Nhận xét dự thảo báo cáo tổng hợp rà soát Luật Doanh nghiệp 2005 – Luật sư Lê Hồng Phúc, Công ty Luật Việt

NHẬN XÉT CHUNG

Nhìn chung, Dự thảo Báo cáo tổng hợp rà soát trên (“Dự thảo”) đã nêu ra được các vấn đề còn tồn tại, sát với thực tiễn thành lập, quản lý và hoạt động của doanh nghiêp. Chúng tôi có một số nhận xét bổ sung Dự thảo như dưới đây.

A-

Trong phần A của Dự thảo, nhiều vấn đề thực tiễn đã được nêu ra và khuyến nghị sửa đổi. Chúng tôi bổ sung một số nhận xét sau, tương ứng với vấn đề được đánh số trong Dự thảo:

Vấn đề 1: Áp dụng luật chuyên ngành trong trường hợp đặc thù (trang 1)

Trong khuyến nghị của Dự thảo có phần bãi bỏ các quy định có cụm từ “[…] đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” tại LDN 2005, Luật Chứng khoán, Luật Kinh doanh bảo hiểm xuất phát từ lý do phải hiểu rằng mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, còn hoạt động thì có thể theo luật chuyên ngành;

Luật Việt:

- Phần khuyến nghị trên của Dự thảo là hợp lý nếu xét trên tính logic và hệ thống của các văn bản điều chỉnh.

- Tuy nhiên, hệ quả xảy ra có thể là các doanh nghiệp sẽ phải gánh thêm các thủ tục hành chính trong việc xin cấp phép. Cụ thể, nếu pháp luật sửa đổi theo khuyến nghị này, để thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, thì (các) nhà đầu tư, ngoài việc xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư, như theo quy định của Điều 20 LDN 2005, liệu có phải thực hiện thêm các thủ tục đăng ký kinh doanh, theo các quy định về đăng ký kinh doanh chung của LDN 2005, nữa không; câu hỏi tương tự cũng đặt ra trong trường hợp của các công ty

chứng khoán, công ty quản lý quỹ (theo Luật Chứng khoán), doanh nghiệp bảo hiểm (Luật Kinh doanh bảo hiểm);

Đề nghị xem xét thêm khuyến nghị này trên cơ sở thực tế hiện tại: (i) yếu tố lịch sử liên quan đến các thủ tục hành chính của pháp luật doanh nghiệp, dẫn đến cách hiểu, thói quen và thực tế hiện nay của các doanh nghiệp cũng như của cơ quan quản lý hành chính; (ii) cải cách hành chính nhằm giảm thiểu thủ tục hành chính cho doanh nghiệp.

- Lưu ý thêm là LDN 2005 có cách gọi là “Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”, tuy nhiên, theo NĐ 102 lại gọi là “Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”. Cần thống nhất tên gọi của văn bản quan trọng này.

Vấn đề 3: Cần làm rõ vốn góp và vốn điều lệ (trang 10)

- Dự thảo đưa ra khuyến nghị:

(i) Cần quy định trong NĐ 102 về vốn điều lệ trong công ty trách nhiệm hữu hạn để tránh trường hợp người góp thực vốn và người chỉ cam kết có quyền lợi như nhau, như vậy là không công bằng.

(ii) Và quy định sửa Điều 4.6 NĐ 102 như sau: "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh".

Luật Việt:

- Đối với khuyến nghị (i) của Dự thảo, thực tế thì điều 18.3 NĐ 102 đã có quy định “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.” Như vậy, có thể hiểu là, trừ trường hợp

các thành viên đồng ý cho người chưa góp đủ vốn có đầy đủ quyền lợi như đã góp đủ và quy định trong điều lệ, quyền lợi của thành viên vẫn được xét theo vốn thực góp.

- Đối với khuyến nghị (ii) của Dự thảo, bên cạnh vấn đề “góp và cam kết góp đủ”, khuyến nghị này đưa ra thời hạn “90 ngày” thay vì “một thời hạn nhất định” như trong LDN 2005 hiện tại. Nếu sửa thời hạn trong Điều 4.6 LDN 2005 như khuyến nghị, tức là thành “90 ngày” thì cùng với quy định tại Điều 84.1 LDN 2005 “Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.”, liệu sẽ hiểu ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán là vốn điều lệ của công ty cổ phần này (có xem đến Điều 40.4 NĐ 43 “Vốn điều lệ công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán” ).

