Website xây dựng pháp luật của VCCI
Quan điểm về XD Luật DN và Luật ĐT chung
Luật sư Nguyễn Tiến Lập
Phó Chủ tịch Công ty tư vấn Investconsult Group
Trước hết, chúng tôi hoan nghênh Bộ Kế hoạch và Đầu tư (phối hợp với Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ và UNDP) tổ chức Hội thảo để bàn về tư tưởng chỉ đạo cho việc xây dựng luật doanh nghiệp và luật đầu tư chung thay thế các luật hiện hành có liên quan. Việc bàn luận và lấy ý kiến xã hội ngay từ ban đầu khi hình thành tư tưởng và quan điểm xây dựng luật là một cách làm mới, dân chủ, khoa học và tôn trọng khách quan hơn trước, chắc chắn sẽ có ích trong việc ban hành các đạo luật có sức sống ổn định và lâu bền hơn. Vì là bước bàn về “tư tưởng chỉ đạo” nên chúng tôi cũng xin tham gia ý kiến ở mức độ chung, ở tầm quan điểm về một số khía cạnh của vấn đề đặt ra; cụ thể bảo gồm: (i) Quan điểm về đánh giá kết quả 15 năm qua, (ii) Quan điểm về xây dựng các luật mới và (iii) Quan điểm về giải pháp thực hiện.
(I) Đánh giá 15 năm xây dựng và thi hành các luật về đầu tư và doanh nghiệp
15 năm qua là quá trình thực thi chính sách Đổi mới và Mở cửa đất nước, trong đó có đổi mới và mở cửa trong lĩnh vực pháp luật, đặc biệt là pháp luật về kinh tế. Tổng kết và đánh giá quá trình này là công việc lớn, tuy nhiên, liên quan đến vấn đề xây dựng và thi hành các luật về đầu tư và doanh nghiệp (cụ thể Luật Đầu tư nước ngoài, Luật khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Công ty, Luật doanh nghiệp, Luật DNNN, Luật HTX v.v..) chúng tôi có nhận xét như sau:
Thứ nhất, 15 năm qua, xét về phương diện khách quan, thực chất là quá trình thử nghiệm toàn diện về cả tư tưởng đổi mới, cơ chế chính sách, xây dựng và thực thi pháp luật. Gọi là "thử nghiệm" vì mọi cái đều được làm nhanh, phát hiện ra sai cũng nhanh và sửa sai cũng nhanh. Nguyên nhân, một phần là do mong muốn tăng trưởng nhanh, nhưng quan trọng hơn là tình thế đòi hỏi. Bối cảnh của nền kinh tế chuyển đổi nào cũng vậy. Đương nhiên, kết quả có nhiều thành công vì "cởi trói", cho mọi người nhiều tự do hơn để bỏ vốn, làm ăn và sáng tạo. Đặc biệt, tận dụng được tâm lý người nước ngoài muốn nhảy vào thị trường mới để khai phá và cắm chân, do quy luật cạnh tranh toàn cầu chi phối.
Thứ hai, trong xây dựng và ban hành cơ chế và chính sách, chúng ta chủ yếu quan tâm đến đầu tư mà ít chú ý đến xây dựng doanh nghiệp, tức chú trọng vào thành tích tăng trưởng mà không định hướng vào xây dựng các cơ cấu tổ chức của nền kinh tế mới.
Tâm lý (có phần nào sốt ruột) thích đầu tư và đầu tư bằng mọi giá, thể hiện bằng các chỉ số đều xoay quanh mức vốn, đã dẫn đến sự mất cân đối là không quan tâm đến yếu tố đầu ra là phát triển thương mại, giảm chí phí và nâng cao chất lượng con người và cuộc sống. Hậu quả là, chỉ chú trọng đến các luật về đầu tư hay khuyến khích đầu tư mà sao nhãng luật doanh nghiệp. Vấn đề ở chỗ, chỉ trong trường hợp có các thực thể và cấu trúc kinh doanh tốt (tức các doanh nghiệp) thì mới có sự tăng trưởng và phát triển ổn định, hay xét về bản chất, mới có nền kinh tế đích thực.
Thứ ba, căn nguyên của hai vấn đề trên, về mặt khách quan là tình thế đòi hỏi, về mặt chủ quan là chúng ta chưa hiểu rõ về nền kinh tế thị trường cũng như hệ thống pháp luật của nó, và có thể trong hoàn cảnh đó, tư tưởng và quan điểm về xây dựng một nền kinh tế thị trường là chưa hoàn toàn rõ ràng, nhất quán và chắc chắn. Hậu quả là trong nhiều lĩnh vực, bao gồm cả lĩnh vực luật pháp, nhiều vấn đề cấp bách trước mắt thì được giải quyết nhưng những vấn đề căn bản thì vẫn còn để lại, chẳng hạn như vấn đề được bàn đến ngày hôm nay là xây dựng một luật doanh nghiệp chung và luật đầu tư chung.
2. Quan điểm đối với vấn đề xây dựng luật doanh nghiệp và luật đầu tư chung tại thời điểm hiện nay
Trước hết cần xác định chúng ta đang ở đâu và chúng ta sẽ hướng về tương lai nào?
Về khái quát, thực thi chính sách Đổi mới và Mở cửa đã mang lại thành công rực rỡ, làm thay đổi bộ mặt đất nước. Tuy nhiên, xét từ góc độ kinh tế, thành công về tăng trưởng đột biến do khai thông cơ chế và chính sách đã giảm dần và hầu như chấm dứt vào khoảng 96/97. Từ đó đến nay, để duy trì tăng trưởng, Nhà nước phải tự mình gồng sức để tăng vốn đầu tư từ nội lực và nguồn ODA, (hơn là xã hội hay nước ngoài đầu tư), mặc dù chi phí để có một đồng tăng trưởng đã tăng lên gấp đôi, thể hiện tính hiệu quả kinh tế đi xuống. Xây dựng một nền kinh tế độc lập, tự chủ lấy phát triển bền vững làm cơ sở không thể đi tiếp theo hướng này.
