Website xây dựng pháp luật của VCCI
Nội dung Dự thảo chưa rõ ràng
Trên cơ sở các ý kiến đóng góp của các chuyên gia, luật sư và các cơ quan ban ngành có liên quan, sau 10 lần Dự thảo, Dự thảo lần thứ 11 đã đưa ra được những nội dung khá phù hợp hướng dẫn chi tiết thi hành luật đầu tư 2005. Tuy nhiên, trong các nội dung này còn có một sổ điểm chưa rõ ràng hoặc chưa thực sự phù hợp với yêu cầu hội nhập của doanh nghiệp. Dưới đây là một số ý kiến góp ý của Công ty Tư vấn Đầu tư và Chuyển giao Công nghệ (Investconsutl Group) để hoàn thiện thêm.
Các nội dung cụ thể
1. Liên quan đến việc phân định thẩm quyền cấp phép đầu tư đối với các dự án kinh doanh bảo hiểm, tài chính ngân hàng (Điều 52, Điều 53, Điều 54 Dự thảo)
Theo quy định tại Điều 52 Dự thảo, các dự án kinh doanh bảo hiểm, tài chính, ngân hàng thuộc thẩm quyền chấp thuận cấp phép của Chính phủ. Căn cứ vào Điểm a Khoản 1 Điều 54 Dự thảo, các dự án này sẽ do Bộ Kế hoạch đầu tư cấp Giấy Chứng nhận đầu tư.
Tuy nhiên, theo Điều 21 Luật các tổ chức tín dụng 1997 được sửa đổi vào năm 2004, các tổ chức tín dụng sẽ do Ngân hàng Nhà nước cấp phép. Theo Điều 62 Luật kinh doanh bảo hiểm, Bộ Tài chính có thẩm quyền cấp phép đối với các dự án kinh doanh bảo hiểm.
Khoản 2 Điều 53 của Dự thảo quy định rằng, “hoạt động đầu tư đặc thù do luật khác quy định thì thẩm quyền chấp thuận cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy phép đầu tư theo quy định của luật đó”. Theo Khoản 2 Điều 84 Dự thảo và Khoản 2 Điều 88 Bộ Tài chính, Ngân hàng nhà nước có trách nhiệm cấp phép đầu tư đối với dự án trong lĩnh vực thuộc thẩm quyền, tuy nhiên Dự thảo không nêu rõ, những lĩnh vực thuộc thẩm quyền là như thế nào.
Căn cứ vào các quy định nêu trên có thể thấy rằng, thẩm quyền cấp phép đối với các dự án kinh doanh bảo hiểm và tài chính ngân hàng có vẻ như chồng lấn lên nhau và sẽ dẫn đến những bất cập ở khâu thi hành vì hai cơ quan đều có thẩm quyền cấp phép đối với các dự án đầu tư trong lĩnh vực tài chính ngân hàng là Bộ Kế hoạch đầu tư và ngân hàng Nhà nước; hai cơ quan đều có thẩm quyền cấp phép đối với dự án đầu tư trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm là Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ Tài chính.
Kiến nghị: Trong khi Luật đầu tư không bãi bỏ quy định tại Luật Kinh doanh Bảo Hiểm và Luật Các Tổ chức Tín dụng, cần phải sửa đổi quy định tại Điều 54 Dự thảo như sau:
“Điều 54: Dự án do Bộ Kế hoạch và đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư
1. Bộ Kế hoạch và đầu tư cấp, điểu chỉnh, thu hồi, Giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư sau:
a) Dự án được Thủ tướng Chính phủ chấp thuận cấp Giấy chứng nhận đầu tư quy định tại Điều 52 Nghị định này trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 điều 53 Nghị định này”
2. Về thành lập tổ chức kinh tế và thực hiện dự án đầu tư (Điều 6):
Theo quy định tại Điều 50 Luật đầu tư, yêu cầu phép cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gắn với dự án đầu tư chỉ áp dụng đối với những nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam.
