1. Một số nhận xét về Báo cáo rà soát

1.1. Sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp có nguồn vốn đầu tư trong và ngoài nước (Điểm 7)

Báo cáo đề xuất bãi bỏ những quy định tạo nên sự phân biệt về thủ tục thực hiện trong nước giữa doanh nghiệp có hay không có vốn đầu tư nước ngoài, vốn đầu tư nước ngoài chiếm dưới hay từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp. Xóa bỏ sự phân biệt giữa doanh nghiệp Việt Nam, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài… mà chỉ còn một thuật ngữ doanh nghiệp Việt Nam thành lập và hoạt động tuân thủ theo pháp luật Việt Nam. Chúng tôi không đồng ý với việc thực hiện đề xuất này trong thời điểm hiện tại. Bởi vì địa vị pháp lý của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài cơ bản là không giống nhau và hiện nay cũng không một quốc gia nào trên thế giới cào bằng ranh giới quyền và nghĩa vụ giữa hai loại chủ thể đầu tư này. Các quy định hạn chế đầu tư trong Luật đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài là cần thiết để bảo vệ đầu tư trong nước, bảo đảm chủ quyền lãnh thổ và phù hợp với thông lệ quốc tế. Các nguyên tắc bình đẳng cơ bản trong khuôn khổ WTO cũng đều có những quy định ngoại lệ về việc phân biệt về quyền tiếp cận nguồn lực, phạm vi đầu tư và các biện pháp trợ cấp giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Hiện nay Việt Nam vấn đang là một nước nghèo, hệ thống doanh nghiệp trong nước còn nhỏ về quy mô , yếu về thiếu về các nguồn lực thì việc mở toang cánh cửa bảo hộ như đề xuất của Báo cáo là rất nguy hiểm. Có thể trong tương lai, thế giới sẽ đạt được sự đồng thuận về vấn đề bình đẳng tối đa trong thương mại và đầu tư, tuy nhiên đó còn là viễn cảnh xa vời và chúng tôi cho rằng Việt Nam nên chờ đến lúc đó mới mở cửa hoàn toàn cho các nhà đầu tư nước ngoài.

1.2. Cần làm rõ vốn góp và vốn điều lệ (điểm 3)

Báo cáo đề xuất sửa Điều 4.6 NĐ 102 như sau: "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh". Chúng tôi cho rằng quy định hiện hành trong Nghị định 102 về giới hạn 36 tháng góp vốn cam kết của thành viên cty TNHH thực ra là đã là trái với Luật doanh nghiệp, bởi vì Luật doanh nghiệp không hạn chế thời gian các thành viên công ty TNHH được cam kết góp vốn. Trả lời cho câu hỏi tại sao Luật doanh nghiệp chỉ cho phép Cty TNHH có quyền này mà công ty cổ phần thì không, chúng tôi cho rằng xuất phát từ bản chất khác nhau giữa hai loại công ty đối nhân này. Theo đó, tính khép kín và mối liên hệ ràng buộc giữa những người góp vốn trong công ty TNHH cao hơn nhiều so với công ty cổ phần (trong công ty TNHH các thành viên cùng nhau quản lý công ty, tư cách thành viên không đương nhiên được chuyển nhượng nếu như có sự chuyển nhượng vốn). Do sự liên kết tương đối chặt chẽ này, Luật doanh nghiệp cho phép các thành viên trong công ty TNHH được quyền cam kết góp vốn mà chưa cần góp vốn thực, coi như cam kết đó là một khoản nợ của thành viên đối với công ty. Những sự liên kết này không thể tìm thấy giữa các cổ đông và như thế không thể cho phép cổ đông hiện hữu hoặc cổ đông tương lai quyền góp vốn bằng hình thức cam kết (trừ trường hợp mới thành lập thì thòi gian cam kết góp vốn cũng chỉ là 90 ngày). Chúng tôi cho rằng thực ra quy định của NĐ 102 là một bước lùi chứ không phải là điểm tiến bộ như dự thảo báo cáo nhận định, vì nó đã hạn chế đi một quyền tự do thỏa thuận của các thành viên công ty TNHH được ghi nhận bởi Luật doanh nghiệp. Vấn đề góp vốn ảo để lừa những người khác xảy ra trong thực tế là vướng mắc trong việc thực thi luật chứ không phải lỗi của Luật doanh nghiệp và hạn chế của Nghị định 102 chỉ có mục đích giúp cho cơ quan nhà nước tránh bỏ trách nhiệm quản lý mà thôi.