Nhìn từ bên ngoài, người nước ngoài hiện nay không đánh giá chính sách và luật pháp ở VN là kém "thông thoáng, cởi mở", hay ít yếu tố tự do, tuy nhiên cho rằng pháp luật của chúng ta không minh bạch và kém hiệu lực, có nghĩa hệ quả là các yếu tố tự do kia trên thực tế bị triệt tiêu luôn. Tại sao không minh bạch ? Vì luật lệ không có hệ thống và thiếu trật tự. Cơ quan nào cũng ban hành văn bản luật hoặc có hiệu lực như luật. Luật nọ chồng chéo với luật kia. Nội dung chỗ rõ chỗ không, ai hiểu thế nào cũng được. Lại thêm tình trạng hay bị sửa đổi và sửa đổi bất ngờ, sửa đổi theo tình thế. Còn tại sao kém hiệu lực ? Vì thiếu minh bạch và vì bộ máy hành chính và toà án, tức con người thực thi không rõ ràng về chức năng và trách nhiệm, thiếu công tâm và chuyên nghiệp, đặc biệt bị tham nhũng chi phối.
Nhìn vào tương lai, Đảng và Nhà nước đã xác định quyết tâm ra nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), có nghĩa rằng xây dựng nền kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế và chấp nhận các tiêu chuẩn hành động và ứng xử chung là không thể đảo ngược.
Trên căn bản như vậy, tại thời điểm này, chúng tôi cho rằng khi xây dựng tư tưởng và quan điểm chủ đạo cho vấn đề xây dựng các luật doanh nghiệp và luật đầu tư chung thì cần xác định một số vấn đề như sau:
Trước hết,cần có tầm nhìn dài hạn và xác định mục tiêu tổng thể là xây dựng một nền kinh tế mới, chứ không phải là thu hút đầu tư hay tăng trưởng GDP. Do đó, hãy bắt đầu từ xây dựng doanh nghiệp chứ không phải kêu gọi đầu tư. "Đầu tư", xét cho cùng chỉ là một trong các họat động hàng ngày của doanh nghiệp. Nếu có ý tưởng sáng tạo, ý chí làm giàu và tinh thần kinh doanh tốt và một khi yếu tố này trở thành linh hồn của mỗi doanh nghiệp, (chứ không phải là sự tháo vát trong việc khai thác các quan hệ quyền lực và khe hở của "cơ chế , chính sách") thì chắc chắn việc đầu tư nói chung và đầu tư để tạo ra các dự án hiệu quả sẽ là hệ quả tất yếu. Còn nếu chúng ta chỉ kêu gọi và khuyến khích đầu tư mà không có doanh nghiệp tốt thì sẽ đồng nghĩa với việc tiêu hao các nguồn lực dự trữ của xã hội, hay trong sản xuất là biến nguyên liệu "xịn" thành hàng phế phẩm. Bằng chứng là tỷ lệ các khoản tín dụng không sinh lợi (nonperfoming loan) rất lớn trong các ngân hàng quốc doanh hiện nay, phát sinh và tồn trữ từ nhiều năm qua do cơ chế cho vay chính sách đối với các doanh nghiệp Nhà nước.
Thứ hai, cần quan niệm lại vấn đề bình đẳng giữa các đối tượng doanh nghiệp: giữa quốc doanh và tư nhân, giữa trong nước và nước ngoài, vì vấn đề không phải là sự “cào bằng” (vốn là điều về khách quan không thể làm được) mà là cần có một sự phân biệt hợp lý trong đối xử. Lấy việc phân biệt đối xử hay đối xử bất bình đẳng từ phía Chính phủ đối với quốc doanh và tư nhân làm ví dụ. Hiện tượng này quá rõ ràng, đã được nói mãi, thành bức xúc xã hội, tuy nhiên vẫn không được giải quyết. Điều đó chứng tỏ rằng có sự hợp lý mang tính lôgic nhất định tiềm ẩn trong đó như không bao giờ có sự đối xử như nhau giữa "con đẻ" và "con nuôi" được bởi chính sự khác nhau tự nhiên giữa hai đối tượng này. Vấn đề, theo chúng tôi, ở sự định lượng, tức là số "con đẻ" (tức DNNN) phải ít hay tối tiểu xét về cả số lượng lẫn quy mô chiếm dụng các nguồn lực gia (hiện nay các doanh nghiệp này chiếm tới 80% tài sản quốc gia hay gần 70% tín dụng ngân hàng). Mấy năm qua, điều duy nhất mà cải cách DNNN làm được là giảm về số lượng các pháp nhân doanh nghiệp, có nghĩa là chỉ "giảm" về hình thức. Một sự phân biệt sẽ luôn luôn tồn tại và hợp lý là sự phân biệt theo mục tiêu và chức năng của doanh nghiệp (chẳng hạn doanh nghiệp kinh doanh và doanh nghiệp công ích) và phân biệt theo quốc tịch (tức doanh nghiệp là pháp nhân nước ngoài và doanh nghiệp quốc tịch Việt Nam). Cho tới nay, mặc dù các nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO, sự phân biệt nhất định về khía cạnh sở hữu và quyền kinh doanh giữa doanh nghiệp bản xứ và doanh nghiệp nước ngoài nói chung vẫn được phép. Nói một cách khác, chừng nào còn tồn tại nhà nước, quốc gia và quốc tịch thì chừng đó không thể có “đối xử quốc gia” tuyệt đối. Tuy nhiên, sự phân biệt đối xử đó phải là tối thiểu, hợp lý, công bằng và minh bạch.
