Một số ý kiến đóng góp sửa đổi Luật Đất đai 2003

MỘT SỐ Ý KIẾN ĐÓNG GÓP SỬA ĐỔI LUẬT ĐẤT ĐAI 2003
 
(VĂN PHÒNG LUẬT SƯ BIZLINK)
 
L.s Đỗ Trọng Hải
Trưởng Văn phòng

  
  
         Việc ban hành luật đất đai (Luật số 13/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 - Gọi chung là Luật đất đai 2003) và hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành, đặc biệt là Nghị định 181/2004/NĐ-CP được xem như là một bước tiến lớn và ý nghĩa quan trọng trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật đất đai của Việt Nam, nếu so sánh với hệ thống văn bản pháp luật đất đai 1993. Luật đất đai 2003 và các văn bản hướng dẫn đã tập hợp và phát triển tất cả các quy định pháp luật riêng rẽ trong hệ thống quy định pháp luật đất đai trước đây và xây dựng hành lang pháp lý điều chỉnh những vấn đề mới phát sinh trong thực tế. Luật đất đai 2003 đã góp phần minh bạch hoá việc giao đất, cho thuê đất, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất và góp phần tạo ra một thị trường bất động sản lành mạnh hơn. Điều này thể hiện sự quan tâm của cả hệ thống chính trị và sự nỗ lực của các cơ quan nhà nước trong việc hoàn thiện pháp luật về đất đai ở Việt Nam. 
  
          Tuy nhiên trong quá trình triển khai thực hiện, Luật đất đai đã bộc lộ không ít bất cập và vướng mắc đòi hỏi phải có sự sửa đổi, bổ sung để xây dựng một Bộ luật đất đai hoàn thiện hơn. 
  
         Trong tham luận này, chúng tôi xin nêu ra một số bất hợp lý đang tồn tại và ý kiến đóng góp để hoàn thiện bộ luật quan trọng này. 
  
         I.  Cần thống nhất hình thức sử dụng đất của các nhà đầu tư sử dụng đất 
  
         Theo quy định của Luật đất đai 2003, hình thức sử dụng đất của các nhà đầu tư thông qua việc được nhà nước giao đất, cho thuê đất sẽ phụ thuộc vào tư cách chủ thể của nhà đầu tư đó, cụ thể như sau: 
  
         Nếu nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước, nhà đầu tư sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây: 
  
         (i)  Đuợc nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (thu một lần cho cả thời gian được giao); 
  
         (ii) Được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm. 
  
         Nếu nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, nhà đầu tư sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây: 
  
         (i) Được nhà nước cho thuê đất thu tiền sử dụng đất một lần cho cả thời hạn thuê; 
  
         (ii) Được nhà nước cho thuê đất có thu tiền thuê đất hàng năm. 
  
         Nếu nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư, nhà đầu tư sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây: 
  
         (i) Đuợc nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (thu một lần cho cả thời gian được giao); 
  
         (ii)  Được nhà nước cho thuê đất thu tiền sử dụng đất một lần cho cả thời hạn thuê; 
  
         (iii) Được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm. 
  
         Như v ậy, hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần cho suốt thời hạn giao không áp dụng với nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài. Ngược lại, hình thức thuê đất trả tiền sử dụng đất một lần cũng không áp dụng cho nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước. Trong khi cả hai hình thức này đều áp dụng cho nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư và các hình thức sử dụng đất của nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư đa dạng hơn cả. 
  
         Tuy nhiên, qua nghiên cứu các quyền cơ bản của người sử dụng đất theo quy định của Luật đất đai 2003, chúng tôi nhận thấy rằng: 
  
         Thứ nhất, nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức kinh tế trong nước được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (tức là thu một lần cho cả thời gian sử dụng) giống với nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Cụ thể, theo điều 110 và Điều 119.3 của Luật đất đai 2003, tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước và tổ chức cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đều có các quyền và nghĩa vụ sau đây: 
         (i)  Quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất; 
         (ii)  Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất; 
         (iii)  Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật; 
  
         (iv)   Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh trong thời hạn sử dụng đất. 
  