1.3. Về người có quyền thành lập, góp vốn , mua cổ phần và quản lý doanh nghiêp (điểm 9)

Về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp và cách hiểu về người quản lý, điều hành doanh nghiệp, Báo cáo đưa ra nhận xét nếu công chức góp một tỷ lệ vốn điều lệ rất nhỏ và chỉ hưởng lãi thì không nên cấm thành lập doanh nghiệp vì họ không “tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp”, tuy nhiên nếu công chức đó góp phần vốn chi phối thì việc cấm trên lại hợp lý. Chúng tôi cho rằng nhận xét này là chưa đúng. Bởi lẽ tỷ lệ của việc góp vốn vào công ty cổ phần và việc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp là hai vấn đề có liên quan đến nhau nhưng không phải là một. Khi một người bỏ tiền mua cổ phiếu của một công ty cổ phần thì họ chỉ đương nhiên có tư cách cổ đông và tham gia đại hội cổ đông mà thôi. Hoạt động quản lý, điều hành doanh nghiệp do Hội đồng quản trị và bộ máy quản lý doanh nghiệp thực hiện chứ không phải do cổ đông hay đại hội cổ đông thực hiện. Do đó, nếu như cổ đông là công chức không tham gia vào Hội đồng quản trị hay các bộ phân quản lý thì tỷ lệ góp vốn của họ dù cao hay thấp không phải là lý do để cấm công chức được góp vốn, mua cổ phiếu hay thành lập doanh nghiệp. Dự thảo báo cáo đã nhầm lẫn giữa đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp với hoạt động quản trị doanh nghiệp. Chúng tôi cho rằng việc làm rõ khái niệm “quản lý, điều hành” trong Luật sửa đổi là cần thiết, tuy nhiên không phải theo tỷ lệ góp vốn mà theo công việc thực tế người đó làm cho doanh nghiệp. Nếu quy định được như vậy, nhà nước sẽ thu hút được một lượng tiền không nhỏ đang nằm trong tay của đội ngũ cán bộ, công chức được đem vào đầu tư, kinh doanh tạo ra sản phầm cho xã hội.

1.4. Trình tự, thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ bất thường của nhóm cổ đông (điểm 26)
Báo cáo đề xuất bổ sung quy định về trình tự, thủ tục khi cổ đông là cá nhân hoặc pháp nhân đúng ra triệu tập ĐHCĐ vì cho rằng luật chưa quy định rõ trình tự, thủ tục, tỷ lệ biểu quyết trong ĐHCĐ này ra sao, như vậy thì quy định cho phép nhóm cổ đông, nhóm cổ đông này được phép triệu tập là quy định mang tính hình thức.Chúng tôi cho rằng nhận xét trên là chưa đúng, vì khi cổ đông thiểu số thực hiện quyền quy định tại khoản 2 Điều 79 Luật doanh nghiệp tức là họ được pháp luật cho phép nhân danh công ty đứng ra triệu tập ĐHCĐ, chứ không phải nhân danh chính họ. Do vậy, trình tự, thủ tục và tỷ lệ biểu quyết trong trường hợp này thực hiện bình thường theo quy định tại các Điều từ 97 đến 100 Luật doanh nghiệp. Báo cáo đề nghị áp dụng cơ chế biểu quyết riêng trong trường hợp này. Chúng tôi cho rằng đây là những vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của các cổ đông tại ĐHCĐ chứ không phải là vấn đề của của một nhóm cổ đông. Pháp luật doanh nghiệp của các nước phát triển có quy định bảo vệ cổ đông thiểu số bằng cơ chế biểu quyết riêng, tuy nhiên chỉ áp dụng đối với các quyết định của công ty có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của riêng nhóm cổ đông đó chứ không ảnh hưởng đến lợi ích chung của công ty, ví dụ như trường hợp phát hành thêm một loại cổ phần nào đó, ảnh hưởng đến quyền của những cổ đông hiện hữu đang nắm loại cổ phần đó, hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông đang nắm giữ một loại cổ phiếu nhất định. Tuy nhiên, các trường hợp được liệt kê tại khoản 2 và 3 Điều 79 Luật doanh nghiệp là những trường hợp ảnh hưởng chung đến toàn bộ doanh nghiệp, lợi ích chung của tất cả các cổ đông chứ không chỉ là lợi ích riêng của nhóm cổ đông nào. Do vậy, cơ chế biểu quyết phải được thực hiện theo nguyên tắc quá bán, đảm bảo lợi ích của đa số cổ đông.

1.5. Về đề xuất quy định loại cổ phiếu mới (điểm 3 Mục III phần B)

Báo cáo đề xuất Luật doanh nghiệp quy định thêm một loại cổ phần mới là “cổ phần vàng”, là loại cổ phần do nhà nước nắm giữ, tuy không góp vốn hoặc góp không đáng kể nhưng có quyền rất lớn trong mọi quyết định liên quan đến doanh nghiệp nhằm mục đích định hướng kinh doanh doanh nghiệp theo ý chí của nhà nước.

Qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy đúng là một số nước trên thế giới có sử dụng loại cổ phần vàng, khởi nguồn từ nước Anh trong những năm 80 của thế kỷ trước, sau đó được áp dụng ở một số nước châu Âu. Đây là loại cổ phần không góp vốn nhưng có quyền phủ quyết toàn bộ các quyết định của các loại cổ phần khác trong một số trường hợp được quy định trước. Tuy nhiên, loại cổ phần này chỉ do nhà nước nắm giữ trong các doanh nghiệp nhà nước đang trong quá trình chuyển đổi tư nhân hóa (hay cổ phần hóa theo cách gọi của Việt Nam) để chuyển thành công ty cổ phần. Mục đích của việc nắm giữ loại cổ phần này là để nhà nước kiểm soát được cơ cấu cổ đông và số lượng cổ phiếu mỗi cổ đông nắm giữ hoặc để phủ quyết các quyết định quan trọng của doanh nghiệp như bán toàn bộ hoặc phần lớn tài sản của doanh nghiệp đó hay công ty con của doanh nghiệp đó. Loại cổ phiếu này chỉ được tồn tại trong một khoảng thời gian xác định nhằm giúp cho doanh nghiệp sau cổ phần hóa thích ứng với môi trường kinh doanh bình thường, trừ trường hợp doanh nghiệp đó hoạt động trong các lĩnh vực liên quan đến lợi ích quốc gia, ví dụ như doanh nghiệp quốc phòng, an ninh. Do vậy, cổ phiếu vàng không phải là một phương thức mà nhà nước có thể tùy tiện áp dụng để quản lý và định hướng doanh nghiệp dân doanh theo ý chí nhà nước. Bên cạnh đó, sự tồn tại của loại cổ phiếu này hiện nay đã không còn được khuyến khích trên thế giới vì nó đi ngược lại với nguyên tắc tự do đầu tư đã được đa số các quốc gia thừa nhận, không khuyến khích được các nhà đầu tư bỏ vốn mua cổ phiếu của các công ty có cổ phiếu vàng.. Mặt khác, đề xuất này mâu thuẫn với chính những nhận xét của Báo cáo này về các nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh trong pháp luật Việt Nam, nguyên tắc không phân biệt đối xử trong WTO, nguyên tắc quyền tự do thoả thuận của Luật doanh nghiệp (bản chất của luật tư) tại điểm 2 phần A, theo đó Luật doanh nghiệp là luật tư được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận giữa các chủ sở hữu, chỉ bảo vệ lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba trong một số trường hợp rất cụ thể.

Do vậy, không nên có quy định này trong Luật doanh nghiệp.

2. Một số nhận xét khái quát về Luật doanh nghiệp 2005

Luật doanh nghiệp 2005 tuy đã có nhiều tiến bộ tạo điều kiện thúc đẩy sự phát triển của hệ thống doanh nghiệp Việt Nam, nhưng sau 5 năm áp dụng đã bộc lộ nhiều thiếu sót nói chung, trong đó có thiếu sót trong những quy định về quản trị doanh nghiệp chưa phù hợp với thông lệ quốc tế. Chúng tôi xin nêu ra một vài vấn đề để minh hoạ như sau:

Một là, Luật còn nhiều lỗ hổng trong việc kiểm soát việc lạm quyền của Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác. Ví dụ như Luật chỉ cấm cổ đông rút vốn trực tiếp từ công ty. Tuy nhiên, nếu như Hội đồng quản trị hoặc tổng giám đốc dùng tài sản của công ty để bảo đảm cho khoản tiền vay của cổ đông dùng để mua cổ phần của chính công ty đó hoặc dùng tài sản của công ty cho cổ đông vay để mua cổ phần của công ty thì Luật Doanh nghiệp chưa có quy định gì. Chúng tôi cho rằng về bản chất thì những hành vi trên đây không phải là việc rút vốn ra khỏi công ty, nhưng có hậu quả làm giảm vốn thực tế của công ty đó, dẫn đến thiệt hại cho công ty đó, các cổ đông, chủ nợ, khách hàng... của công ty. Những hành vi này cần phải bị nghiêm cấm nhưng rất tiếc Luật doanh nghiệp 2005 vẫn chưa làm được.

Hai là, Luật chưa có quy định về thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A) một cách hiệu quả và minh bạch. Thông lệ quốc tế về quản trị doanh nghiệp đòi hỏi các quy định về thủ tục đối với việc thâu tóm quyền kiểm soát công ty trong thị trường vốn và thị trường giao dịch bất thường như sáp nhập hay bán phần lớn tài sản công ty phải được quy định và công bố rõ ràng để các nhà đầu tư hiểu được quyền và sự trợ giúp đối với mình.