Khoản 2 Điều 6 Dự thảo ghi nhận lại điều này, tuy nhiên, Khoản 3 Điều 6 Dự thảo này chưa làm rõ những nhà đầu tư nước ngoài đã từng được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt nam thì có thể thành lập doanh nghiệp mà không cần gắn ngay với dự án đầu tư giống như đối với các nhà đầu tư trong nước hay không mà chỉ đưa ra hai trường hợp trong đó đều phải có dự án đầu tư mới, đó là, có dự án đầu tư mới mà không thành lập pháp nhân và có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập pháp nhân. Theo hướng dẫn này, sẽ không có trường hợp nào nhà đầu tư thành lập pháp nhân mới mà không gắn với dự án đầu tư. Nếu quy định như Dự thảo, quy định tại Điều 50 Luật đầu tư sẽ không áp dụng được đầy đủ trên thực tế vì việc hướng dẫn không rõ ràng như thế này sẽ dẫn đến khả năng các cơ quan có thẩm quyền hoặc từ chối hoặc lúng túng trong việc xem xét thành lập pháp nhân cho nhà đầu tư nước ngoài đã từng được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong một dự án đầu tư khác với lý do là không có cơ chế.
Kiến nghị: Bổ sung điểm (c) của Khoản 3 Điều 6 Dự thảo, cụ thể như sau:
“3. Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt nam:
a) Trường hợp có dự án đầu tư mới mà không thành lập pháp nhân mới thì chỉ thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Nghị định này;
b) Trường hợp có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập pháp nhân mới thì thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế theo quy định tại khoản 2 của Điều này.
c) Trường hợp thành lập pháp nhân mới mà chưa có ngay dự án đầu tư mới thì nhà đầu tư được làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp”.
3. Điều 7 và Điều 8 của Dự thảo:
Theo khoản 3 Điều 7 và Khoản 3 Điều 8 Dự thảo, tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài do các doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài đã thành lập tại Việt nam hợp tác với nhau và/hoặc với nhà đầu tư nước ngoài để thành lập và Doanh nghiệp liên doanh được thành lập từ một doanh nghiệp liên doanh khác với nhà đầu tư trong nước và/hoặc nhà đầu tư nước ngoài chỉ có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Quy định này đã loại bỏ trường hợp các công ty này thành lập pháp nhân trước theo Luật doanh nghiệp sau đó mới đăng ký các dự án đầu tư theo Luật đầu tư và Nghị định này hoặc triển khai các dự án đầu tư dưới 15 tỷ đồng mà theo quy định của Luật thì không phải đăng ký. Ngoài ra, quy định tại Khoản 2 Điều 7 không nêu rõ các doanh nghiệp này được thành lập theo luật nào, vì vậy, sẽ khó cho các doanh nghiệp khi thực hiện các thủ tục đăng ký theo luật định.
Kiến nghị: Sửa đổi Khoản 2, 3, Điều 7 và Khoản 2, 3 Điều 8 Dự thảo như sau:
“Điều 7. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư
2. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài đã thành lập tại Việt nam được hợp tác với nhau và/hoặc với nhà đầu tư nước ngoài để thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Trường hợp có ngay dự án đầu tư mới thì được thành lập theo quy định của Luật đầu tư và Nghị định này. Trường hợp chưa có dự án đầu tư mới thì được thành lập theo Luật doanh nghiệp.
3. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo pháp luật hiện hành”
“Điều 8. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài
2. Doanh nghiệp được thành lập theo Khoản 1 Điều này được liên doanh với nhà đầu tư trong nước và/hoặc nhà đầu tư nước ngoài để thành lập doanh nghiệp mới dưới hình thức Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh Trường hợp có ngay dự án đầu tư mới thì được thành lập theo quy định của Luật đầu tư và Nghị định này. Trường hợp chưa có dự án đầu tư mới thì được thành lập theo Luật doanh nghiệp.
3. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư dưới hình thức liên doanh được thành lập trên cơ sở hợp đồng liên doanh, có tư cách pháp nhân, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo pháp luật hiện hành”
4. Điều 11. Đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp và Điều 79. Thủ tục mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đối với đầu tư trực tiếp.
