và giao kết khi có nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa, tức là nó phải chỉ rõ hàng hóa mua bán (đối tượng của hợp đồng mua bán) và ấn định số lượng và giá cả một cách trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc quy định thể thức xác định những yếu tố này.

Với cách đặt vấn đề như vậy, chúng tôi đề nghị bỏ toàn bộ Điều 421 Dự thảo Luật (vì quy định này không có ý nghĩa pháp lý gì), đồng thời khôi phục lại quy định rất tiến bộ của BLDS năm 1995, cụ thể là khôi phục lại quy định tại khoản 1 Điều 401 BLDS năm 1995 về nội dung chủ yếu của hợp đồng với toàn văn như sau:

“Nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể giao kết được.

Nội dung chủ yếu của hợp đồng do pháp luật quy định; nếu pháp luật không quy định, thì theo thoả thuận của các bên”.   

3.                  Về các biện pháp bảo đảm:     

3.1              Về biện pháp: Cầm giữ tài sản

-                      Một là: Biện pháp cầm giữ tài sản không chỉ là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nói riêng mà là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng.

Tham khảo pháp luật nhiều nước cũng quy định như vậy.

Do đó, chúng tôi cho rằng, tại Điều 354 Dự thảo chỉ quy định biện pháp cầm giữ trong Hợp đồng song vụ là chưa phù hợp.

-                      Hai là: Tài sản chỉ được phép cầm giữ khi mà tài sản đó có liên quan đến nghĩa vụ bị vi phạm. (Ví dụ: khi người lái xe đưa xe vào xưởng sửa chữa mà chưa trả tiền thì người sửa xe ôtô chỉ có quyền cầm giữ chiếc xe ôtô đó mà không có quyền cầm giữ những tài sản khác của người lái xe). Đây là điều kiện quan trọng không thể thiếu đối với tài sản được cầm giữ.     

Với cách đặt vấn đề như vậy, để phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế, chúng tôi đề nghị:

-                      Một là: quy định rõ biện pháp cầm giữ tài sản là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung chứ không chỉ là biện pháp cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ như quy định của Dự thảo.

-                      Hai là: bổ sung thêm một điều kiện phải có đối với tài sản bị cầm giữ, đó là: Tài sản chỉ được phép cầm giữ khi mà tài sản đó có liên quan đến nghĩa vụ bị vi phạm.       

3.2              Về biện pháp: Phạt vi phạm   

        Trong luật dân sự Việt Nam, sự phát triển của chế định phạt vi phạm được đánh dấu bởi hai mốc quan trọng. Trước hết, trong BLDS 1995 (Điều 377), phạt vi phạm được định nghĩa dưới góc độ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, “được áp dụng theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên có quyền bị vi phạm”. Sau đó, đến BLDS 2005 (tại Điều 422) và nay là Dự thảo Luật (tại Điều 441), cùng với việc chuyển vị trí của quy định về phạt vi phạm từ mục “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” sang mục “Hợp đồng dân sự” của Bộ luật, Tổ biên tập đã không định nghĩa phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như trước nữa mà đưa ra quy định về phạt vi phạm dưới góc độ là một trong các nội dung thỏa thuận của hợp đồng “theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” (khoản 1 Điều 422 BLDS 2005, khoản 1 Điều 441 Dự thảo Luật). Có lẽ khi đưa ra những sửa đổi này, Tổ biên tập muốn loại bỏ chức năng bảo đảm của biện pháp phạt vi phạm - một thuộc tính vốn có của nó trong hệ thống luật Châu Âu lục địa. Tuy nhiên, điều đó không làm thay đổi bản chất pháp lý của biện pháp phạt vi phạm trong các quan hệ dân sự nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng. Vì nếu xét theo mục đích nâng cao trách nhiệm dân sự cũng như­ bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong giao lưu dân sự, thì vẫn có thể coi phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ hợp đồng nói riêng.

Ở khía cạnh khác, điều bất hợp lý nữa là BLDS năm 2005 và Dự thảo Luật đều quy định là phạt vi phạm chỉ áp dụng đối với quan hệ hợp đồng mà thôi. Chúng tôi cho rằng, thật vô lý khi chỉ trong quan hệ hợp đồng, các bên mới có quyền thỏa thuận phạt vi phạm. Vậy đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng, các bên không có quyền thỏa thuận phạt vi phạm? 

Trên phương diện khác, chúng tôi xin được bàn thêm về quy định về việc cho phép các bên toàn quyền trong việc xác định mức phạt vi phạm (khoản 2 Điều 441 Dự thảo Luật). Quy định này, theo chúng tôi, nếu cứ để các bên tự do thỏa thuận mức phạt vi phạt mà không có hình thức kiểm soát hợp lý thì sẽ “rất nguy hiểm”. Vì trên thực tế, có một điều chắc chắn xảy ra là bên mạnh thế hơn về kinh tế sẽ lạm dụng “lỗ hổng pháp lý” này để đưa vào hợp đồng điều khoản về phạt vi phạm có tính chất “bóc lột” bên yếu thế hơn về kinh tế. Mặt khác, quy định này rõ ràng là cũng chưa tương thích với quy định của Luật Thương mại về mức phạt tối đa là 8% phần giá trị nghĩa vụ bị vi phạm và quy định của Luật Xây dựng về mức phạt tối đa là 12% phần giá trị nghĩa vụ bị vi phạm.   