Ba là, Luật doanh nghiệp tuy đã quy định tương đối đầy đủ các quyền cơ bản của chủ sở hữu doanh nghiệp theo thông lệ quốc tế như quyền được tham gia và được cung cấp đầy đủ thông tin về các quyết định liên quan đến những thay đổi cơ bản của doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật chưa có cơ chế cụ thể để hỗ trợ việc cổ đông thực hiện các quyền năng nói trên. Phần nhận định của Đề án cũng đã thừa nhận khó khăn của cổ đông nhỏ lẻ trong việc tiếp cận các thông tin của doanh nghiệp, do đó các cổ đông không có cơ sở để đưa ra các quyết định quản trị doanh nghiệp. Bên cạnh đó, Luật chưa có quy định tạo điều kiện cho các cổ đông trong một doanh nghiệp có sự liên hệ trao đổi lẫn nhau trong quá trình thực hiện các quyền của cổ đông. Trong các công ty lớn, đặc biệt là những công ty niêm yết thông thường số lượng cổ đông là khá lớn, đồng thời số lượng cổ phiếu mỗi cổ đông nắm giữ là không nhiều trên tổng số cổ phiếu đã phát hành của công ty. Do vậy nếu đứng riêng lẻ thì tiếng nói của từng cổ đông không có mấy sức nặng tác động đến việc quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của đại hội cổ đông. Điều này cũng làm giảm đi động lực để các cổ đông tham gia vào quá trình quản trị doanh nghiệp. Tuy nhiên, nếu Luật doanh nghiệp có cơ chế để liên kết các cổ đông trong công ty, giảm chi phí của cổ đông trong việc tham gia quản trị doanh nghiệp và tăng tiếng nói trong việc quyết định các vấn đề quan trọng của công ty thì sẽ là bước tiến góp phần nâng cao hiệu quả quản trị doanh nghiệp trong các công ty đại chúng, phù hợp với thông lệ quốc tế.

Bốn là, Luật doanh nghiệp chưa có quy định mạnh mẽ trong việc bảo vệ cổ đông thiểu số trước các hành vi lạm dụng trực tiếp hoặc gián tiếp vì lợi ích của các cổ đông nắm quyền kiểm soát. Cấu trúc sở hữu trong các doanh nghiệp (cả lớn và nhỏ) Việt Nam hiện nay phổ biến là mô hình gia đình trị, trong đó các thành viên của một gia đình nắm phần lớn số lượng cổ phiếu của công ty và qua đó nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp. Nhược điểm của mô hình này là lợi ích của các cổ đông nhỏ lẻ bên ngoài thường không được coi trọng trong quá trình hoạch định chiến lược kinh doanh cũng như quyết định quan trọng của công ty. Pháp luật về doanh nghiệp ở các nước phát triển như Mỹ, Anh, Úc cho phép trong một số trường hợp cụ thể tạo ra cơ chế từng cá nhân cổ đông có thể nhân danh công ty để khởi kiện thành viên Hội đồng quản trị hay toàn bộ Hội đồng quản trị hoặc người thứ ba nếu những người này có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho công ty hoặc cho quyền lợi của cổ đông mà người đại diện theo pháp luật của công ty không thực hiện quyền khởi kiện vì lý do khách quan hoặc chủ quan. Quy định này sẽ tạo ra cơ chế giám sát hữu hiệu của cổ đông đối với hoạt động của Hội đồng quản trị, buộc các thành viên hội đồng quản trị phải làm việc có hiệu quả và trách nhiệm hơn, rất đáng để Ban soạn thảo nghiên cứu, cân nhắc bổ sung vào Luật doanh nghiệp mới.

- Luật doanh nghiệp chưa có cơ chế bảo vệ quyền cơ bản của cổ đông, đó là quyền được tham gia đại hội cổ đông. Tất cả các bộ quy tắc quản trị doanh nghiệp hiện đại trên thế giới hiện nay, trong đó có bộ quy tắc của OECD đều khuyến nghị pháp luật cần có cơ chế bảo vệ quyền cơ bản này. Trong nội dung của Đề án đã đề cập đến thực trạng nhiều doanh nghiệp hạn chế số lượng cổ đông được tham dự đại hội cổ đông, tuy nhiên trong phần kiến nghị các giải pháp thì chưa nhắc tới vấn đề này như một quy định bắt buộc đối với các doanh nghiệp mà mới chỉ dừng lại ở mức độ khuyến khích.