Điều 11 Luật Đầu tư chỉ quy định đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, điều này không quy định việc đầu tư theo hình thức hợp nhất doanh nghiệp. Theo đó, thủ tục hợp nhất cũng không được quy định trong Điều 79 của Dự thảo. Điều này sẽ dẫn đến cách hiểu là không có cơ chế cho việc thực hiện hợp nhất các doanh nghiệp theo Luật đầu tư. Tuy nhiên, theo Điều 152 Luật doanh nghiệp, hai hoặc một số công ty cùng loại có thể hợp nhất thành một công ty mới bằng cách chuyển toán bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.
Kiến nghị: Bổ sung quy định về hợp nhất doanh nghiệp vào Điều 11 và Điều 79, theo đó các điều này có thể được quy định như sau:
“Điều 11. Đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp
1. Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư theo Luật doanh nghiệp và pháp luật có liên quan và được đối xử bình đẳng không phân biệt trong việc góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp.
2. Nhà đầu tư nước ngoài không được góp vốn, mua cổ phần vượt quá các cam kết về tỷ lên mua, hình thức đầu tư và lộ trình quy định trong cac Điều ước quốc tế mà Việt nam là thành viên.
3. Nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt nam phải bảo đảm các điều kiện sau:
a) Không được trái với các quy định về sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp
b) Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp tại Việt nam mà có thị phần của nhà đầu tư nước ngoài hơn 30% trên thị trường trong năm thực hiện giao dịch sáp nhập, hợp nhất, mua lại thì nhà đầu tư phải gửi cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh để xem xét cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
4. Doanh nghiệp nhận sáp nhập và mua lại, doanh nghiệp hợp nhất kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại, hợp nhất trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”
“Điều 79.Thủ tục mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp đối với đầu tư trực tiếp
Nhà đầu tư mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp theo hình thức đầu tư trực tiếp quy định tại Điều 11 của Nghị định này phải giải trình cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư về những nội dung chủ yếu sau:
1. Tên, địa chỉ doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp được cổ phần hoá, bán, sáp nhập, hợp nhất; quyết định của hội đồng thành viên, hội đồng quản trị về việc bán cổ phần, bán doanh nghiệp, lĩnh vực kinh doanh;
2. Tên, địa chỉ của các bên giao dịch dự kiến, kể cả thông tin liên hệ, thông tin chung về ngành, lĩnh vực giao dịch;
3. Mô tả ngắn gọn về giao dịch;
4. Bản giải trình phân tích ảnh hưởng của giao dịch đến thị trường Việt nam, đặc biệt là các yêu cầu hạn chế quy định tại Điều 11 của Nghị định này.”
5. Điều 12. Đầu tư theo hình thức Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
Điều 12 quy định về việc đầu tư theo hình thức Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là chưa hợp lý. Cụ thểm theo quy định của Điều này, Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là Công ty được thành lập, tổ chức hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp, nhưng lại có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Trong khi đó việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư là theo quy định của Luật đầu tư.
Kiến nghị: Điều 12 nên được quy định như sau:
“Điều 12. Đầu tư theo hình thức Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là công ty được thành lập, tổ chức hoạt động theo quy định của Luật đầu tư, Luật doanh nghiệp. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài phải có ít nhất một sáng lập viên là nhà đầu tư nước ngoài. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”
(Lưu ý: Trong đó, Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đăng ký đầu tư gắn với thành lập công ty; Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong một dự án khác muốn kinh doanh dưới hình thức một Công ty cổ phần mới (Xem Điều 6 sửa đổi ở trên).
6. Bổ sung quyền chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của nhà đầu tư nước ngoài, theo đó để tránh việc cơ cấu lại các Điều còn lại của Dự thảo, có thể bổ sung quyền này vào Điều 38:
Đây là một quyền rất quan trọng mà tất cả các nhà đầu tư nước ngoài đều quan tâm trước nhất khi đầu tư vào Việt nam. Vì vậy cần ghi nhận quyền này một cách cụ thể, thể hiện chính sách rõ ràng của Việt nam trong việc này nhất là khi Việt nam gia nhập WTO.
Kiến nghị: Điều 38 Dự thảo được sửa đổi, bổ sung như sau:
“Điều 38. Quyền mở tài khoản, mua ngoại tệ của các nhà đầu tư và quyền chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của nhà đầu tư nước ngoài
……….
