Một số ý kiến về Luật Kinh doanh bất động sản – L.Sư Nguyễn Thị Cam Cty Luật TNHH Đất Luật

“HỘI THẢO HOÀN THIỆN CÁC BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT ĐẤT ĐAI, LUẬT XÂY DỰNG, LUẬT ĐẤU THẦU,

LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN”

Do VCCI phối hợp với Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Tp.HCM ngày 25/8/2011

THAM LUẬN: MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ LUẬT KDBĐS

 

L.Sư Nguyễn Thị Cam

Cty Luật TNHH Đất Luật

 

Góp ý trên cơ sở bản dự thảo : (theo các đề mục trong dự thảo)

Mục 1: Quy định đối với các DN kinh doanh BĐS :

Ø    Về vấn đề vốn pháp định : Tôi đồng ý với phân tích trong dự thảo về quy định điều kiện , cách thức xác nhận vốn của NĐ102 và NĐ 153. Nhưng không đồng tình với việc cho rằng “ quy định như vậy, cả doanh nghiệp và cơ quan đăng ký KD không biết căn cứ vào đâu để áp dụng”. Vì trên thực tế TT 13/2008/TT-BXD hướng dẫn NĐ 153 quy định rất cụ thể vấn đề này. Nhưng việc không quy định điều kiện , cách thức xác nhận vốn ngay trong NĐ mà hướng dẫn trong TT vừa không phù hợp logic , vừa làm giảm hiệu lực pháp luật, phức tạp và khó khăn khi áp dung.

Ø    Thế nào là KDBĐS: Luật mới đưa ra được phạm vi hoạt động KDBĐS tại  Đ9, Đ10 trên cơ sở liệt kê các hoạt động KDBĐS mà chưa đưa ra được khái niệm  hoạt động KDBĐS dẫn đến sự nhầm lẫn khi áp dụng thực tế, bất cứ DN nào cứ có hành vi mua bán, chuyển nhượng cho thuê BĐS đều buộc phải đăng ký bổ sung ngành nghề KDBĐS mặc dù đó chỉ là giao dịch dân sự và pháp luật cho phép. Ví  dụ ….

Mục 2: Quy định về sàn giao dịch BĐS :

Ø    Việc quy định về hoạt động của sàn giao dịch BĐS hiện nay được điều chỉnh bằng hai luật : Luật KDBĐS, Luật Nhà ở và các VB dưới luật. Vì vậy dự thảo mới dừng lại phân tích các quy định của Luật KDBĐS và các VB hướng dẫn là chưa đủ.

Ø    Điều 56 LKDBĐS cho phép các DNKDBĐS được thành lập sàn giao dịch BĐS và lấy tư cách PN của DN là điều không nên vì lý do sau : Sàn thực hiện chức năng của người môi giới đứng giữa lợi ích của người bán và người mua hưởng hoa hồng môi giới.

Nếu sàn là của DN và bán chính sản phẩm của mình thì chức năng môi giới của sàn bị mất đi, tính minh bạch khi giao dịch qua sàn cũng chỉ mang tính hình thức.

Ø   Luật Kinh doanh bất động sản đòi hỏi phải có hợp đồng môi giới bất động sản khi Chủ đầu tư giao cho đơn vị khác thực hiện môi giới, còn Thông tư 16 lại yêu cầu hợp đồng ủy quyền, Văn bản ủy quyền  (Điều 74 LKDBĐS; Khoản 2 Điều 18 TT 16/2010/TT-BXD). Theo hợp đồng môi giới thì mới có thù lao và hoa hồng môi giới; còn hợp đồng ủy quyền theo quy định của Bộ Luật dân sự năm 2005 thì khoản phải thanh toán cho bên nhận ủy quyền được gọi là thù lao ủy quyền. Nhưng theo quy định tại Phụ lục 11TT16 thì khoản tiền SGDBDS được nhận là phí giao dịch qua SGDBDS. Nhưng Sàn giao dịch bất động sản do Chủ đầu tư thành lập lại không được thu phí giao dịch qua sàn của người mua, người thuê trong trường hợp bất động sản đó là của Chủ đầu tư.

Việc không thống nhất tên gọi của HĐ và phí môi giới từ 2 VBPL này  gây lúng túng không nhỏ cho cả chủ đầu tư và SGDBĐS.

Mặt khác tại Điều 6 mẫu Hợp đồng ủy quyền ( phụ lục 11 ban hành kèm TT16) lại cấm “Trong thời hạn uỷ quyền cho Bên B thực hiện bán (cho thuê, cho thuê mua) các nhà ở quy định tại Điều 1 của hợp đồng này, Bên A không được uỷ quyền cho Sàn giao dịch bất động sản khác bán (cho thuê, cho thuê mua) các nhà ở này. Nếu sau thời hạn thực hiện hợp đồng quy định tại Điều 8 của hợp đồng này mà Bên B chưa tổ chức bán (cho thuê, cho thuê mua) hết các nhà ở này thì Bên A có quyền uỷ quyền cho Sàn giao dịch bất động sản khác bán (cho thuê, cho thuê; mua) nhà ở còn lại” . Việc quy định như thế này trong phần phụ lục HĐ mẫu không đúng với VBQPPL nhưng phần ghi chú của Phụ lục 11 thì bắt buộc các thỏa thuận khác giữa Bên ủy quyền và sàn giao dịch bất động sản không được trái với (…) và nội dung của hợp đồng này”.