Thêm nữa, với khuyến nghị sửa đổi định nghĩa ‘vốn điều lệ’ tại Điều 4.6 LDN 2005, theo tinh thần NĐ 102 và 43, thì Điều 84.1 là không còn phù hợp với tình hình thực tế nữa. Về khuyến nghị (ii) này, liên quan đến vấn đề “góp và cam kết góp đủ”, để rõ nghĩa, chúng tôi bổ sung vào sửa đổi Điều 4.6 LDN 2005 như sau (thêm phần chữ gạch chân, bôi đậm): "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông đã góp đủ hoặc cam kết góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh "; riêng tên gọi GCNĐKKD ở đây, sẽ xem xét sửa đổi thành GCNĐKDN hay giữ nguyên gắn với nhận xét tại vấn đề 1 (về nguyên tắc áp dụng, có thể xem xét ưu tiên thuật ngữ LDN 2005 dùng chứ không phải thuật ngữ NĐ 102 sử dụng.)

Vấn đề 5: Cá nhân có được ủy quyền cho người khác làm đại diện không? (trang 12)

Luật Việt:

- Đồng tình với khuyến nghị của Dự thảo về sửa đổi Điều 4.14 LDN 2005. Tuy nhiên, cần xem xét sử dụng chính xác thuật ngữ “doanh nghiệp” thay vì “công ty”, để thống nhất với định nghĩa đã đưa ra trong LDN 2005, đồng thời, có tính đến quyền được ủy quyền, tự chịu trách nhiệm, của mọi doanh nghiệp theo BLDS 2005.

Vấn đề 7: Sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp có nguồn vốn đầu tư trong và

ngoài nước (trang 16)

Luật Việt:

- Bổ sung thêm phân tích:

Ngoài ra, trên thực tế, những doanh nghiệp thành lập mới có vốn đầu tư nước ngoài dù chỉ chiếm 1%, cũng phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư và được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thay cho Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Điều này là không phù hợp với tinh thần tại Điều 29.4 Luật Đầu tư. Do vậy, LND cần có quy định thống nhất và rõ ràng đối với thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Vấn đề 26: Thời hạn chuyển nhượng cổ phần (trang 48)

Luật Việt:

- Đồng tình với khuyến nghị của Dự thảo về sửa đổi LDN 2005, Luật Chứng khoán và NĐ 01/2010 về chào bán cổ phần riêng lẻ, theo đó thống nhất giảm thời hạn hạn chế chuyển nhượng cổ phần xuống còn 01 năm. Tuy nhiên, lập luận cho rằng thời hạn hạn chế chuyển nhượng “01 năm” là đủ để chứng minh ý tưởng kinh doanh của những người sáng lập ra công ty có vẻ chưa thuyết phục; vì bản chất thời hạn “03 năm” theo LDN 2005 được cho là xuất phát từ mong muốn đảm bảo thời hạn tối thiểu để công ty hoạt động ổn định, chứ không đơn giản là chỉ để chứng minh ý tưởng kinh doanh của những người sáng lập.

Đề nghị xem xét thêm để cân đối các quan điểm pháp luật này, và vẫn tạo điều kiện cho các cổ đông được thực hiện quyền chuyển nhượng của mình sớm nhất.

Vấn đề 27: Đăng ký tăng giảm vốn điều lệ đối với công ty cổ phần (trang 49)

- Dự thảo phân tích căn cứ Điều 23.9, có quy định về việc công ty cổ phần phải giảm vốn điều lệ nếu sau 03 năm mà chưa bán hết số cổ phần được quyền chào bán. LDN cần điều chỉnh để bao gồm điều này cho rõ”.

Luật Việt:

- Cần lưu ý rằng, theo quy định mới tại Điều 6.4 NĐ 102 và theo Điều 40.4 NĐ 43 thì vốn điều lệ của CTCP sẽ là số vốn đã góp đủ trong vòng 90 ngày kể từ ngày được cấp GCNĐKDN và ko bao gồm [giá trị của số] cổ phần được quyền chào bán. Do vậy, điều khoản giảm vốn điều lệ trong vòng 03 năm đầu này không còn phù hợp nữa.

- Đề nghị phân tích vấn đề 27 này nên được xem xét, rà soát, để thống nhất với các ý đã nhận xét trong Dự thảo.

Vấn đề 31: Cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền (trang 53)

Luật Việt:

- Dự thảo phân tích rằng hiện nay chưa có văn bản hướng dẫn việc đăng ký đối với cổ đông sở hữu từ 5% cổ phần trở lên, chưa rõ thời điểm thông báo. Thực tế, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có Công văn 7836/BKH-TCT ngày 24/10/2006 [Công văn này chưa có bản gốc, hiện chỉ có thông tin tại link: http://www.luatcongminh.com/congminh/?Tab=7&cat_id=291&sub_id=37&n

ews_id=1358# ] hướng dẫn về điểm này. Mặc khác, thời điểm thông báo luật quy định là trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày có được tỷ lệ sở hữu đó, và tỷ lệ sở hữu có được là khi cổ phần được coi là đã bán. Điều 87.3 LDN đã có quy định về thời điểm cổ phần được coi là đã bán.

Tuy nhiên, quy định cụ thể trong LDN cũng là hợp lý ….