5. Nhà đầu tư nước ngoài được quyền chuyển lợi nhuận ra nước ngoài. Việc chuyển lợi nhuận ra nước ngoài không phải nộp thuế chuyển lợi nhuận”.
7. Điều 74. Điều chỉnh dự án đầu tư gắn với điều chỉnh nội dung đăng ký kinh doanh
Theo Khoản 2 Điều 74, đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Hồ sơ điều chỉnh đăng ký kinh doanh nộp cùng Hồ sơ điều chỉnh dự án đầu tư. Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư xem xét đồng thời nội dung điều chỉnh đăng ký kinh doanh và điều chỉnh đăng ký đầu tư để điểu chỉnh, bổ sung vào Giấy chứng nhận đầu tư.
Phù hợp với Điều 50 Luật đầu tư nước ngoài và Khoản 2 Điều 6 Dự thảo, quy định này chỉ áp dụng đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam và trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới gắn liền với thực hiện dự án đầu tư lựa chọn thủ tục đăng ký/thẩm tra đầu tư gắn liền với việc thành lập tổ chức kinh tế, không áp dụng đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đã từng đầu tư vào Việt nam và lựa chọn thành lập doanh nghiệp mới theo Luật doanh nghiệp không gắn liền với dự án đầu tư cụ thể.
Kiến nghị: Điều 74 nên được sửa đổi như sau:
“Điều 74. Điều chỉnh dự án đầu tư gắn với điều chỉnh nội dung đăng ký kinh doanh
1. Trường hợp điều chỉnh dự án đầu tư gắn với điều chỉnh nội dung đăng ký kinh doanh thi nhà đầu tư thực hiện điều chỉnh đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh.
2. Đối với trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam thành lập, do nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thành lập gắn liền với thực hiện dự án đầu tư, hồ sơ điều chỉnh đăng ký kinh doanh nộp cùng hồ sơ điều chỉnh dự án đầu tư.
Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư xem xét đồng thời nội dung điều chỉnh đăng ký kinh doanh và điều chỉnh đăng ký đầu tư để điều chỉnh, bổ sung vào Giấy chứng nhận đầu tư”.
8. Điều 97. Hiệu lực thi hành
Để đảm bảo tính chính xác và đầy đủ, Điều 87 nên được sửa đổi, bổ sung như sau:
"Điều 97. Hiệu lực thi hành
Nghị định này có hiệu lực kể từ ngày 1/7/2006.
Nghị định này thay thế Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 và Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam; thay thế Danh mục ngành nghề lĩnh vực được hưởng ưu đãi đầu tư, Danh mục địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn được hưởng ưu đãi đầu tư, Danh mục địa bàn có điều kiện đặc biệt khó khăn được hưởng ưu đãi đầu tư tại Nghị định 164/2003/NĐ-CP ngày 22/12/2003 quy định chi tiết thi hành Luật thuế thu nhập doanh nghiệp; thay thế Danh mục lĩnh vực đặc biệt khuyến khích đầu tư và khuyến khích đầu tư, Danh mụcđịa bàncó điều kiện kinh tế xã hội khó khăn và đặc biệt khó khăn tại Nghị định số 149/2005/NĐ-CP ngày 18/3/2005 quy định chi tiết thi hành Luật thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu và Danh mục lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan "
9. Về Phụ lục D. Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện
Tại Danh mục này quy định hai (02) Mục : I) Lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung với mọi dự án đầu tư và II) Lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng đối với đầu tư nước ngoài.
1. Quy định như Dự thảo có thể hiểu rằng, Mục I áp dụng với cả các dự án đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, còn Mục II, áp dụng đối với chỉ các dự án đầu tư nước ngoài. Với cách quy định như vậy, Mục II phải bao gồm những lĩnh vực bổ sung, khác và không trùng lặp với mục I. Tuy nhiên, tại Mục I Dự thảo, có những lĩnh vực trùng lặp với Mục I như: phát thanh, truyền hình, sản xuất, xuất bản và phân phối các sản phẩm văn hoá, xây dựng cảng, ga hàng không vận tải hàng không, đường sắt, đường biển.
Vì vậy, để đảm bảo tính logic và chính xác, Dự thảo nên quy định lại Mục II của Phụ lục này cho phù hợp. Theo đó, những lĩnh vực đề cập ở Mục I thì không đề cập ở Mục II.