Tham khảo BLDS các nước như Đức (Điều 343 BLDS Đức), Pháp (Điều 1231 BLDS Pháp), Liên bang Nga (Điều 333 BLDS Liên bang Nga 1994) đều thiết lập quy tắc theo đó Tòa án có thể giảm bớt mức phạt vi phạm, nếu nó rõ ràng không tương ứng với hậu quả từ việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Tất nhiên, việc cho phép Tòa án can thiệp giảm bớt mức phạt vi phạm còn xuất phát từ lý do quan trọng khác nữa, lý do bảo vệ nguyên tắc công bằng, thiện chí trong giao lưu dân sự. Bởi vì, “nếu mức phạt vi phạm đã thỏa thuận rõ ràng là quá mức so với lợi ích mà người có quyền được hưởng từ nghĩa vụ chính, thì việc đòi một mức phạt vi phạm quá mức như vậy chính là sự “bóc lột” người có nghĩa vụ trong mối quan hệ với khoản lợi nhỏ hơn bị bỏ lỡ. Điều này rõ ràng là đi ngược lại nguyên tắc thiện chí và hoàn toàn công bằng khi trao cho Tòa án quyền được giảm bớt mức phạt vi phạm dù đã có thỏa thuận”^[2].  

Với cách đặt vấn đề như vậy, liên quan đến biện pháp phạt vi phạm, chúng tôi đề nghị:

-                      Một là, nên quay trở lại như BLDS 1995 (Điều 377), theo đó phạt vi phạm cần được định nghĩa và quy định dưới góc độ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, chứ không chỉ là biện pháp gắn với việc thực hiện hợp đồng (theo nghĩa rất hẹp như quy định tại khoản 1 Điều 422 BLDS 2005 và khoản 1 Điều 441 Dự thảo Luật).

-                      Hai là, về mức phạt vi phạm: nên lựa chọn 1 trong 2 hướng: hoặc (i) cần đặt ra giới hạn nhất định về mức phạt vi phạm trong luật dân sự cho tương thích với mức phạt vi phạm của Luật Thương mại và Luật Xây dựng; hoặc (ii) nếu vẫn để các bên tự do thỏa thuận mức phạt vi phạm một cách không giới hạn, thì cần thiết lập quy tắc theo đó Tòa án có quyền can thiệp để giảm bớt mức phạt vi phạm, nếu mức phạt vi phạm đó quá bất hợp lý và rõ ràng không công bằng.      

4.                  Về cơ sở của trách nhiệm dân sự:

Tại Điều 378, Điều 388 và Điều 607 Dự thảo Luật đã bỏ quy định của BLDS năm 2005 về việc: Trách nhiệm dân sự phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi.   

Về vấn đề này, chúng tôi có ý kiến như sau:

Chúng tôi cho rằng, các quy định mới nêu trên của Dự thảo Luật là rất, rất bất hợp lý. 

Như chúng ta đều biết, Luật La mã và kế tiếp là BLDS các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Đức, Liên bang Nga… đều xác định một trong những nguyên tắc nền tảng cho việc xây dựng cơ sở của trách nhiệm dân sự là: Trách nhiệm dân sự phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi. (Và ngay cả Luật hình sự cũng vậy thôi. Ngoại trừ lĩnh vực thương mại thì khác, do tính chất đặc thù của hoạt động thương mại là các thương nhân phải chấp nhận tính rủi ro cao hơn khi thực hiện các hành vi thương mại, nên luật thương mại nhiều nước đều quy định rằng: Trong quan hệ thương mại, thương nhân phải chịu trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ của mình ngay cả khi không có lỗi. Thương nhân chỉ được miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ, nếu chứng minh được rằng, việc họ không thể thực hiện được nghĩa vụ của mình là do có sự kiện bất khả kháng xảy ra. Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 cũng đi theo hướng này). 

Tương tự như Luật La mã và BLDS các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Đức, Liên bang Nga…, BLDS Việt Nam năm 2005 cũng quy định một nguyên tắc là: Trách nhiệm dân sự phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi.

Nhiều đạo luật chuyên ngành của Việt Nam cũng đều có quy định như vậy.

Ví dụ 1: tại Bộ luật hàng hải năm 2005, có rất nhiều điều khoản quy định trách nhiệm phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi. Chẳng hạn: tại khoản 3 Điều 48 quy định: Thuyền viên có lỗi trực tiếp gây ra tai nạn làm tổn thất tài sản của mình không có quyền đòi bồi thường tài sản đó; hoặc tại khoản 2 Điều 78 quy định: Người vận chuyển được miễn hoàn toàn trách nhiệm, nếu tổn thất hàng hoá xảy ra trong các trường hợp sau đây:a) Lỗi của thuyền trưởng, thuyền viên, hoa tiêu hàng hải hoặc người làm công của người vận chuyển trong việc điều khiển hoặc quản trị tàu…. r) Bất kỳ nguyên nhân nào khác xảy ra mà người vận chuyển không có lỗi; hoặc tại khoản 3 Điều 81 quy định: Người gửi hàng hoặc người giao hàng dù cố ý hoặc vô ý đều phải chịu trách nhiệm đối với người vận chuyển, hành khách, thuyền viên và các chủ hàng khác về những tổn thất phát sinh do khai báo hàng hoá không chính xác hoặc không đúng sự thật, nếu người vận chuyển chứng minh được là người gửi hàng hoặc người giao hàng có lỗi gây ra tổn thất đó. 