Thứ ba, cần có sự phân biệt một cách khoa học giữa "khung pháp luật" và "khung chính sách" với tư cách là hai bộ phận cấu thành của môi trường chính sách vĩ mô tổng thể. Khung pháp luật buộc phải thoả mãn các tiêu chuẩn như căn bản, ổn định và phù hợp với các tiêu chuẩn chung của thế giới, trong khi khung chính sách có thể thể hiện tính đặc thù và sự linh hoạt theo nhu cầu chính trị và tình thế xã hội. Chẳng hạn, chúng ta xây dựng luật doanh nghiệp khi chưa có chế định pháp lý chắc chắn và rõ ràng (trong luật dân sự và đặc biệt Hiến pháp) về sở hữu tư nhân, đặc biệt sở hữu tư nhân trong kinh tế, liệu rằng sở hữu tư nhân có bình đẳng với sở hữu quốc doanh hay không ? Chúng ta vẫn muốn quy định hoạt động của công ty là có thời hạn hay chỉ nói chung chung là "Nhà nước công nhận lâu dài ...". Hay, chúng ta có thể khẳng định trong Hiến pháp rằng sở hữu tư nhân là bất khả xâm phạm và bất cứ sự trưng thu hay trưng mua nào là phải theo đúng luật của Quốc hội ban hành và đề bù theo gia thị trường hay không (chứ không phải theo quyết định của Uỷ ban nhân dân). Nếu những điều này chưa được làm rõ, sẽ rất khó có các doanh nghiệp mạnh, tập đoàn lớn với ý chí đầu tư, làm ăn lâu dài, trừ khi đó là các tập đoàn doanh nghiệp sử dụng vốn Nhà nước. Nếu có các căn bản pháp lý rõ ràng và chuyên nghiệp về các vấn đề lớn như sở hữu, tổ chức công ty, hợp đồng, tài phán và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, có lẽ sẽ không cần có các luật mang tên là luật khuyến khích hay bảo hộ đầu tư v.v.. như đã và đang có vì bản thân hoạt động kinh doanh vốn mang tính bản năng tự nhiên của con người nên có lẽ không cần sự khuyến khích nào từ bên ngoài.
Thứ tư, một khi đã trở thành một bộ phận của thế giới và chấp nhận “luật chơi chung”, chúng ta nên học tập mô hình pháp luật đã tồn tại lâu dài và thành công ở các nước khác, đặc biệt là các nước phát triển để xây dựng pháp luật theo các định hướng căn bản và lâu dài. Để xây dựng doanh nghiệp, thế giới đã có kinh nghiệm gần 500 năm về luật công ty. Cùng với các luật khác như luật sở hữu, luật hợp đồng cũng tồn tại hàng trăm năm hay luật kiểm soát cạnh tranh, luật bảo vệ người tiêu dùng v.v.. được ra đời muộn hơn đã phát triển thành hệ thống pháp luật hoàn chỉnh và hiệu quả ở mỗi nước. Với tư cách là một quốc gia đi sau và có những đặc thù riêng của tình trạng phát triển thấp, chúng ta có thể phải chấp nhận một cách đi “từ từ”, “từng bước” và “thích hợp”, nhưng một khi đối tác chủ yếu để chúng ta quan hệ và phát triển nền kinh tế của mình đang là chính các quốc gia có nền pháp luật phát triển cao thì ít nhất mô hình mà ta xây dựng phải căn bản tương tự và có khả năng so sánh được.
3. Thử đề xuất khuyến nghị và giải pháp
Mặc dù quan điểm của Ban nghiên cứu của Thủ tướng là xây dựng một luật doanh nghiệp chung, đồng thời một luật chung về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, và mặc dù cho rằng về cơ bản, động thái trên là đúng đắn, chúng tôi vẫn cho rằng cách tiếp cận đó chưa hoàn toàn chuyên nghiệp và có hệ thống. Theo chúng tôi, vấn đề không phải ở chỗ xây dựng luật chung thay cho các luật riêng mà ở chỗ xây dựng một khung pháp luật hợp lý cho hoạt động của các doanh nghiệp trong điều kiện nền kinh tế thị trường. Dựa trên các quan điểm đã trình bày ở trên, có thể gợi ý một khung pháp luật thích hợp với nền kinh tế thị trường như sau:
(a) Nhóm các luật chung (hay luật gốc) bao gồm (i) các luật điều chỉnh về tổ chức doanh nghiệp như luật doanh nghiệp hay luật công ty, cả luật hợp tác xã, (ii) các luật điều chỉnh hành vi kinh doanh hay thương mại như luật thương mại, luật hợp đồng, luật kinh doanh chứng khoán (iii) luật điều chỉnh về các quyền sở hữu như luật dân sự, (iv) luật về tài phán và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh như luật tố tụng dân sự và thương mại, luật trong tài, (iv) luật điều chỉnh sự các hành vi quản lý Nhà nước đối với kinh doanh như luật cạnh tranh, luật tiêu chuẩn và chất lượng, luật bảo vệ người tiêu dùng, luật hải quan v.v..