2. Theo Điểm e Khoản 1 Điều 29, kinh doanh bất động sản thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện không phân biệt đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.
Vì vậy, cần bổ sung vào Mục I của Phụ lục này lĩnh vực kinh doanh bất động sản là lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho mọi loại dự án đầu tư trong nước và nước ngoài.
Các nội dung cụ thể
1. Liên quan đến việc phân định thẩm quyền cấp phép đầu tư đối với các dự án kinh doanh bảo hiểm, tài chính ngân hàng (Điều 52, Điều 53, Điều 54 Dự thảo)
Theo quy định tại Điều 52 Dự thảo, các dự án kinh doanh bảo hiểm, tài chính, ngân hàng thuộc thẩm quyền chấp thuận cấp phép của Chính phủ. Căn cứ vào Điểm a Khoản 1 Điều 54 Dự thảo, các dự án này sẽ do Bộ Kế hoạch đầu tư cấp Giấy Chứng nhận đầu tư.
Tuy nhiên, theo Điều 21 Luật các tổ chức tín dụng 1997 được sửa đổi vào năm 2004, các tổ chức tín dụng sẽ do Ngân hàng Nhà nước cấp phép. Theo Điều 62 Luật kinh doanh bảo hiểm, Bộ Tài chính có thẩm quyền cấp phép đối với các dự án kinh doanh bảo hiểm.
Khoản 2 Điều 53 của Dự thảo quy định rằng, “hoạt động đầu tư đặc thù do luật khác quy định thì thẩm quyền chấp thuận cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy phép đầu tư theo quy định của luật đó”. Theo Khoản 2 Điều 84 Dự thảo và Khoản 2 Điều 88 Bộ Tài chính, Ngân hàng nhà nước có trách nhiệm cấp phép đầu tư đối với dự án trong lĩnh vực thuộc thẩm quyền, tuy nhiên Dự thảo không nêu rõ, những lĩnh vực thuộc thẩm quyền là như thế nào.
Căn cứ vào các quy định nêu trên có thể thấy rằng, thẩm quyền cấp phép đối với các dự án kinh doanh bảo hiểm và tài chính ngân hàng có vẻ như chồng lấn lên nhau và sẽ dẫn đến những bất cập ở khâu thi hành vì hai cơ quan đều có thẩm quyền cấp phép đối với các dự án đầu tư trong lĩnh vực tài chính ngân hàng là Bộ Kế hoạch đầu tư và ngân hàng Nhà nước; hai cơ quan đều có thẩm quyền cấp phép đối với dự án đầu tư trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm là Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ Tài chính.
Kiến nghị: Trong khi Luật đầu tư không bãi bỏ quy định tại Luật Kinh doanh Bảo Hiểm và Luật Các Tổ chức Tín dụng, cần phải sửa đổi quy định tại Điều 54 Dự thảo như sau:
“Điều 54: Dự án do Bộ Kế hoạch và đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư
1. Bộ Kế hoạch và đầu tư cấp, điểu chỉnh, thu hồi, Giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư sau:
a) Dự án được Thủ tướng Chính phủ chấp thuận cấp Giấy chứng nhận đầu tư quy định tại Điều 52 Nghị định này trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 điều 53 Nghị định này”
2. Về thành lập tổ chức kinh tế và thực hiện dự án đầu tư (Điều 6):
Theo quy định tại Điều 50 Luật đầu tư, yêu cầu phép cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gắn với dự án đầu tư chỉ áp dụng đối với những nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam.
Khoản 2 Điều 6 Dự thảo ghi nhận lại điều này, tuy nhiên, Khoản 3 Điều 6 Dự thảo này chưa làm rõ những nhà đầu tư nước ngoài đã từng được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt nam thì có thể thành lập doanh nghiệp mà không cần gắn ngay với dự án đầu tư giống như đối với các nhà đầu tư trong nước hay không mà chỉ đưa ra hai trường hợp trong đó đều phải có dự án đầu tư mới, đó là, có dự án đầu tư mới mà không thành lập pháp nhân và có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập pháp nhân. Theo hướng dẫn này, sẽ không có trường hợp nào nhà đầu tư thành lập pháp nhân mới mà không gắn với dự án đầu tư. Nếu quy định như Dự thảo, quy định tại Điều 50 Luật đầu tư sẽ không áp dụng được đầy đủ trên thực tế vì việc hướng dẫn không rõ ràng như thế này sẽ dẫn đến khả năng các cơ quan có thẩm quyền hoặc từ chối hoặc lúng túng trong việc xem xét thành lập pháp nhân cho nhà đầu tư nước ngoài đã từng được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong một dự án đầu tư khác với lý do là không có cơ chế.