Ví dụ 2: tại Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006, cũng có rất nhiều điều khoản quy định trách nhiệm phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi. Chẳng hạn: tại khoản 3 Điều 145 quy định: Trong trường hợp hành khách đã được xác nhận chỗ trên chuyến bay nhưng việc vận chuyển bị gián đoạn, bị chậm mà không phải do lỗi của hành khách thì người vận chuyển phải thông báo kịp thời, xin lỗi hành khách…; tại khoản 5 Điều 145 quy định: Trong trường hợp do lỗi của người vận chuyển, hành khách đã được xác nhận chỗ trên chuyến bay nhưng không được vận chuyển thì…; tại khoản 2 Điều 147 quy định: Trong trường hợp hành khách không được vận chuyển do lỗi của người vận chuyển, thì hành khách có quyền…; tại khoản 3 Điều 148 quy định: Hành khách phải Bồi thường thiệt hại khi hành khách có lỗi gây ra thiệt hại cho người vận chuyển…

Chúng tôi nêu những nội dung trên để khẳng định rằng, việc Dự thảo Luật chối bỏ nguyên tắc: “Trách nhiệm dân sự phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi” không chỉ là sự chối bỏ truyền thống pháp luật, chối bỏ lý luận một cách vô căn cứ, mà còn mâu thuẫn với chính các văn bản pháp luật khác, mâu thuẫn với chính cách xử sự thông thường của con người, mâu thuẫn với các tập quán và thông lệ quốc tế đã được thừa nhận.

Mặt khác, chúng tôi cũng không đồng tình với nội dung Điều 607 Dự thảo Luật khi quy định: chỉ người nào có hành vi trái pháp luật và gây thiệt hại thì mới phải bồi thường. Bởi vì: xét cả về mặt lý luận và thực tiễn, thì không chỉ hành vi trái pháp luật & gây thiệt hại, mà trong nhiều trường hợp, cả hành vi không trái pháp luật & gây thiệt hại cũng vẫn phải bồi thường. Điển hình như trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra, trách nhiệm bồi thường do ô nhiễm môi trường gây ra, trách nhiệm bồi thường do cây cối gây ra.v.v… Các trường hợp trách nhiệm bồi thường này cũng được các Bộ luật dân sự trước đây và nay là Dự thảo Luật tái khẳng định (và điều này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế). Như vậy, quy định của Điều 607 Dự thảo Luật không chỉ không có cơ sở khoa học mà còn mâu thuẫn với chính các quy định khác của Dự thảo Luật.   

Với cách đặt vấn đề như vậy, chúng tôi đề nghị: cần khôi phục lại một trong những nguyên tắc nền tảng cho việc xây dựng cơ sở của trách nhiệm dân sự là: Trách nhiệm dân sự phải được truy cứu trên nguyên tắc phạm lỗi (nguyên tắc này cũng đã được BLDS 1995, BLDS 2005 quy định); và sửa lại quy định tại Điều 378, Điều 388 và Điều 607 Dự thảo Luật theo hướng này.       

Tuy nhiên, riêng về khái niệm lỗi, chúng tôi đề nghị không áp dụng khái niệm lỗi theo quy định của BLDS năm 22005 nữa. Theo BLDS năm 2005, khái niệm lỗi giống như khái niệm lỗi trong luật hình sự, theo đó: khái niệm về lỗi luôn là một phạm trù tâm lý, vì nó được biểu hiện thông qua trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của con người đối với những hành vi của họ và hậu quả của những hành vi ấy. Chúng tôi cho rằng, đối với người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ nói chung, thái độ (quan hệ) tâm lý của người vi phạm nghĩa vụ đối với hành vi và hậu quả của hành vi như thế nào không quan trọng, mà việc người có nghĩa vụ đó đã có thái độ thế nào đối với chính công việc phải làm cũng như chính nghĩa vụ phải thực hiện mới là điều quan trọng cần lưu ý. Nói một cách khác, việc xác định có lỗi hay không có lỗi phải được giải quyết qua việc phân tích thái độ, sự tận tâm của người có nghĩa vụ đối với công việc và những nghĩa vụ mà họ phải thực hiện. Pháp luật các nước cũng đều có cách tiếp cận khái niệm lỗi như vậy.

Ngay trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành cũng đã bắt đầu xuất hiện một số văn bản pháp luật chuyên ngành trong đó tiếp cận khái niệm lỗi theo hướng nêu trên bằng cách từ bỏ cách tiếp cận khái niệm lỗi truyền thống của BLDS 2005. Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 1 Điều 164 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006, người vận chuyển có trách nhiệm bồi thường thiệt hại xảy ra do vận chuyển chậm, trừ trường hợp chứng minh được mình, nhân viên đại lý của mình không thể áp dụng hoặc đã áp dụng mọi biện pháp để tránh thiệt hại nhưng thiệt hại vẫn xảy ra; hoặc theo quy định của khoản 1 Điều 78 Bộ luật Hàng hải 2005, người vận chuyển không phải bồi thường thiệt hại đối với mất mát, hư hỏng hàng hóa do tàu không đủ khả năng đi biển, nếu chứng minh được rằng mình đã thực hiện một cách mẫn cán các nghĩa vụ quy định tại khoản 1 Điều 75 Bộ luật.