         Thứ hai, tương tự trên đây, nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức kinh tế trong nước được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm cũng giống với nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm. Cụ thể, theo Điều 111.1 và Điều 119.2 và Điều 90.3 và Điều 90.4 của Luật đất đai 2003, tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm đều có các quyền và nghĩa vụ sau đây: 
         (i) Thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật; 
         (ii) Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định; 
         (iii) Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; 
  
         Các nhà đầu tư này đều không có quyền chuyển nhượng, cho thuê lại đất (trừ khi là tổ chức phát triển hạ tầng khu công nghiệp), thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê. 
         Tương tự Mục Thứ nhất và Thứ hai trên đây, các nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam cũng có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ trên đây tương ứng với hình thức sử dụng đất của họ. 
  
         Thứ ba, trừ trường hợp xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê (ở đó các nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước buộc phải chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất và tương tự vậy, các nhà đầu tư nước ngoài buộc phải chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê), tổ chức kinh tế trong nước có quyền lựa họn hoặc là thuê đất trả tiền hàng năm hoặc là giao đất có thu tiền sử dụng đất. Tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài cũng có quyền lựa chọn thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê (Điều 108, Luật đất đai 2003). 
  
         Thứ tư, thời hạn giao đất và cho thuê đất (trả tiền thuê một lần hay hàng năm) đều bị khống chế tối đa không quá 50 năm. Trừ những dự án đặc biệt, chẳng hạn như dự án có quy mô vốn đầu tư lớn, thời gian thu hồi vốn chậm thời hạn có thể dài hơn, tuỳ thuộc vào quyết định của chính phủ, nhưng không quá 70 năm. 
  
         Thứ năm, tiền thuê đất trả một lần cho cả thời gian thuê áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài và tiền sử dụng đất mà tổ chức kinh tế trong nước phải trả, cho cùng một thời hạn, tại cùng một thời điểm, cho cùng một loại dự án về cơ bản là tương đương nhau cho dù được tính ở hai hệ thống văn bản về tiền thuê đất và tiền sử dụng đất khác nhau (do tiền thuê đất được tính trên khung giá đất - tiền sử dụng đất). Tương tự như vậy, tiền thuê đất phải trả hàng năm áp dụng cho hai loại chủ thể này là giống nhau. 
  
         Như vậy, xét ở những khía cạnh cơ bản về quyền và nghĩa vụ cơ bản, về thời hạn sử dụng đất, .. (a) việc phân biệt hình thức giao đất có thu tiền cho nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước và cho thuê đất cho nhà đầu tư nước ngoài có thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (b) việc phân biệt giữa tổ chức kinh tế trong nước thuê đất trả tiền hàng năm và tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền hàng năm và (c) phân biệt tư cách sử dụng đất của tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài là không đem lại và không đạt được ý nghĩa đáng kể nào về mặt quản lý nhà nước cũng như sự khác biệt trong quyền và nghĩa vụ cơ bản của người sử dụng đất (cho dù sự khác biệt này là không thực sự phù hợp với các quy định và thông lệ quốc tế mà Việt Nam cam kết, và cũng không phù hợp với xu hướng thống nhất loại hình doanh nghiệp và đầu tư theo quy định của luật doanh nghiệp chung và luật đầu tư chung hiện nay thay thế hai hệ thống quy định riêng biệt áp dụng cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trước đây) và dường như cũng không nhằm đến những mục tiêu điều chỉnh hay ý định tích cực nào của Nhà nước. 
  