Quy định này ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh BĐS - hạn chế quyền của chủ đầu tư, làm mất đi tính năng động của sàn, gây trở ngại quyền lựa chọn của người mua BĐS. Ví dụ …

Khuyến nghị :

ü    Cần phải có sự thống nhất đồng bộ trong việc ban hành các văn bản PL

ü    Bỏ những quy định không phù hợp với quy trình ban hành VBQPPL, gây ảnh hưởng đến quyền tự chủ kinh doanh của dn.

Mục 3 : Các quy đinh về huy động vốn: 

Ø    Thời điểm huy động vốn từ nhười mua :

Trong bản dự thảo mới chỉ dừng lại hình thức huy động vốn là mua nhà ở hình thành trong tương lại còn các hình thức huy động vốn khác thì chưa đề cập đến. Tôi đồng ý với các nhận xét và phần khuyến nghi. Nhưng góp ý thêm hiện nay việc huy động tiền lần đầu khi giải phóng xong mặt bằng và bắt đầu triển khai xây dựng quy định tại mục 1 phần VIII TT04/2006/TT-BXD mà dự thảo nêu đã hết hiệu lực ( quy định tại đ 26 k5 tt 16/2010/TT-BXD ngày 1/9/2010).

Ø      Vấn đề vốn của chủ đầu tư :

Khi đề cập đến Đ 5 NĐ153 dự thảo dùng khái niệm mức huy động vốn là không chính xác dễ gây nhầm lẫn. Trường hợp này luật bắt buộc các DN muốn trở thành chủ đầu tư dự án thì phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 20% (hoặc 15%) tổng mức đầu tư. Khác với dự thảo tôi cho rằng quy này là phù hợp, và cần được kiểm soát một cách chặt chẽ, để hạn chế các chủ thể k có khả năng đầu tư, xin dự án mua đi bán lại lòng vòng hoặc để đất hoang hóa.

Mục 4 : Các quy định đối với nhà đầu tư :  

Tôi xin được đề cập đến các vấn đề quy định tại Đ 9 NĐ số 71/2010/NĐ-CP về vấ đề huy động vốn của chủ đầu tư.

Ø   Dự thảo mới nêu 1 trường hợp trong 5 trường hợp pháp luật cho Chủ đầu tư huy động vốn đó là “Ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tư với chủ đầu tư cấp II nhằm mục đích chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II;”  Trong trường hợp này hình như Dự thảo có sự nhầm lẫn dẫn đến đánh giá và khuyến nghị không thỏa đáng. ….

Ø   Trường hợp huy động vốn quy định tại điểm c, d k1 và hướng dẫn tại Đ 8 TT16.  Đây là trường hợp Ký hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp  để đầu tư xây dựng nhà ở .

-     Bên tham gia hợp tác có thể được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu), hoặc nhà ở (có thể một hoặc hai hoặc cả ba loại nhà ở là nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư)  hoặc cả hai hình thức.

-     Trường hợp phân chia lợi nhuận thì tỷ lệ lợi nhuận được phân chia sẽ không bị khống chế. Nhưng nếu phân chia nhà ở thì số lượng nhà ở được phân chia bị khống chế không quá 20% số lượng nhà ở thương mại của dự án .

-     Trong thời gian bên hợp tác kinh doanh chưa nhận bàn giao nhà ở và chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở được phân chia thì Bên hợp tác kinh doanh không được trực tiếp ký hợp đồng mua bán, cho thuê nhà ở được phân chia, mà phải chuyển cho chủ đầu tư (bên có quyền sử dụng đất) ký hợp đồng với người mua, người thuê sau khi đã thỏa mãn điều kiện mua bán, cho thuê.

 Quy định này sẽ gây khó khăn cho các bên liên quan: hạn chế tính chủ động của Bên hợp tác kinh doanh (đặc biệt, trong trường hợp nếu chủ đầu tư cố tình gây khó dễ cho Bên hợp tác kinh doanh); tăng trách nhiệm của chủ đầu tư (giao dịch này là chuyên nội bộ giữa Bên hợp tác kinh doanh và khách hàng của họ nhưng chủ đầu tư phải trực tiếp ký hợp đồng, theo nguyên tắc thì khi khi ký hợp đồng, chủ đầu tư cũng sẽ phải chịu trách nhiệm với khách hàng); rắc rối về vấn đề thuế, xuất hóa đơn. Đấy là chưa đề cập đến cá nhân , hộ gia đình góp vốn trong trường hợp nhận nhà trong 20% không giao dịch qua sàn thì trên một địa bàn cấp tỉnh chỉ được nhận 1nhận một lần với số lượng 1 nhà  và chỉ xác nhận 1 lần không được lần 2 kể cả trường hợp bán tặng cho… 

Muc 5 : Các quy định lien quan đến thủ tục hành chính :

…

Mục 6: Quy định về thuế TNCN trong hoạt động KDBĐS :