Qua tham khảo kinh nghiêm nước ngoài, cơ sở thực tiễn và các quy định hợp lý của các văn bản pháp luật chuyên ngành của Việt Nam, chúng tôi đề nghị sửa đổi, bổ sung khái niệm lỗi trong luật dân sự theo hướng:

-                      Thứ nhất, lỗi không phải được xác định theo trạng thái tâm lý của người có nghĩa vụ đối với hành vi của mình và hậu quả của hành vi ấy, mà phải căn cứ vào thái độ cũng như sự tận tâm của người có nghĩa vụ đối với công việc và những nghĩa vụ mà họ phải thực hiện. Theo nghĩa ấy, người vi phạm bị coi là có lỗi, nếu họ, trong chừng mực chu đáo và cẩn trọng phù hợp với tính chất của nghĩa vụ và tình huống cụ thể thực hiện hợp đồng, đã không áp dụng các biện pháp cần thiết để thực hiện đúng nghĩa vụ; và

-                      Thứ hai, việc quy kết trách nhiệm dân sự dựa trên nguyên tắc suy đoán lỗi của người vi phạm. Để được miễn trừ trách nhiệm, người vi phạm có nghĩa vụ chứng minh mình không có lỗi hoặc việc họ không thể thực hiện được nghĩa vụ là do có sự kiện bất khả kháng xảy ra.  

5.                  Một số nguyên tắc trong Dự thảo Luật lại được quy định thành ngoại lệ và ngược lại, một số ngoại lệ lại được quy định thành nguyên tắc: 

5.1              Về địa điểm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

Vấn đề địa điểm thực hiện nghĩa vụ không chỉ có ý nghĩa trực tiếp đối với việc ấn định nơi thực hiện chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hay giấy tờ có giá và thi hành một công việc hoặc không được thực hiện một công việc nhất định, mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, phân chia chi phí vận chuyển, chi phí đi lại…                                                      

        Trước hết, địa điểm thực hiện nghĩa vụ do các bên thỏa thuận. Trong trường hợp không có thỏa thuận thì địa điểm được xác định theo quy định của pháp luật. Tại khoản 2 Điều 18 Pháp lệnh hợp đồng dân sự quy định: “Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về địa điểm thực hiện hợp đồng thì hợp đồng được thực hiện nơi thường trú hoặc trụ sở của bên có nghĩa vụ, trừ trường hợp đối tượng của hợp đồng là bất động sản”. Còn tại khoản 2 Điều 35 Luật Thương mại 2005 cũng có quy định tương tự: “Trong trường hợp không có thỏa thuận về địa điểm giao hàng là động sản thì địa điểm giao hàng được xác định như sau: trường hợp trong hợp đồng có quy định về vận chuyển hàng hóa thì bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên; trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hóa, nếu vào thời điểm giao kết hợp đồng, các bên biết được địa điểm kho chứa hàng, địa điểm xếp hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hóa thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó; trong các trường hợp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên bán, nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán được xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán” (Riêng đối với nghĩa vụ trả tiền thì theo quy định của Điều 54 Luật Thương mại 2005, địa điểm thanh toán là nơi kinh doanh hoặc nơi cư trú của bên bán - người có quyền). Trong khi đó, quy định tại điểm b khoản 2 Điều 284 BLDS 2005 và điểm b khoản 2 Điều 307 Dự thảo Luật lại đưa ra một quy tắc ngược lại: “Trong trường hợp không có thỏa thuận thì địa điểm thực hiện nghĩa vụ dân sự được xác định theo nơi cư trú của bên có quyền, nếu đối tượng của nghĩa vụ không phải là bất động sản”. Thế nhưng, quy tắc mới này dường như mâu thuẫn với thực tiễn, bởi lẽ: điều thường xảy ra trong cuộc sống là giá của tài sản hoặc giá của công việc hay dịch vụ phải làm nói chung không bao gồm cả chi phí vận chuyển tài sản hoặc chi phí đi lại (chi phí về vận tải), từ vật dụng, thực phẩm, dịch vụ phục vụ sinh hoạt hàng ngày như quần áo, thức ăn, đồ uống, giặt là… cho đến những tài sản có giá trị lớn hoặc dịch vụ phức tạp như ôtô, xe máy, gia công, gửi giữ, tư vấn pháp lý… Do đó, nếu địa điểm thực hiện nghĩa vụ được xác định theo nơi cư trú hoặc trụ sở của người có quyền thì người có nghĩa vụ chuyển giao tài sản hoặc thực hiện một công việc sẽ phải gánh chịu những chi phí về vận tải cực kỳ bất hợp lý (ví dụ: liệu có phù hợp với thực tế, nếu một người đi chợ Đồng Xuân sau khi mua một con cá cảnh sẽ có quyền viện dẫn đến quy định của Điều 284 BLDS 2005 để yêu cầu người bán chuyển con cá cảnh đó đến nơi cư trú của mình ở ngoại thành Hà Nội?). Vậy nên chăng, để tránh đi ngược lại quy luật của cuộc sống, chúng ta nên quay lại với giá trị truyền thống đã được khẳng định tại khoản 2 Điều 18 Pháp lệnh hợp đồng dân sự, cụ thể là: trong trường hợp không có thỏa thuận thì địa điểm thực hiện nghĩa vụ được xác định theo nơi cư trú hoặc trụ sở của người có nghĩa vụ, nếu đối tượng của nghĩa vụ không phải là bất động sản; Ngoại lệ là đối với nghĩa vụ trả tiền, địa điểm thực hiện nghĩa vụ được xác định theo nơi cư trú hoặc trụ sở của người có quyền, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

    Để tham khảo thêm, theo quy định tại khoản 1 Điều 6.1.6 Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản 2004), thì địa điểm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cũng được xác định theo nguyên tắc tương tự nêu trên, theo đó, nếu địa điểm thực hiện nghĩa vụ không được quy định trong hợp đồng hoặc không thể xác định được căn cứ vào hợp đồng thì nghĩa vụ phải được thực hiện: a/ Tại trụ sở của bên có quyền, nếu là nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền; b/ Tại trụ sở của bên có nghĩa vụ, nếu không phải là nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền mà là một nghĩa vụ khác. 