         Về phía nhà nước, về cơ bản, thông qua các quy định chung khác đối với các hình thức sử dụng đất và các chủ thể sử dụng đất này (như vấn đề mục đích sử dụng đất, thu hồi đất trong trường hợp không thực hiện dự án, …), quyền lợi của Nhà nước được đảm bảo ở mức độ giống nhau và Nhà nước cũng thu được những quyền lợi giống nhau đối với các hình thức sử dụng đất tương ứng áp dụng cho các nhà đầu tư tương ứng (như giữa giao đất áp dụng cho nhà đầu tư trong nước và thuê đất thu tiền một lần áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài). 
  
         Tuy nhiên (và có thể là không cố ý về mặt lập pháp), những sự phân biệt về hình thức sử dụng đất và chủ thể sử dụng đất trên đây lại tạo ra những rào cản và sự khác biệt không cần thiết và đôi khi tạo ra sự bất bình đẳng nghiêm trọng về quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể một số trường hợp sau:
 
            Ví dụ thứ nhất, phân biệt hình thức sử dụng đất của nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước và của nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài trong dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê đã tạo ra sự bất bình đẳng nghiêm trọng giữa hai nhóm nhà đầu tư này!.   
  
            Theo quy định của Luật đất đai và Nghị định181/2004/NĐ-CP và theo các văn bản pháp luật liên quan, nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước khi thực hiện dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê sẽ phải thực hiện hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất (thu một lần cho cả thời gian sử dụng) (Điều 34.2, Luật đất đai) và nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài khi thực hiện dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê sẽ phải thực hiện hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Tuy nhiên, do tổ chức kinh tế trong nước đã trả hết tiền sử dụng đất nên khi bán nhà cho người mua nhà cả người mua nhà và nhà đầu tư trong nước đều không phải trả tiền sử dụng đất nữa. Trong khi đó, theo quy định tại tại Điều 81, Nghị định 181/2004/NĐ-CP, (để cho người mua nhà trong dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê do nhà đầu tư nước ngoài là chủ đầu tư được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất lâu dài), ngoài số tiền thuê đất đã trả một lần, nhà đầu tư nước ngoài có trách nhiệm nộp cho Nhà nước Việt Nam số tiền chênh lệch giữa tiền sử dụng đất và tiền thuê đất đã trả cho Nhà nước như sau: 
  
         -  Tiền sử dụng đất được tính theo giá đất do ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định tại thời điểm nộp tiền chênh lệch; 
  
         -  Đối với nhà biệt thự thì số tiền chênh lệch phải nộp tại thời điểm bán nhà; 
  
         -   Đối với nhà chung cư thì số tiền chênh lệch phải nộp chậm nhất là tại thời điểm kết thúc dự án.
 
            Chưa tính đến những điều không rõ ràng của quy định trên đây, quy định trên đây đã tạo ra sự bất lợi và không công bằng cho nhà đầu tư nước ngoài. Cụ thể là, nhà đầu tư nước ngoài không thể hoạch định được chính sách kinh doanh, chính sách và giá dự kiến bán nhà tại thời điểm được cấp dự án do không biết được tiền sử dụng đất khi bán nhà (do UBND tỉnh ban hành tại thời điểm nộp chênh lệch trong tương lai) và tiền chênh lệch phải nộp là bao nhiêu. Hơn nữa, nếu tiền sử dụng đất tại thời điểm nộp chênh lệch (có thể là thời điểm bán nhà) tăng cao so với tại thời điểm được cấp dự án, nhà đầu tư nước ngoài phải nộp thêm khoản tiền chênh lệch này trong khi nhà đầu tư trong nước không phải nộp. Như vậy, trong cùng một điều kiện thị trường, được giao thực hiện dự án cùng một thời điểm, nhưng nhà đầu tư nước ngoài đã chịu thua thiệt so với nhà đầu tư Việt Nam. Tình trạng thua thiệt này sẽ đặc biệt nghiêm trọng trong những năm vừa qua đối với những dự án đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực này được cấp phép trước khi có Luật Đất đai 2003 (các cơ quan nhà nước vẫn áp dụng quy định trên) và trong thời gian Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP trên đây có hiệu lực do giá đất tăng đột biến. 
  