Các luật thuộc nhóm này cần được xây dựng một cách bài bản, có tính chuyên nghiệp và ổn định cao. Một số vấn đề hiện nay cần giải quyết liên quan đến tổ chức doanh nghiệp là:
Huỷ bỏ Luật đầu tư nước ngoài với tư cách là luật về tổ chức doanh nghiệp theo hướng sáp nhập vào luật doanh nghiệp chung. Sửa đổi luật doanh nghiệp theo hướng chỉ phân biệt giữa hai loại công ty là công ty đối vốn và công ty đối nhân, trong mỗi loại công ty có một số hình thức để nhà đầu tư lựa chọn, bảo đảm một nguyên tắc rất quan trọng là các công ty có thể chuyển đổi hình thức một cách dễ dàng mà không cần cải tổ lại doanh nghiệp về mặt tổ chức (chẳng hạn không nên phân định quá rạch ròi giữa công ty TNHH và CTCP vì cùng là đối vốn, sự khác nhau sẽ chỉ là có phát hành hay không phát hành cổ phiếu, nếu phát hành cổ phiếu sẽ phải tuân theo luật về cổ phân và kinh doanh chứng khoán). Đối với luật HTX, cần thay đổi quan niệm cũ trong đó coi thành viên HTX là các cá nhân đóng góp sức lao động. Về bản chất HTX là hình thức hợp tác giữa các pháp nhân là các doanh nghiệp độc lập nhưng liên kết với nhau để hợp lý hoá một khâu hoạt động nào đó chứ không phải là các cơ sở sản xuất kinh doanh chủ yếu và độc lập như hiện nay. Luật HTX hiện nay về cơ bản được soạn thảo trên động cơ chính trị chứ không phải cho mục đích kinh doanh. Luật DNNN trong tương lai sẽ không cần thiết khi số lượng và lĩnh vực mà DNNN hoạt động sẽ giảm thiểu. Khi đó, sẽ có hai loại DNNN là (i) doanh nghiệp công ích hay đặc thù nắm hay chi phối những lĩnh vực đốc quyền cao sẽ hoạt động theo từng luật riêng (theo thuật ngữ chuyên nghiệp gọi là "luật công") về từng lĩnh vực cụ thể và được bao cấp, không bình đẳng với các doanh nghiệp khác, và (ii) doanh nghiệp hoạt động kinh doanh thông thường có vốn nhà nước (từ vốn thiểu số đến đa số), sẽ hoạt động theo luật doanh nghiệp thông thường (hay "luật tư") và cùng cạnh tranh bình đẳng với các DN khác.
Ngoài ra, cũng cần sửa đổi luật thương mại, luật tố tụng thương mại (vì hiện nay hoạt động của các Toà án hoàn toàn không tương thích và mang tính hỗ trợ kinh doanh).
(
Nhóm các luật điều chỉnh kinh doanh đặc thù như luật hàng không, luật bảo hiểm, luật ngân hàng, luật hàng hải v.v.. Các luật này có tính chất là luật riêng, không điều chỉnh toàn diện mà chỉ đề ra các điều kiện đặc thù mang tính ngành, co thể chi phối theo hướng bổ sung, thậm chí thay thế các quy định liên quan của các luật chung (bao gồm cả các quy định về tổ chức và hành vi của doanh nghiệp). Trong nhóm này, tuy nhiên lưu ý là luật ngân hàng đống vai trò vô cùng quan trọng vì nó vừa bảo đảm việc cung ứng nguồn vốn của xã hội cho kinh doanh một cách công bằng, vừa giám sát và thúc đẩy việc sử dụng nguồn vốn đó sao cho có hiệu quả nhất. Các ngân hàng của chúng ta hiện nay chưa thực hiện được sứ mệnh này do sự phụ thuộc quá lớn của nó vào Chính phủ và Ngân hàng trung ương.
[b]© Nhóm các luật thể chế hoá các cơ chế, chính sách vĩ mô như luật thuế, luật về các quỹ hỗ trợ hay khuyến khích đầu tư, xuất khẩu, luật sử dụng đất đai v.v..[/b] Vì nhóm này liên quan đến ý tưởng của Ban nghiên cứu của Thủ tướng là ban hành một luật khuyến khích và bảo hộ đầu tư chung, nên ý kiến góp ý là:
Trong bối cảnh của nước ta, trừ luật thuế, các cơ chế, chính sách khuyến khích hay hỗ trợ đầu tư, kinh doanh không nhất thiết phải thể chế bằng luật mà có thể bằng các nghị định để bảo đảm tính linh họat và dễ sửa đổi. (Trên thực tế nghị định cũng có giá trị như luật). Các quy định này không nên hay cần thiết đưa vào một văn bản mà có thể bao gồm nhiều văn bản khác nhau về từng biện pháp khuyến khích hay ưu đãi cho từng đối tượng cụ thể, nêu rất chi tiết để dễ hiểu, dễ thực hiện.
Không cần có luật bảo hộ đầu tư vì đó là các chế định nằm trong nhóm các luật chung như nói ở trên (như bảo hộ sở hữu trong luật dân sự và luật doanh nghiệp, bảo hộ kinh doanh lành mạnh trong luật cạnh tranh), nêu thêm sẽ chỉ mang tính khẩu hiệu.
(d) Nhóm các luật điều chỉnh đầu tư, kinh doanh có quan hệ hay nhân tố quốc tế. Lưu ý rằng nhóm luật này mới có và trở nên cần thiết sau khi có đầu tư nước ngoài và đặc biệt VN gia nhập WTO. Trên thực tế, sự cần thiết của nhóm các luật này ở chỗ không thể có hay có ngay sự bình đẳng hay hoàn toàn bình đẳng giữa người nước ngoài và người VN, trong các lĩnh vực dân sinh nói chung và trong kinh doanh nói riêng. Do đó, trừ trường hợp chúng ta muốn áp dụng chế độ ưu đãi hay khuyến khích hơn đối với người nước ngoài so với người trong nước, các luật này thực chất nói về hạn chế đối với các quyền của người nước ngoài và công ty nước ngoài khi sinh sống và kinh doanh tại VN. Dù trong trường hợp nào thì cũng có cơ chế đặc thù dành cho người nước ngoài, do vậy, thực tiễn ở nhiều quốc gia có Luật về kinh doanh của người nước ngoài và công ty nước ngoài. Trên thực tế, hiện nay Nhà nước đang thảo luận về luật chống bán phá giá và các biện pháp phòng vệ đối với hàng nhập khẩu, (tức sản phẩm của người nước ngoài). Tất cả các vấn đề này được điều chỉnh trong nhóm các luật này (bao gồm luật do Quốc hội VN ban hành và các điều ước quốc tế mà ta ký kết, tham gia hay phê chuẩn). Như vậy, nếu huỷ bỏ luật đầu tư nước ngoài thì một số biện pháp, cơ chế đặc thù áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài có thể được "di chuyển" đến nhóm luật này.