5.2 Về thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba:

Trên thực tế, có những trường hợp tài sản giao dịch cũng ít khi có ngay tại địa điểm thực hiện nghĩa vụ, do đó đã nảy sinh nhu cầu người có nghĩa vụ ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm với bên có quyền, nếu người thứ ba không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng. Hơn nữa, theo quy luật tự nhiên thì đối với người có quyền, người nào thực hiện nghĩa vụ cũng được cả, không quan trọng đó là người có nghĩa vụ trong hợp đồng hay người thứ ba (ngoại trừ những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ). Trên quan điểm đó, BLDS các nước (Điều 313 BLDS Liên bang Nga, Điều 474 BLDS Nhật Bản…) thừa nhận không chỉ người mắc nợ mới có thể thực hiện nghĩa vụ mà người thực hiện nghĩa vụ có thể là người thứ ba, trừ khi bản chất của nghĩa vụ không cho phép người thứ ba được thực hiện nghĩa vụ (như nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người mắc nợ chẳng hạn) hoặc các bên đã có thỏa thuận riêng về việc người mắc nợ phải trực tiếp thực hiện nghĩa vụ. Nói một cách khác, việc người thứ ba thực hiện nghĩa vụ dân sự theo sự ủy quyền của người có nghĩa vụ phải luôn được suy đoán là nghĩa vụ đã được đúng người có nghĩa vụ tiến hành. Nhưng khác với trường hợp chuyển giao quyền yêu cầu, trong trường hợp thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba, người có nghĩa vụ vẫn tiếp tục là một bên trong quan hệ dân sự và do đó vẫn phải chịu trách nhiệm với người có quyền về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của người thứ ba. Chẳng hạn, theo hợp đồng chuyển tiền giữa ngân hàng Citibank (Hoa Kỳ) và Việt kiều A ở Hoa Kỳ, ngân hàng Citibank có trách nhiệm chuyển số tiền 10.000 USD từ tài khoản của A đến người họ hàng của A (tên là B) ở Hà Nội. Nhưng vì không có chi nhánh tại Việt Nam, Citibank đã ủy quyền cho Vietcombank - người thứ ba chuyển giao số tiền đó cho B ở Hà Nội. Theo nguyên tắc chung, B không được từ chối tiếp nhận số tiền do Vietcombank chuyển đến với lý do việc ủy quyền giữa Citibank và Vietcombank chưa có sự đồng ý của A và B. Nếu Vietcombank chuyển đủ số tiền 10.000 USD đúng hạn, đúng người nhận thì nghĩa vụ chuyển tiền coi như hoàn thành. Nếu số tiền chuyển giao không đủ 10.000 USD hoặc bị quá hạn, thì người chịu trách nhiệm với A không phải là ngân hàng Vietcombank - người thứ ba mà phải là ngân hàng Citibank.

                Tương tự như vậy, theo quy định tại khoản 1 Điều 9.2.6 Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản 2004), thì không cần có sự đồng ý của người có quyền, người có nghĩa vụ vẫn có thể thỏa thuận với một người khác là người này sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình, trừ trường hợp nghĩa vụ, theo hoàn cảnh cụ thể, chủ yếu mang tính cá nhân.

                 Ví dụ 1: “Doanh nghiệp A và B ký hợp đồng hợp tác kinh doanh trên một thị trường nhất định. Vào một thời điểm cụ thể, họ quyết định phân bổ lại một số chức năng của mình. B sẽ chịu trách nhiệm về toàn bộ các hoạt động liên quan đến viễn thông trước đây thuộc trách nhiệm của A. Lẽ ra đến ngày cuối năm, A phải thanh toán số tiền 1 triệu đô la Mỹ cho doanh nghiệp X. Hai bên A và B cùng quyết định là B sẽ thanh toán thay cho A số tiền này khi đến hạn. Đến ngày cuối năm, khi B đứng ra trả tiền, doanh nghiệp X không được phép từ chối khoản tiền thanh toán từ B”.

                 Ví dụ 2: “Trong ví dụ 1, B còn chịu trách nhiệm thực hiện các hoạt động bảo dưỡng một số thiết bị hiện đại do A sản xuất và bán cho doanh nghiệp Y. Hai bên A và B quyết định là việc bảo dưỡng thiết bị hàng năm sẽ do B thực hiện. Khi các kỹ thuật viên của B đến trụ sở của doanh nghiệp Y, doanh nghiệp Y có thể từ chối cho họ thực hiện công việc đó trên cơ sở viện dẫn tính chất đặc thù của công việc và yêu cầu việc bảo dưỡng phải do đích thân nhân viên chuyên trách của A thực hiện”.