Kiến nghị: Bổ sung điểm (c) của Khoản 3 Điều 6 Dự thảo, cụ thể như sau:
“3. Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt nam:
a) Trường hợp có dự án đầu tư mới mà không thành lập pháp nhân mới thì chỉ thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Nghị định này;
b) Trường hợp có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập pháp nhân mới thì thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế theo quy định tại khoản 2 của Điều này.
c) Trường hợp thành lập pháp nhân mới mà chưa có ngay dự án đầu tư mới thì nhà đầu tư được làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp”.
3. Điều 7 và Điều 8 của Dự thảo:
Theo khoản 3 Điều 7 và Khoản 3 Điều 8 Dự thảo, tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài do các doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài đã thành lập tại Việt nam hợp tác với nhau và/hoặc với nhà đầu tư nước ngoài để thành lập và Doanh nghiệp liên doanh được thành lập từ một doanh nghiệp liên doanh khác với nhà đầu tư trong nước và/hoặc nhà đầu tư nước ngoài chỉ có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Quy định này đã loại bỏ trường hợp các công ty này thành lập pháp nhân trước theo Luật doanh nghiệp sau đó mới đăng ký các dự án đầu tư theo Luật đầu tư và Nghị định này hoặc triển khai các dự án đầu tư dưới 15 tỷ đồng mà theo quy định của Luật thì không phải đăng ký. Ngoài ra, quy định tại Khoản 2 Điều 7 không nêu rõ các doanh nghiệp này được thành lập theo luật nào, vì vậy, sẽ khó cho các doanh nghiệp khi thực hiện các thủ tục đăng ký theo luật định.
Kiến nghị: Sửa đổi Khoản 2, 3, Điều 7 và Khoản 2, 3 Điều 8 Dự thảo như sau:
“Điều 7. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư
2. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài đã thành lập tại Việt nam được hợp tác với nhau và/hoặc với nhà đầu tư nước ngoài để thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Trường hợp có ngay dự án đầu tư mới thì được thành lập theo quy định của Luật đầu tư và Nghị định này. Trường hợp chưa có dự án đầu tư mới thì được thành lập theo Luật doanh nghiệp.
3. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo pháp luật hiện hành”
“Điều 8. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài
2. Doanh nghiệp được thành lập theo Khoản 1 Điều này được liên doanh với nhà đầu tư trong nước và/hoặc nhà đầu tư nước ngoài để thành lập doanh nghiệp mới dưới hình thức Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh Trường hợp có ngay dự án đầu tư mới thì được thành lập theo quy định của Luật đầu tư và Nghị định này. Trường hợp chưa có dự án đầu tư mới thì được thành lập theo Luật doanh nghiệp.
3. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư dưới hình thức liên doanh được thành lập trên cơ sở hợp đồng liên doanh, có tư cách pháp nhân, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo pháp luật hiện hành”
4. Điều 11. Đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp và Điều 79. Thủ tục mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đối với đầu tư trực tiếp.
Điều 11 Luật Đầu tư chỉ quy định đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, điều này không quy định việc đầu tư theo hình thức hợp nhất doanh nghiệp. Theo đó, thủ tục hợp nhất cũng không được quy định trong Điều 79 của Dự thảo. Điều này sẽ dẫn đến cách hiểu là không có cơ chế cho việc thực hiện hợp nhất các doanh nghiệp theo Luật đầu tư. Tuy nhiên, theo Điều 152 Luật doanh nghiệp, hai hoặc một số công ty cùng loại có thể hợp nhất thành một công ty mới bằng cách chuyển toán bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.