Phó Chủ tịch Công ty tư vấn Investconsult Group
Trước hết, chúng tôi hoan nghênh Bộ Kế hoạch và Đầu tư (phối hợp với Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ và UNDP) tổ chức Hội thảo để bàn về tư tưởng chỉ đạo cho việc xây dựng luật doanh nghiệp và luật đầu tư chung thay thế các luật hiện hành có liên quan. Việc bàn luận và lấy ý kiến xã hội ngay từ ban đầu khi hình thành tư tưởng và quan điểm xây dựng luật là một cách làm mới, dân chủ, khoa học và tôn trọng khách quan hơn trước, chắc chắn sẽ có ích trong việc ban hành các đạo luật có sức sống ổn định và lâu bền hơn. Vì là bước bàn về “tư tưởng chỉ đạo” nên chúng tôi cũng xin tham gia ý kiến ở mức độ chung, ở tầm quan điểm về một số khía cạnh của vấn đề đặt ra; cụ thể bảo gồm: (i) Quan điểm về đánh giá kết quả 15 năm qua, (ii) Quan điểm về xây dựng các luật mới và (iii) Quan điểm về giải pháp thực hiện.
(I) Đánh giá 15 năm xây dựng và thi hành các luật về đầu tư và doanh nghiệp
15 năm qua là quá trình thực thi chính sách Đổi mới và Mở cửa đất nước, trong đó có đổi mới và mở cửa trong lĩnh vực pháp luật, đặc biệt là pháp luật về kinh tế. Tổng kết và đánh giá quá trình này là công việc lớn, tuy nhiên, liên quan đến vấn đề xây dựng và thi hành các luật về đầu tư và doanh nghiệp (cụ thể Luật Đầu tư nước ngoài, Luật khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Công ty, Luật doanh nghiệp, Luật DNNN, Luật HTX v.v..) chúng tôi có nhận xét như sau:
Thứ nhất, 15 năm qua, xét về phương diện khách quan, thực chất là quá trình thử nghiệm toàn diện về cả tư tưởng đổi mới, cơ chế chính sách, xây dựng và thực thi pháp luật. Gọi là "thử nghiệm" vì mọi cái đều được làm nhanh, phát hiện ra sai cũng nhanh và sửa sai cũng nhanh. Nguyên nhân, một phần là do mong muốn tăng trưởng nhanh, nhưng quan trọng hơn là tình thế đòi hỏi. Bối cảnh của nền kinh tế chuyển đổi nào cũng vậy. Đương nhiên, kết quả có nhiều thành công vì "cởi trói", cho mọi người nhiều tự do hơn để bỏ vốn, làm ăn và sáng tạo. Đặc biệt, tận dụng được tâm lý người nước ngoài muốn nhảy vào thị trường mới để khai phá và cắm chân, do quy luật cạnh tranh toàn cầu chi phối.
Thứ hai, trong xây dựng và ban hành cơ chế và chính sách, chúng ta chủ yếu quan tâm đến đầu tư mà ít chú ý đến xây dựng doanh nghiệp, tức chú trọng vào thành tích tăng trưởng mà không định hướng vào xây dựng các cơ cấu tổ chức của nền kinh tế mới.
Tâm lý (có phần nào sốt ruột) thích đầu tư và đầu tư bằng mọi giá, thể hiện bằng các chỉ số đều xoay quanh mức vốn, đã dẫn đến sự mất cân đối là không quan tâm đến yếu tố đầu ra là phát triển thương mại, giảm chí phí và nâng cao chất lượng con người và cuộc sống. Hậu quả là, chỉ chú trọng đến các luật về đầu tư hay khuyến khích đầu tư mà sao nhãng luật doanh nghiệp. Vấn đề ở chỗ, chỉ trong trường hợp có các thực thể và cấu trúc kinh doanh tốt (tức các doanh nghiệp) thì mới có sự tăng trưởng và phát triển ổn định, hay xét về bản chất, mới có nền kinh tế đích thực.
Thứ ba, căn nguyên của hai vấn đề trên, về mặt khách quan là tình thế đòi hỏi, về mặt chủ quan là chúng ta chưa hiểu rõ về nền kinh tế thị trường cũng như hệ thống pháp luật của nó, và có thể trong hoàn cảnh đó, tư tưởng và quan điểm về xây dựng một nền kinh tế thị trường là chưa hoàn toàn rõ ràng, nhất quán và chắc chắn. Hậu quả là trong nhiều lĩnh vực, bao gồm cả lĩnh vực luật pháp, nhiều vấn đề cấp bách trước mắt thì được giải quyết nhưng những vấn đề căn bản thì vẫn còn để lại, chẳng hạn như vấn đề được bàn đến ngày hôm nay là xây dựng một luật doanh nghiệp chung và luật đầu tư chung.
2. Quan điểm đối với vấn đề xây dựng luật doanh nghiệp và luật đầu tư chung tại thời điểm hiện nay
Trước hết cần xác định chúng ta đang ở đâu và chúng ta sẽ hướng về tương lai nào?
Về khái quát, thực thi chính sách Đổi mới và Mở cửa đã mang lại thành công rực rỡ, làm thay đổi bộ mặt đất nước. Tuy nhiên, xét từ góc độ kinh tế, thành công về tăng trưởng đột biến do khai thông cơ chế và chính sách đã giảm dần và hầu như chấm dứt vào khoảng 96/97. Từ đó đến nay, để duy trì tăng trưởng, Nhà nước phải tự mình gồng sức để tăng vốn đầu tư từ nội lực và nguồn ODA, (hơn là xã hội hay nước ngoài đầu tư), mặc dù chi phí để có một đồng tăng trưởng đã tăng lên gấp đôi, thể hiện tính hiệu quả kinh tế đi xuống. Xây dựng một nền kinh tế độc lập, tự chủ lấy phát triển bền vững làm cơ sở không thể đi tiếp theo hướng này.