            Nhận thấy bất cập trên đây, tại Điều 32, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP, Chính phủ đã có điều chỉnh Điều 81 trên đây như sau: 
  
         -   Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài (trong Điều này gọi là nhà đầu tư nước ngoài) được Nhà nước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê đất một lần hoặc tham gia đấu giá đất do Nhà nước tổ chức đối với đất dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê. Số tiền thuê đất phải nộp một lần để được sử dụng đất trong trường hợp này được tính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với đất ở hoặc theo giá đất trúng đấu giá. 
  
         -  Thời hạn thuê đất trong trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này là bảy mươi (70) năm và nếu có nhu cầu thì được gia hạn sử dụng nhiều lần, mỗi lần không quá bảy mươi (70) năm; nhà đầu tư nước ngoài không phải nộp tiền thuê đất cho thời gian được gia hạn. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài bán nhà ở thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở được sử dụng đất ổn định lâu dài và không phải nộp khoản tiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài. 
  
         Quy định trên, về cơ bản, đã giải quyết được bất cập trên đây. Tuy nhiên, việc Chính phủ thừa nhận bất cập trên đây (bằng cách ban hành quy định điều chỉnh trên) rõ ràng chỉ mang giải pháp tình thế và “chữa cháy”, các dự án đã được cấp trước luật đất đai 2003 và dự án được cấp khi Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP hoặc bán nhà trong giai đoạn Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP có hiệu lực vẫn đang gặp những khó khăn và chịu thiệt thòi này. Việc thay thế Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP bằng Điều 32 của Nghị định 84/2007/NĐ-CP cũng một lần nữa góp phần khẳng định rằng việc phân biệt giao đất có thu tiền sử dụng đất cho nhà đầu tư trong nước và cho nhà đầu tư nước ngoài không đem lại và cũng không đạt được ý nghĩa đáng kể nào về mặt quản lý nhà nước cũng như sự khác biệt trong quyền và nghĩa vụ cơ bản của người sử dụng đất. 
  
         Ví dụ thứ hai, phân biệt người sử dụng đất là tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức nước ngoài tạo ra sự không rõ ràng và bất cập trong việc thực hiện các quyền sử dụng đất của các doanh nghiệp liên doanh và các doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài nhất là trong bối cảnh Nhà nước đã ban hành luật doanh nghiệp và đầu tư thống nhất. Cụ thể như sau: 
  
         Theo quy định của Luật đất đai 2003, nhà đầu tư là tổ chức cá nhân nước ngoài chỉ có thể “lấy được” đất để thực hiện dự án của mình trong các trường hợp sau đây: 
  
         (i) Thuê đất của nhà nước (trả tiền hàng năm hoặc một lần) như đề cập trên đây; 
  
         (ii)  Thuê đất trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao. 
  
         (iii)  Nhận góp vốn liên doanh bằng giá trị quyền sử dụng đất từ các tổ chức trong nước của Việt Nam được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần mà tiền sử dụng đất trả cho nhà nước không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước. 
  
         Trong khi đó, tổ chức kinh tế có thể “lấy được” đất để thực hiện dự án của mình trong các trường hợp sau đây (ngoài các trường hợp khác): 
  
         (i)  Thuê đất hoặc nhận giao đất của nhà nước; 
  
         (ii)  Thuê đất trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao; 
  
         (iii)  Nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất từ các tổ chức trong nước của Việt Nam được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần mà tiền sử dụng đất trả cho nhà nước không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; 
  
         (iv)  Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ các tổ chức trong nước của Việt Nam được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần mà tiền sử dụng đất trả cho nhà nước không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước. 
  