Kiến nghị: Bổ sung quy định về hợp nhất doanh nghiệp vào Điều 11 và Điều 79, theo đó các điều này có thể được quy định như sau:
“Điều 11. Đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp
1. Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư theo Luật doanh nghiệp và pháp luật có liên quan và được đối xử bình đẳng không phân biệt trong việc góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp.
2. Nhà đầu tư nước ngoài không được góp vốn, mua cổ phần vượt quá các cam kết về tỷ lên mua, hình thức đầu tư và lộ trình quy định trong cac Điều ước quốc tế mà Việt nam là thành viên.
3. Nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt nam phải bảo đảm các điều kiện sau:
a) Không được trái với các quy định về sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp
b) Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp tại Việt nam mà có thị phần của nhà đầu tư nước ngoài hơn 30% trên thị trường trong năm thực hiện giao dịch sáp nhập, hợp nhất, mua lại thì nhà đầu tư phải gửi cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh để xem xét cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
4. Doanh nghiệp nhận sáp nhập và mua lại, doanh nghiệp hợp nhất kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại, hợp nhất trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”
“Điều 79.Thủ tục mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp đối với đầu tư trực tiếp
Nhà đầu tư mua cổ phần, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp theo hình thức đầu tư trực tiếp quy định tại Điều 11 của Nghị định này phải giải trình cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư về những nội dung chủ yếu sau:
1. Tên, địa chỉ doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp được cổ phần hoá, bán, sáp nhập, hợp nhất; quyết định của hội đồng thành viên, hội đồng quản trị về việc bán cổ phần, bán doanh nghiệp, lĩnh vực kinh doanh;
2. Tên, địa chỉ của các bên giao dịch dự kiến, kể cả thông tin liên hệ, thông tin chung về ngành, lĩnh vực giao dịch;
3. Mô tả ngắn gọn về giao dịch;
4. Bản giải trình phân tích ảnh hưởng của giao dịch đến thị trường Việt nam, đặc biệt là các yêu cầu hạn chế quy định tại Điều 11 của Nghị định này.”
5. Điều 12. Đầu tư theo hình thức Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
Điều 12 quy định về việc đầu tư theo hình thức Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là chưa hợp lý. Cụ thểm theo quy định của Điều này, Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là Công ty được thành lập, tổ chức hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp, nhưng lại có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Trong khi đó việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư là theo quy định của Luật đầu tư.
Kiến nghị: Điều 12 nên được quy định như sau:
“Điều 12. Đầu tư theo hình thức Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là công ty được thành lập, tổ chức hoạt động theo quy định của Luật đầu tư, Luật doanh nghiệp. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài phải có ít nhất một sáng lập viên là nhà đầu tư nước ngoài. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”
(Lưu ý: Trong đó, Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đăng ký đầu tư gắn với thành lập công ty; Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong một dự án khác muốn kinh doanh dưới hình thức một Công ty cổ phần mới (Xem Điều 6 sửa đổi ở trên).
6. Bổ sung quyền chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của nhà đầu tư nước ngoài, theo đó để tránh việc cơ cấu lại các Điều còn lại của Dự thảo, có thể bổ sung quyền này vào Điều 38:
Đây là một quyền rất quan trọng mà tất cả các nhà đầu tư nước ngoài đều quan tâm trước nhất khi đầu tư vào Việt nam. Vì vậy cần ghi nhận quyền này một cách cụ thể, thể hiện chính sách rõ ràng của Việt nam trong việc này nhất là khi Việt nam gia nhập WTO.
Kiến nghị: Điều 38 Dự thảo được sửa đổi, bổ sung như sau:
“Điều 38. Quyền mở tài khoản, mua ngoại tệ của các nhà đầu tư và quyền chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của nhà đầu tư nước ngoài
……….
5. Nhà đầu tư nước ngoài được quyền chuyển lợi nhuận ra nước ngoài. Việc chuyển lợi nhuận ra nước ngoài không phải nộp thuế chuyển lợi nhuận”.