Nhìn từ bên ngoài, người nước ngoài hiện nay không đánh giá chính sách và luật pháp ở VN là kém "thông thoáng, cởi mở", hay ít yếu tố tự do, tuy nhiên cho rằng pháp luật của chúng ta không minh bạch và kém hiệu lực, có nghĩa hệ quả là các yếu tố tự do kia trên thực tế bị triệt tiêu luôn. Tại sao không minh bạch ? Vì luật lệ không có hệ thống và thiếu trật tự. Cơ quan nào cũng ban hành văn bản luật hoặc có hiệu lực như luật. Luật nọ chồng chéo với luật kia. Nội dung chỗ rõ chỗ không, ai hiểu thế nào cũng được. Lại thêm tình trạng hay bị sửa đổi và sửa đổi bất ngờ, sửa đổi theo tình thế. Còn tại sao kém hiệu lực ? Vì thiếu minh bạch và vì bộ máy hành chính và toà án, tức con người thực thi không rõ ràng về chức năng và trách nhiệm, thiếu công tâm và chuyên nghiệp, đặc biệt bị tham nhũng chi phối.
Nhìn vào tương lai, Đảng và Nhà nước đã xác định quyết tâm ra nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), có nghĩa rằng xây dựng nền kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế và chấp nhận các tiêu chuẩn hành động và ứng xử chung là không thể đảo ngược.
Trên căn bản như vậy, tại thời điểm này, chúng tôi cho rằng khi xây dựng tư tưởng và quan điểm chủ đạo cho vấn đề xây dựng các luật doanh nghiệp và luật đầu tư chung thì cần xác định một số vấn đề như sau:
Trước hết,cần có tầm nhìn dài hạn và xác định mục tiêu tổng thể là xây dựng một nền kinh tế mới, chứ không phải là thu hút đầu tư hay tăng trưởng GDP. Do đó, hãy bắt đầu từ xây dựng doanh nghiệp chứ không phải kêu gọi đầu tư. "Đầu tư", xét cho cùng chỉ là một trong các họat động hàng ngày của doanh nghiệp. Nếu có ý tưởng sáng tạo, ý chí làm giàu và tinh thần kinh doanh tốt và một khi yếu tố này trở thành linh hồn của mỗi doanh nghiệp, (chứ không phải là sự tháo vát trong việc khai thác các quan hệ quyền lực và khe hở của "cơ chế , chính sách") thì chắc chắn việc đầu tư nói chung và đầu tư để tạo ra các dự án hiệu quả sẽ là hệ quả tất yếu. Còn nếu chúng ta chỉ kêu gọi và khuyến khích đầu tư mà không có doanh nghiệp tốt thì sẽ đồng nghĩa với việc tiêu hao các nguồn lực dự trữ của xã hội, hay trong sản xuất là biến nguyên liệu "xịn" thành hàng phế phẩm. Bằng chứng là tỷ lệ các khoản tín dụng không sinh lợi (nonperfoming loan) rất lớn trong các ngân hàng quốc doanh hiện nay, phát sinh và tồn trữ từ nhiều năm qua do cơ chế cho vay chính sách đối với các doanh nghiệp Nhà nước.
Thứ hai, cần quan niệm lại vấn đề bình đẳng giữa các đối tượng doanh nghiệp: giữa quốc doanh và tư nhân, giữa trong nước và nước ngoài, vì vấn đề không phải là sự “cào bằng” (vốn là điều về khách quan không thể làm được) mà là cần có một sự phân biệt hợp lý trong đối xử. Lấy việc phân biệt đối xử hay đối xử bất bình đẳng từ phía Chính phủ đối với quốc doanh và tư nhân làm ví dụ. Hiện tượng này quá rõ ràng, đã được nói mãi, thành bức xúc xã hội, tuy nhiên vẫn không được giải quyết. Điều đó chứng tỏ rằng có sự hợp lý mang tính lôgic nhất định tiềm ẩn trong đó như không bao giờ có sự đối xử như nhau giữa "con đẻ" và "con nuôi" được bởi chính sự khác nhau tự nhiên giữa hai đối tượng này. Vấn đề, theo chúng tôi, ở sự định lượng, tức là số "con đẻ" (tức DNNN) phải ít hay tối tiểu xét về cả số lượng lẫn quy mô chiếm dụng các nguồn lực gia (hiện nay các doanh nghiệp này chiếm tới 80% tài sản quốc gia hay gần 70% tín dụng ngân hàng). Mấy năm qua, điều duy nhất mà cải cách DNNN làm được là giảm về số lượng các pháp nhân doanh nghiệp, có nghĩa là chỉ "giảm" về hình thức. Một sự phân biệt sẽ luôn luôn tồn tại và hợp lý là sự phân biệt theo mục tiêu và chức năng của doanh nghiệp (chẳng hạn doanh nghiệp kinh doanh và doanh nghiệp công ích) và phân biệt theo quốc tịch (tức doanh nghiệp là pháp nhân nước ngoài và doanh nghiệp quốc tịch Việt Nam). Cho tới nay, mặc dù các nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO, sự phân biệt nhất định về khía cạnh sở hữu và quyền kinh doanh giữa doanh nghiệp bản xứ và doanh nghiệp nước ngoài nói chung vẫn được phép. Nói một cách khác, chừng nào còn tồn tại nhà nước, quốc gia và quốc tịch thì chừng đó không thể có “đối xử quốc gia” tuyệt đối. Tuy nhiên, sự phân biệt đối xử đó phải là tối thiểu, hợp lý, công bằng và minh bạch.