         Theo chúng tôi, các quy định trên dẫn đến một số khó khăn và bất cập sau đây: 
  
         (i)  Do nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài không được trực tiếp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ các tổ chức trong nước của Việt Nam được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần mà tiền sử dụng đất trả cho nhà nước không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước nên để được “một mình” sử dụng đất của các tổ chức trong nước này, nhà đầu tư nước ngoài và trong nước này sẽ “phải đi đường vòng”, bằng cách nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thành lập liên doanh sau đó thực hiện giao dịch chuyển nhượng phần vốn góp vào vốn điều lệ hoặc cổ phần trong công ty liên doanh. Rõ ràng cách thức hợp tác này là hợp pháp nhưng mất thời gian và bất cập cho tất cả các bên. Hơn nữa, về mặt thuế, nhà nước phần nào khó kiểm soát hơn và ít nhiều chịu thiệt thòi nhất là khi dự án đã đi vào hoạt động (do thuế suất chuyển nhượng quyền sử dụng đất là luỹ tiến trong khi chuyển nhượng vốn là mức cố định, mặc dù luật thuế đã có quy định – không thực sự rõ ràng - để khắc phục tình trạng này, và do khó khăn trong xác định vấn đề đâu là chuyển nhượng vốn và đâu là chuyển nhượng đất). 
  
         (ii)  Mặc dù các văn bản về khu đô thị mới (Nghị định 02/2006/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn) cho phép nhà đầu tư dự án khu đô thị mới được lựa chọn nhà đầu tư thứ phát thông qua cho thuê đất hoặc chuyển nhượng đất đã có hạ tầng trong dự án. Nhưng rõ ràng quy định này chỉ áp dụng được đối với các nhà đầu tư trong nước mà thôi, đối với nhà đầu tư nước ngoài, do luật đất đai không cho phép được trực tiếp thuê đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của các tổ chức kinh tế nên việc tham gia vào các dự án này là rất khó khăn. Một lần nữa, họ lại phải đi theo “đường vòng” khiến việc lựa chọn nhà đầu tư thứ phát thực hiện dự án khu đô thị mới càng khó khăn, kéo dài.   
  
         (iii) Theo quy định tại Điều 22, Nghị định 84/2007/NĐ-CP, “tổ chức kinh tế, cá nhân thuê đất của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm được cho thuê tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người thuê tài sản phải sử dụng tài sản trên đất theo mục đích đã được xác định trong quyết định cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Tổ chức kinh tế, trong ngữ cảnh Luật đất đai 2003 và văn bản liên quan được hiểu là “tổ chức kinh tế trong nước” trong khi đó Nghị định này lại “quên” không quy định về quyền cho thuê tài sản gắn liền với đất thuê của tổ chức nước ngoài và vì vậy nhà đầu tư nước ngoài lại gặp khó khăn, vướng mắc với quy định này. 
  
         (iv)  Luật đất đai 2003 không định nghĩa rõ ràng thế nào là “tổ chức kinh tế”, hoặc “tổ chức kinh tế trong nước” và “tổ chức nước ngoài”. Điều này dẫn đến khó khăn như sau, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh đã đăng ký lại (công ty TNHH hoặc công ty cổ phần) hoặc chưa đăng ký lại có được coi là “tổ chức kinh tế trong nước” hay không và có được thuê đất nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của các tổ chức khác hay không. Các công ty này thực hiện quyền của mình theo Luật đất đai theo cácquy định áp dụng cho “tổ chức kinh tế” (“tổ chức kinh tế trong nước”) - Mục 2 chương IV Luật đất đai 2003 hay áp dụng các quy định cho “tổ chức nước ngoài” - Mục 4 chương IV Luật đất đai 2003. Và các công ty này (100% vốn nước ngoài) có được Nhà nước giao đất trả tiền sử dụng đất một lần?. Rõ ràng câu hỏi/bất cập này không thể trả lời/giải quyết được chừng nào nhà nước vẫn giữ nguyên quan niệm về việc phân biệt giữa các tổ chức sử dụng đất. 
  