7. Điều 74. Điều chỉnh dự án đầu tư gắn với điều chỉnh nội dung đăng ký kinh doanh
Theo Khoản 2 Điều 74, đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Hồ sơ điều chỉnh đăng ký kinh doanh nộp cùng Hồ sơ điều chỉnh dự án đầu tư. Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư xem xét đồng thời nội dung điều chỉnh đăng ký kinh doanh và điều chỉnh đăng ký đầu tư để điểu chỉnh, bổ sung vào Giấy chứng nhận đầu tư.
Phù hợp với Điều 50 Luật đầu tư nước ngoài và Khoản 2 Điều 6 Dự thảo, quy định này chỉ áp dụng đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam và trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới gắn liền với thực hiện dự án đầu tư lựa chọn thủ tục đăng ký/thẩm tra đầu tư gắn liền với việc thành lập tổ chức kinh tế, không áp dụng đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đã từng đầu tư vào Việt nam và lựa chọn thành lập doanh nghiệp mới theo Luật doanh nghiệp không gắn liền với dự án đầu tư cụ thể.
Kiến nghị: Điều 74 nên được sửa đổi như sau:
“Điều 74. Điều chỉnh dự án đầu tư gắn với điều chỉnh nội dung đăng ký kinh doanh
1. Trường hợp điều chỉnh dự án đầu tư gắn với điều chỉnh nội dung đăng ký kinh doanh thi nhà đầu tư thực hiện điều chỉnh đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh.
2. Đối với trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam thành lập, do nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thành lập gắn liền với thực hiện dự án đầu tư, hồ sơ điều chỉnh đăng ký kinh doanh nộp cùng hồ sơ điều chỉnh dự án đầu tư.
Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư xem xét đồng thời nội dung điều chỉnh đăng ký kinh doanh và điều chỉnh đăng ký đầu tư để điều chỉnh, bổ sung vào Giấy chứng nhận đầu tư”.
8. Điều 97. Hiệu lực thi hành
Để đảm bảo tính chính xác và đầy đủ, Điều 87 nên được sửa đổi, bổ sung như sau:
"Điều 97. Hiệu lực thi hành
Nghị định này có hiệu lực kể từ ngày 1/7/2006.
Nghị định này thay thế Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 và Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam; thay thế Danh mục ngành nghề lĩnh vực được hưởng ưu đãi đầu tư, Danh mục địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn được hưởng ưu đãi đầu tư, Danh mục địa bàn có điều kiện đặc biệt khó khăn được hưởng ưu đãi đầu tư tại Nghị định 164/2003/NĐ-CP ngày 22/12/2003 quy định chi tiết thi hành Luật thuế thu nhập doanh nghiệp; thay thế Danh mục lĩnh vực đặc biệt khuyến khích đầu tư và khuyến khích đầu tư, Danh mụcđịa bàncó điều kiện kinh tế xã hội khó khăn và đặc biệt khó khăn tại Nghị định số 149/2005/NĐ-CP ngày 18/3/2005 quy định chi tiết thi hành Luật thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu và Danh mục lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan "
9. Về Phụ lục D. Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện
Tại Danh mục này quy định hai (02) Mục : I) Lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung với mọi dự án đầu tư và II) Lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng đối với đầu tư nước ngoài.
1. Quy định như Dự thảo có thể hiểu rằng, Mục I áp dụng với cả các dự án đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, còn Mục II, áp dụng đối với chỉ các dự án đầu tư nước ngoài. Với cách quy định như vậy, Mục II phải bao gồm những lĩnh vực bổ sung, khác và không trùng lặp với mục I. Tuy nhiên, tại Mục I Dự thảo, có những lĩnh vực trùng lặp với Mục I như: phát thanh, truyền hình, sản xuất, xuất bản và phân phối các sản phẩm văn hoá, xây dựng cảng, ga hàng không vận tải hàng không, đường sắt, đường biển.
Vì vậy, để đảm bảo tính logic và chính xác, Dự thảo nên quy định lại Mục II của Phụ lục này cho phù hợp. Theo đó, những lĩnh vực đề cập ở Mục I thì không đề cập ở Mục II.
2. Theo Điểm e Khoản 1 Điều 29, kinh doanh bất động sản thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện không phân biệt đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.
Vì vậy, cần bổ sung vào Mục I của Phụ lục này lĩnh vực kinh doanh bất động sản là lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho mọi loại dự án đầu tư trong nước và nước ngoài.