Thứ ba, cần có sự phân biệt một cách khoa học giữa "khung pháp luật" và "khung chính sách" với tư cách là hai bộ phận cấu thành của môi trường chính sách vĩ mô tổng thể. Khung pháp luật buộc phải thoả mãn các tiêu chuẩn như căn bản, ổn định và phù hợp với các tiêu chuẩn chung của thế giới, trong khi khung chính sách có thể thể hiện tính đặc thù và sự linh hoạt theo nhu cầu chính trị và tình thế xã hội. Chẳng hạn, chúng ta xây dựng luật doanh nghiệp khi chưa có chế định pháp lý chắc chắn và rõ ràng (trong luật dân sự và đặc biệt Hiến pháp) về sở hữu tư nhân, đặc biệt sở hữu tư nhân trong kinh tế, liệu rằng sở hữu tư nhân có bình đẳng với sở hữu quốc doanh hay không ? Chúng ta vẫn muốn quy định hoạt động của công ty là có thời hạn hay chỉ nói chung chung là "Nhà nước công nhận lâu dài ...". Hay, chúng ta có thể khẳng định trong Hiến pháp rằng sở hữu tư nhân là bất khả xâm phạm và bất cứ sự trưng thu hay trưng mua nào là phải theo đúng luật của Quốc hội ban hành và đề bù theo gia thị trường hay không (chứ không phải theo quyết định của Uỷ ban nhân dân). Nếu những điều này chưa được làm rõ, sẽ rất khó có các doanh nghiệp mạnh, tập đoàn lớn với ý chí đầu tư, làm ăn lâu dài, trừ khi đó là các tập đoàn doanh nghiệp sử dụng vốn Nhà nước. Nếu có các căn bản pháp lý rõ ràng và chuyên nghiệp về các vấn đề lớn như sở hữu, tổ chức công ty, hợp đồng, tài phán và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, có lẽ sẽ không cần có các luật mang tên là luật khuyến khích hay bảo hộ đầu tư v.v.. như đã và đang có vì bản thân hoạt động kinh doanh vốn mang tính bản năng tự nhiên của con người nên có lẽ không cần sự khuyến khích nào từ bên ngoài.
Thứ tư, một khi đã trở thành một bộ phận của thế giới và chấp nhận “luật chơi chung”, chúng ta nên học tập mô hình pháp luật đã tồn tại lâu dài và thành công ở các nước khác, đặc biệt là các nước phát triển để xây dựng pháp luật theo các định hướng căn bản và lâu dài. Để xây dựng doanh nghiệp, thế giới đã có kinh nghiệm gần 500 năm về luật công ty. Cùng với các luật khác như luật sở hữu, luật hợp đồng cũng tồn tại hàng trăm năm hay luật kiểm soát cạnh tranh, luật bảo vệ người tiêu dùng v.v.. được ra đời muộn hơn đã phát triển thành hệ thống pháp luật hoàn chỉnh và hiệu quả ở mỗi nước. Với tư cách là một quốc gia đi sau và có những đặc thù riêng của tình trạng phát triển thấp, chúng ta có thể phải chấp nhận một cách đi “từ từ”, “từng bước” và “thích hợp”, nhưng một khi đối tác chủ yếu để chúng ta quan hệ và phát triển nền kinh tế của mình đang là chính các quốc gia có nền pháp luật phát triển cao thì ít nhất mô hình mà ta xây dựng phải căn bản tương tự và có khả năng so sánh được.
3. Thử đề xuất khuyến nghị và giải pháp
Mặc dù quan điểm của Ban nghiên cứu của Thủ tướng là xây dựng một luật doanh nghiệp chung, đồng thời một luật chung về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, và mặc dù cho rằng về cơ bản, động thái trên là đúng đắn, chúng tôi vẫn cho rằng cách tiếp cận đó chưa hoàn toàn chuyên nghiệp và có hệ thống. Theo chúng tôi, vấn đề không phải ở chỗ xây dựng luật chung thay cho các luật riêng mà ở chỗ xây dựng một khung pháp luật hợp lý cho hoạt động của các doanh nghiệp trong điều kiện nền kinh tế thị trường. Dựa trên các quan điểm đã trình bày ở trên, có thể gợi ý một khung pháp luật thích hợp với nền kinh tế thị trường như sau:
(a) Nhóm các luật chung (hay luật gốc) bao gồm (i) các luật điều chỉnh về tổ chức doanh nghiệp như luật doanh nghiệp hay luật công ty, cả luật hợp tác xã, (ii) các luật điều chỉnh hành vi kinh doanh hay thương mại như luật thương mại, luật hợp đồng, luật kinh doanh chứng khoán (iii) luật điều chỉnh về các quyền sở hữu như luật dân sự, (iv) luật về tài phán và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh như luật tố tụng dân sự và thương mại, luật trong tài, (iv) luật điều chỉnh sự các hành vi quản lý Nhà nước đối với kinh doanh như luật cạnh tranh, luật tiêu chuẩn và chất lượng, luật bảo vệ người tiêu dùng, luật hải quan v.v..