         Quan trọng hơn cả, việc phân biệt các tổ chức sử dụng đất trên đây (dẫn đến những khó khăn, bất cập và thiệt thòi cho nhà đầu tư nước ngoài và các công ty liên doanh, công ty 100% vốn nước ngoài), là không thực sự phù hợp với các quy định và thông lệ quốc tế mà Việt Nam cam kết, và cũng không phù hợp với xu hướng thống nhất loại hình doanh nghiệp và đầu tư theo quy định của luật doanh nghiệp chung và luật đầu tư chung hiện nay thay thế hai hệ thống quy định riêng biệt áp dụng cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trước đây. 
  
         Từ các phân tích trên đây, theo chúng tôi, để tránh những sửa đổi mang tính tình thế (những sửa đổi này sẽ phát sinh trong suốt quá trình thực hiện Luật đất đai vì những rắc rối này thường phát sinh trong các trường hợp cụ thể và khó rà soát): 
  
         Thứ nhất, Luật đất đai nên xoá bỏ sự phân biệt giữa giao đất có thu tiền sử dụng đất áp dụng cho tổ chức kinh tế trong nước và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Chúng tôi đề xuất áp dụng một trong hai hình thức (a) thuê đất trả tiền hàng năm và thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê (tiền thuê trả một lần bằng với tiền sử dụng đất trong cùng một thời hạn sử dụng) hoặc (b) thuê đất trả tiền hàng năm và giao đất trả tiền một lần cho tất cả các tổ chức sử dụng đất không phân biệt nước ngoài hay trong nước. Cấu trúc hình thức (a) dường như hợp lý hơn vì về bản chất giao đất cũng có thời hạn giống như thuê và thuê trả tiền một lần dễ phân biệt hơn so với thuê trả tiền hàng năm và phản ánh đúng bản chất sử dụng đất của tổ chức hơn (bản chất là thuê).
 
            Thứ hai, nhà nước xem xét không nên phân biệt tổ chức nước ngoài và tổ chức kinh tế hoặc tổ chức kinh tế trong nước mà gọi chung là “tổ chức kinh tế” (bao gồm cả nước ngoài và trong nước). Thống nhất quyền và nghĩa vụ của các tổ chức này. 
            
         II. Nghiên cứu, xem xét mở rộng quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm 
  
         Như đã đề cập trên đây, tổ chức kinh tế trong nước, nước ngoài thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm không có quyền chuyển nhượng, cho thuê lại, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, thế chấp bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất. 
  
         Tuy nhiên ở khía cạnh thực tế, do việc nộp tiền sử dụng đất hàng năm về cơ bản thường không ảnh hưởng nhiều đến quyền phát triển đất trong suốt thời gian thuê đất so với hình thức trả tiền thuê một lần. Nói cách khác, cho dù trả tiền hàng năm, trừ khi có vi phạm trong việc sử dụng đất dẫn đến bị thu hồi đất hoặc do nhà nước thu hồi đất trong các trường hợp nhất định khác (những trường hợp thu hồi này áp dụng cho cả hình thức trả tiền thuê một lần hoặc giao đất), người thuê đất vẫn có quyền sử dụng đất trong suốt thời hạn thuê. 
  
         Bởi vậy, trên thực tế, nhu cầu chuyển giao quyền thuê này, đem quyền thuê ra để hợp tác với đối tác là rất phổ biến và ở khía cạnh nào đó cũng là nhu cầu chính đáng của của người sử dụng đất. Nhu cầu này dường như ngày càng tăng lên phát sinh từ thực tế cơ quan có thẩm quyền của nhà nước có thể không tôn trọng triệt để quyền lựa chọn hình thức sử dụng đất (giao đất hoặc thuê đất, thuê đất trả tiền một lần hoặc thuê đất trả tiền hàng năm). 
  