         Xem Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Tư pháp, Hà Nội - 2005, p. 462, 463.     

        BLDS Việt Nam 2005 và Dự thảo Luật đi theo con đường ngược lại. Nguyên tắc chung là chỉ người mắc nợ theo hợp đồng mới có thể thực hiện nghĩa vụ. Ngoại lệ là khi và chỉ khi được người có quyền đồng ý, người thứ ba (theo sự ủy quyền của người có nghĩa vụ) mới có thể thực hiện nghĩa vụ (Điều 293 BLDS 2005 và nay là Điều 313 Dự thảo Luật). Nói một cách khác, ở Việt Nam, việc người thứ ba thực hiện nghĩa vụ dân sự (theo sự ủy quyền của người mắc nợ) phải luôn được suy đoán là nghĩa vụ đã không được đúng người mắc nợ tiến hành, và do đó người có quyền được phép từ chối tiếp nhận nghĩa vụ đồng thời có quyền yêu cầu người mắc nợ phải trực tiếp thực hiện (cho dù đó không phải là những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người mắc nợ). Chẳng hạn, theo hợp đồng vay nợ ký ngày 30/8/2015 giữa A (cư trú ở Sài Gòn) và B (cư trú ở Hà Nội), muộn nhất là đến ngày 30/9/2015 A phải trả cho B khoản tiền bao gồm lãi và nợ gốc là 100 triệu đồng. Nhưng do chưa có điều kiện trở lại Hà Nội, ngày 30/9/2015 A ủy quyền cho C (cũng cư trú ở Hà Nội) trả cho B số tiền 100 triệu đồng. B từ chối nhận tiền với lý do sự ủy quyền này đã không hỏi ý kiến B trước khi thực hiện, đồng thời yêu cầu A (đang ở Sài Gòn) phải trực tiếp đem tiền đến trả. Vậy A có thể làm gì khi luật đã quy định: việc ủy quyền cho C chỉ có hiệu lực khi được B đồng ý? Đến đây không khó lắm chúng ta cũng có thể suy luận rằng A chỉ có hai con đường lựa chọn: hoặc gọi điện thoại nài nỉ B nhận tiền giùm hoặc mua vé máy bay ra Hà Nội ngay trong đêm 30/9/2015 để kịp thực hiện nghĩa vụ trả tiền cho B. Thế nhưng, cả hai con đường này đều đi lệch quá xa so với nhận thức và cách xử sự trong đời sống thường nhật, do đó không bảo đảm khả thi và không được dư luận xã hội ủng hộ. Kết quả nhãn tiền là, chúng ta không tìm thấy tính hiệu quả trong việc tạo chuẩn mực pháp lý cho các giao lưu dân sự cũng như làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội, mà chỉ thấy quy định của pháp luật đang được đem ra áp dụng một cách nghiệt ngã. Vì vậy, để bám sát các yêu cầu của thực tiễn cuộc sống cũng như để tạo sự tương thích nhất định với thông lệ quốc tế, Điều 293 BLDS 2005 và nay là Điều 313 Dự thảo Luật cần được sửa đổi, bổ sung theo nguyên tắc: nếu nhân thân của người có nghĩa vụ không mang tính quyết định đến bản chất của nghĩa vụ thì không chỉ người có nghĩa vụ mà có thể bất cứ người thứ ba nào được người có nghĩa vụ ủy quyền cũng có thể thực hiện nghĩa vụ mà không cần sự đồng ý từ phía người có quyền.    

5.2              Về phương thức thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần:

Thông thường, các bên tự xác định với nhau về nghĩa vụ được thực hiện như thế nào và bằng cách nào, như: trả tiền một lần hay nhiều lần, thực hiện theo một thời hạn ấn định cụ thể hay theo định kỳ, giao tài sản trực tiếp cho người có quyền hay cho người thứ ba được người có quyền chỉ định… Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, việc thực hiện nghĩa vụ phải theo đúng phương thức do pháp luật quy định hoặc do tập quán, bản chất của nghĩa vụ đó đòi hỏi. Trong số các phương thức thực hiện nghĩa vụ do pháp luật quy định có một phương thức khá thông dụng mà chúng ta không thể không lưu ý, đó là phương thức thực hiện nghĩa vụ dân sự phân chia được theo phần (Điều 300 BLDS 2005 và nay là Điều 320 Dự thảo Luật).  

        Như chúng ta đã biết, phương thức thực hiện nghĩa vụ phụ thuộc trực tiếp vào đối tượng của nghĩa vụ. Khi nghĩa vụ có đối tượng là vật không chia được hoặc là công việc phải được thực hiện cùng một lúc thì đó là nghĩa vụ không phân chia được theo phần. Nhưng khi nghĩa vụ mà đối tượng là vật chia được hoặc công việc có thể chia thành nhiều phần để thực hiện (như nghĩa vụ trả một khoản tiền, nghĩa vụ chuyển giao một số hàng hóa cùng loại…) thì việc thực hiện nghĩa vụ không phải dưới hình thức một hành vi cụ thể mà có thể theo từng phần một, bằng phương thức thực hiện nhiều hành vi trong thời hạn hợp đồng, tức là nghĩa vụ thực hiện có thể phân chia được theo phần. Vậy vấn đề đặt ra ở đây là có thể coi rằng thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần là nguyên tắc chung thấu triệt toàn bộ những nghĩa vụ mà đối tượng là vật chia được hoặc công việc có thể chia thành nhiều phần được không?