Các luật thuộc nhóm này cần được xây dựng một cách bài bản, có tính chuyên nghiệp và ổn định cao. Một số vấn đề hiện nay cần giải quyết liên quan đến tổ chức doanh nghiệp là:
Huỷ bỏ Luật đầu tư nước ngoài với tư cách là luật về tổ chức doanh nghiệp theo hướng sáp nhập vào luật doanh nghiệp chung. Sửa đổi luật doanh nghiệp theo hướng chỉ phân biệt giữa hai loại công ty là công ty đối vốn và công ty đối nhân, trong mỗi loại công ty có một số hình thức để nhà đầu tư lựa chọn, bảo đảm một nguyên tắc rất quan trọng là các công ty có thể chuyển đổi hình thức một cách dễ dàng mà không cần cải tổ lại doanh nghiệp về mặt tổ chức (chẳng hạn không nên phân định quá rạch ròi giữa công ty TNHH và CTCP vì cùng là đối vốn, sự khác nhau sẽ chỉ là có phát hành hay không phát hành cổ phiếu, nếu phát hành cổ phiếu sẽ phải tuân theo luật về cổ phân và kinh doanh chứng khoán). Đối với luật HTX, cần thay đổi quan niệm cũ trong đó coi thành viên HTX là các cá nhân đóng góp sức lao động. Về bản chất HTX là hình thức hợp tác giữa các pháp nhân là các doanh nghiệp độc lập nhưng liên kết với nhau để hợp lý hoá một khâu hoạt động nào đó chứ không phải là các cơ sở sản xuất kinh doanh chủ yếu và độc lập như hiện nay. Luật HTX hiện nay về cơ bản được soạn thảo trên động cơ chính trị chứ không phải cho mục đích kinh doanh. Luật DNNN trong tương lai sẽ không cần thiết khi số lượng và lĩnh vực mà DNNN hoạt động sẽ giảm thiểu. Khi đó, sẽ có hai loại DNNN là (i) doanh nghiệp công ích hay đặc thù nắm hay chi phối những lĩnh vực đốc quyền cao sẽ hoạt động theo từng luật riêng (theo thuật ngữ chuyên nghiệp gọi là "luật công") về từng lĩnh vực cụ thể và được bao cấp, không bình đẳng với các doanh nghiệp khác, và (ii) doanh nghiệp hoạt động kinh doanh thông thường có vốn nhà nước (từ vốn thiểu số đến đa số), sẽ hoạt động theo luật doanh nghiệp thông thường (hay "luật tư") và cùng cạnh tranh bình đẳng với các DN khác.
Ngoài ra, cũng cần sửa đổi luật thương mại, luật tố tụng thương mại (vì hiện nay hoạt động của các Toà án hoàn toàn không tương thích và mang tính hỗ trợ kinh doanh).
(
Nhóm các luật điều chỉnh kinh doanh đặc thù như luật hàng không, luật bảo hiểm, luật ngân hàng, luật hàng hải v.v.. Các luật này có tính chất là luật riêng, không điều chỉnh toàn diện mà chỉ đề ra các điều kiện đặc thù mang tính ngành, co thể chi phối theo hướng bổ sung, thậm chí thay thế các quy định liên quan của các luật chung (bao gồm cả các quy định về tổ chức và hành vi của doanh nghiệp). Trong nhóm này, tuy nhiên lưu ý là luật ngân hàng đống vai trò vô cùng quan trọng vì nó vừa bảo đảm việc cung ứng nguồn vốn của xã hội cho kinh doanh một cách công bằng, vừa giám sát và thúc đẩy việc sử dụng nguồn vốn đó sao cho có hiệu quả nhất. Các ngân hàng của chúng ta hiện nay chưa thực hiện được sứ mệnh này do sự phụ thuộc quá lớn của nó vào Chính phủ và Ngân hàng trung ương. [b]© Nhóm các luật thể chế hoá các cơ chế, chính sách vĩ mô như luật thuế, luật về các quỹ hỗ trợ hay khuyến khích đầu tư, xuất khẩu, luật sử dụng đất đai v.v..[/b] Vì nhóm này liên quan đến ý tưởng của Ban nghiên cứu của Thủ tướng là ban hành một luật khuyến khích và bảo hộ đầu tư chung, nên ý kiến góp ý là:
Trong bối cảnh của nước ta, trừ luật thuế, các cơ chế, chính sách khuyến khích hay hỗ trợ đầu tư, kinh doanh không nhất thiết phải thể chế bằng luật mà có thể bằng các nghị định để bảo đảm tính linh họat và dễ sửa đổi. (Trên thực tế nghị định cũng có giá trị như luật). Các quy định này không nên hay cần thiết đưa vào một văn bản mà có thể bao gồm nhiều văn bản khác nhau về từng biện pháp khuyến khích hay ưu đãi cho từng đối tượng cụ thể, nêu rất chi tiết để dễ hiểu, dễ thực hiện.
Không cần có luật bảo hộ đầu tư vì đó là các chế định nằm trong nhóm các luật chung như nói ở trên (như bảo hộ sở hữu trong luật dân sự và luật doanh nghiệp, bảo hộ kinh doanh lành mạnh trong luật cạnh tranh), nêu thêm sẽ chỉ mang tính khẩu hiệu.
(d) Nhóm các luật điều chỉnh đầu tư, kinh doanh có quan hệ hay nhân tố quốc tế. Lưu ý rằng nhóm luật này mới có và trở nên cần thiết sau khi có đầu tư nước ngoài và đặc biệt VN gia nhập WTO. Trên thực tế, sự cần thiết của nhóm các luật này ở chỗ không thể có hay có ngay sự bình đẳng hay hoàn toàn bình đẳng giữa người nước ngoài và người VN, trong các lĩnh vực dân sinh nói chung và trong kinh doanh nói riêng. Do đó, trừ trường hợp chúng ta muốn áp dụng chế độ ưu đãi hay khuyến khích hơn đối với người nước ngoài so với người trong nước, các luật này thực chất nói về hạn chế đối với các quyền của người nước ngoài và công ty nước ngoài khi sinh sống và kinh doanh tại VN. Dù trong trường hợp nào thì cũng có cơ chế đặc thù dành cho người nước ngoài, do vậy, thực tiễn ở nhiều quốc gia có Luật về kinh doanh của người nước ngoài và công ty nước ngoài. Trên thực tế, hiện nay Nhà nước đang thảo luận về luật chống bán phá giá và các biện pháp phòng vệ đối với hàng nhập khẩu, (tức sản phẩm của người nước ngoài). Tất cả các vấn đề này được điều chỉnh trong nhóm các luật này (bao gồm luật do Quốc hội VN ban hành và các điều ước quốc tế mà ta ký kết, tham gia hay phê chuẩn). Như vậy, nếu huỷ bỏ luật đầu tư nước ngoài thì một số biện pháp, cơ chế đặc thù áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài có thể được "di chuyển" đến nhóm luật này.