        Theo quan điểm phần lớn các nhà khoa học pháp lý trên thế giới, nghĩa vụ nói chung bao giờ cũng là một khối nghĩa vụ thống nhất mà không phải là tổng thể (được cấu thành từ con số cộng) của các nghĩa vụ theo phần (trừ nghĩa vụ liên đới). Cho nên mọi nghĩa vụ xác lập phải được coi là nghĩa vụ không thể phân chia được theo phần (tất nhiên là trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác), cho dù đối tượng của nghĩa vụ là vật chia được hoặc công việc có thể chia thành nhiều phần đi chăng nữa. Điều đó cũng có nghĩa, khi nghĩa vụ có đối tượng là một vật hay công việc theo bản chất có thể phân chia được thì nghĩa vụ đó theo nguyên tắc chung vẫn không được chia ra để thực hiện từng phần mà phải được thực hiện như một nghĩa vụ không thể phân chia, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Việc bên có nghĩa vụ tự ý thực hiện nghĩa vụ theo từng phần bị coi là thực hiện không đúng nghĩa vụ và do đó bên có quyền có thể từ chối tiếp nhận thực hiện nghĩa vụ theo phần. Đây là quan điểm chung của nhiều nước thuộc về các hệ thống pháp luật khác nhau mà đại diện tiêu biểu là BLDS Pháp (Điều 1220), BLDS Đức (mục Đ 266), BLDS Hà Lan (Điều 629), BLDS Quebec (Điều 1561), BLDS Liên bang Nga (Điều 311), Bộ luật thương mại chuẩn thống nhất Hoa Kỳ (Điều 2-307)…

Ví dụ 1: Hãng phim “Tuổi trẻ” Liên bang Nga đặt một tác giả nổi tiếng tên là A viết một kịch bản (theo một đề tài nhất định) cho một bộ phim dài 2 tập. Trong hợp đồng có nêu rõ mức thù lao và thời gian hoàn thành tác phẩm kịch bản là ngày 30 tháng 6 năm 1997. Ngày 28/12/1996, tác giả A gửi cho hãng phim tập I của kịch bản và yêu cầu hãng phim thanh toán trước 1/2 số tiền thù lao. Tuy nhiên, hãng phim đã từ chối tiếp nhận nghĩa vụ theo phần và đã không thanh toán trước cho tác giả A 1/2 số tiền thù lao với lý do: nghĩa vụ viết kịch bản cho bộ phim 2 tập tuy có thể coi là nghĩa vụ phân chia được theo phần nhưng vẫn phải được thực hiện như một nghĩa vụ không thể phân chia. Việc chuyển giao trước tập I của bộ phim không tạo điều kiện cho hãng phim hình dung và đánh giá được kết quả cũng như diễn biến của toàn bộ kịch bản theo đề tài đã định. 

Quan điểm của BLDS Việt Nam 2005 và Dự thảo Luật về nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần khác xa với những gì đã được công nhận ở “phần còn lại của thế giới”. Với sự hiện diện của Điều 300 BLDS 2005 và nay là Điều 320 Dự thảo Luật, điều tưởng như… không đương nhiên ở các nước lại trở thành đương nhiên ở Việt Nam: đối với nghĩa vụ mà đối tượng của nghĩa vụ là vật chia được hoặc công việc có thể chia thành nhiều phần, bên có nghĩa vụ có thể thực hiện từng phần nghĩa vụ, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Ở đây Điều 300 BLDS 2005 có lý khi để ngỏ khả năng bên có nghĩa vụ có thể thực hiện từng phần nghĩa vụ nhưng lại vô lý khi cố gán ghép tính phổ quát cho cái “nguyên tắc” thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần, theo đó việc thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần có thể áp dụng cho mọi nghĩa vụ (trừ nghĩa vụ mà đối tượng là vật không chia được hoặc là công việc phải được thực hiện cùng một lúc) và tương ứng với nguyên tắc này, người có quyền bắt buộc phải tiếp nhận từng phần nghĩa vụ đã được bên có nghĩa vụ thực hiện. Thực tế đã cho thấy, phần lớn các giao dịch chỉ đạt được mục đích khi nghĩa vụ được thực hiện một lần và toàn bộ, và vì thế dĩ nhiên, việc áp dụng triệt để “nguyên tắc” thực hiện nghĩa vụ theo phần quy định tại Điều 300 BLDS 2005 (và nay là Điều 320 Dự thảo Luật) chắc hẳn sẽ là thách thức lớn đối với bất kỳ thẩm phán nào.  

Ví dụ 2: A giao kết hợp đồng vay nợ với B theo đó A phải trả B số tiền 365 ngàn đồng trong thời hạn 1 năm. Về sau vì không muốn trả và để gây khó dễ cho B, A đã chia món nợ thành 365 phần để mỗi ngày trả B 1 ngàn đồng. B không đồng ý và kiện A ra Tòa yêu cầu A phải trả số tiền vay một lần và toàn bộ. Trước Tòa, viện dẫn quy định của Điều 300 BLDS 2005 và nay là Điều 320 Dự thảo Luật, A cho rằng việc chia món nợ thành 365 phần để mỗi ngày trả B 1 ngàn đồng phải được coi là thực hiện đúng nghĩa vụ theo phần và do đó việc B từ chối nhận tiền hàng ngày phải bị coi là chậm tiếp nhận nghĩa vụ. Nếu chấp nhận yêu cầu của B, Tòa án ra quyết định trái luật, nhưng nếu bác yêu cầu của B, thì e rằng, với quyết định đi ngược lại logic ấy, khoảng cách từ pháp luật đến cuộc sống không những không được rút ngắn mà ngược lại, sẽ ngày càng lớn hơn.

                 Ví dụ 3: A thế chấp một mảnh đất diện tích 100 m2 để vay tiền của B. Lấy lý do mảnh đất thế chấp và khoản tiền phải trả là nghĩa vụ phân chia được theo phần, A đã yêu cầu B trả lại một phần mảnh đất sau khi đã thanh toán một phần nghĩa vụ trả nợ; B không chịu trả vì cho rằng, B có quyền giữ mảnh đất thế chấp cho đến khi nghĩa vụ trả nợ của B được thực hiện toàn bộ và đúng hạn. Căn cứ theo quy định tại Điều 300 BLDS 2005 và nay là Điều 320 Dự thảo Luật, A khởi kiện ra Tòa yêu cầu cưỡng chế buộc B phải trả lại một phần mảnh đất với lập luận: hai bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về phương thức thực hiện nghĩa vụ, nên A có quyền thực hiện nghĩa vụ theo phần trong thời hạn đã định. Nếu không chấp nhận yêu cầu của A, Tòa án làm sai luật, nhưng nếu chấp nhận yêu cầu của A, quyết định của Tòa án lại gây bất lợi cho B một cách không có căn cứ, không phù hợp với nguyên tắc thiện chí, công bằng trong giao lưu dân sự. 

Có lẽ đã đến lúc chúng ta cần khẩn trương nghiên cứu, xem xét lại để đưa vào BLDS một quy tắc về phương thức thực hiện nghĩa vụ đã được cộng đồng quốc tế thừa nhận: phương thức thực hiện nghĩa vụ dân sự phân chia được theo phần không thể và không bao giờ là nguyên tắc phổ quát và thấu triệt cho toàn bộ những nghĩa vụ mà đối tượng là vật chia được hoặc công việc có thể chia thành nhiều phần. Bởi, việc ghi nhận một quy tắc như vậy trong BLDS không chỉ là biện pháp thiết thực góp phần rút ngắn “khoảng cách từ luật đến cuộc sống” ở nước ta hiện nay mà còn là con đường tiếp cận đến với thế giới. Dĩ nhiên, không vì thế mà chúng ta phủ nhận phương thức thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần với tư cách là một cách thức xử sự có thể có trong cuộc sống. Có điều cần nhớ rằng phương thức thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần chỉ là một khả năng xử sự có thể xảy ra trong cuộc sống hàng ngày, ta chỉ có thể cưỡng chế áp dụng nó đối với một số trường hợp cụ thể nhất định mà pháp luật có quy định hoặc do bản chất, nội dung của nghĩa vụ đòi hỏi, ví dụ như: thực hiện nghĩa vụ dân sự theo định kỳ; thực hiện hợp đồng xây dựng những công trình lớn; … Trên tinh thần ấy, về phương thức thực hiện nghĩa vụ trong BLDS chúng ta cần xác định một nguyên tắc chung là: nghĩa vụ, dù đối tượng của nó là vật chia được hoặc công việc có thể chia thành nhiều phần, vẫn phải được thực hiện giữa người có nghĩa vụ và người có quyền như là nghĩa vụ không thể phân chia.  

Để tham khảo thêm, theo quy định tại Điều 6.1.2 và Điều 6.1.3 Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản 2004) thì về nguyên tắc, “bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ một lần, trong phạm vi có thể, trừ trường hợp hoàn cảnh cho phép xác định khác”; và “khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có quyền có thể từ chối chấp nhận đề nghị thực hiện một phần nghĩa vụ, bất kể đề nghị đó có kèm theo hay không kèm theo bảo đảm về việc thực hiện đúng phần nghĩa vụ còn lại”. Ngoại lệ duy nhất là nếu việc thực hiện nghĩa vụ toàn bộ và một lần không đem lại “lợi ích chính đáng” hiển nhiên cho bên có quyền thì bên có quyền không thể từ chối việc thực hiện nghĩa vụ theo phần. Ví dụ: “Một Công ty hàng không cam kết vận chuyển 10 chiếc xe ôtô từ Italia đến Brazinlia trong một lần và vào một ngày xác định. Khi đến hạn thực hiện hợp đồng, Công ty gặp một số khó khăn trong việc sắp xếp chỗ chở hàng nên đưa ra đề nghị được giao hàng thành 2 chuyến kế tiếp nhau trong vòng 1 tuần. Thực tế cho phép xác định là điều đó không gây trở ngại gì cho bên mua ôtô vì sang tháng sau, ôtô mới được sử dụng. Trong trường hợp này, bên mua không có lợi ích chính đáng để từ chối việc thực hiện nghĩa vụ theo phần”.

                 Xem Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Tư pháp, Hà Nội - 2005, p. 253.

---

[1] Xem Xaca Vacaxum, Tori Aritdumi Bình luận khoa học BLDS Nhật Bản. NXB Chính trị quốc gia, 1995, p. 187. 

[2] Xem Những vấn đề cấp bách của luật dân sự Chủ biên: M. I. Braginskiji, Mátxcơva, 1999, p. 366.