         Về phương diện tài chính, trong trường hợp cá nhân, tổ chức sử dụng đất (cho dù trả tiền một lần) chuyển nhượng nhượng quyền sử dụng đất mà phát sinh thu nhập chịu thuế thì họ sẽ phải nộp. Thực tế theo các quy định của các quy định về thuê thu nhập doanh nghiệp, các khoản thu về chuyển nhượng quyền sử dụng đất có thể bị đánh thuế luỹ tiến, theo tính toán cao nhất có thể lên đến 42 % trên lợi thu được. Do vậy, nếu cho phép các chủ thể sử dụng đất trả tiền hàng năm được chuyển nhượng sẽ làm tăng khoản thu cho ngân sách nhà nước, đồng thời tránh được các hoạt động trốn thuế của các chủ thể này, vì trên thực tế nhiều chủ thể dạng này vẫn tiến hành chuyển nhượng đất dưới nhiều hình thức biến tướng khác nhau để tránh thuế. 
  
         Một ví dụ khác, để chuyển giao quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm, nhà đầu tư sẽ xây nhà xưởng, công trình xây dựng để bán nhà và công trình xây dựng khác gắn liền với đất (thậm chí xây dựng dở dang), trường hợp này một lần nữa ít nhiều lại gây ra thiệt thòi cho nhà nước về mặt thuế bởi vì về nguyên tắc nhà nước không thể thu thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất (trong khi đó về bản chất giá nhà xưởng, công trình xây dựng đã được hiểu bao gồm cả “giá đất”). Cơ quan thuế cũng rất khó đưa ra được cơ sở thuyết phục để tách giá chuyển nhượng nhà xưởng, công trình xây dựng thành phần giá chuyển nhượng nhà, công trình xây dựng và phần chuyển quyền sử dụng đất. 
  
         Ngoài ra, những hạn chế chuyển quyền chuyển giao này cũng dẫn đến khó khăn, phức tạp trong việc giải quyết vấn đề đất đai trong trường hợp chuyển nhượng dự án sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm theo quy định của luật đầu tư, luật kinh doanh bất động sản (chẳng hạn chuyển nhượng dự án nhà ở cho thuê sử dụng đất thuê trả tiền thuê hàng năm). Pháp luật đất đai hiện nay chưa có quy định về thủ tục rõ ràng và trực tiếp để chuyển quyền sử dụng đất từ bên chuyển nhuợng dự án sang bên nhận chuyển nhượng dự án vì vậy sẽ khó khăn nhất định.  
 
            Ở khía cạnh khoa học pháp lý, quyền sử dụng đất đối về bản chất nói chung có thể coi là một quyền tài sản - một loại tài sản trong giao dịch dân sự. Vì vậy, không nên dựa vào đặc điểm đất thuê trả tiền hàng năm để phủ nhận bản chất tài sản này. Là một loại tài sản, quyền sử dụng đất thuê cần được phép trao đổi, chuyển giao.  
 
            Từ các phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng đã đến lúc nhà nước phải nghiên cứu, xem xét kỹ luỡng vấn đề này để mở rộng quyền của người sử dụng đất thuê. Nhà nước không nên vì khó khăn trong hạn chế tình trạng “buôn đất”, “cò đất”, “đầu cơ” cũng như việc khó quản lý tình trạng này để đưa ra những hạn chế đi ngược lại với nhu cầu tất yếu của thị trường. Theo chúng tôi, thay vì hạn chế một cách tiêu cực các quyền trên đây, nhà nước nên tăng cường năng lực quản lý, đặt ra các cơ chế nghiêm ngặt và công khai cả về “tiền kiểm” cũng như “hậu kiểm” để cho thuê đất đúng đối tượng có nhu cầu và kiểm tra việc sử dụng đất sau này. Ví dụ: yêu cầu tuân thủ triệt để thời hạn triển khai dự án, nếu người sử dụng đất (như thuê trả tiền hàng năm) không hoàn thành dự án đúng tiến độ, nhà nước sẽ thu hồi đất và đấu giá tài sản xây dựng dở dang cho các đối tượng có năng lực khác. Nếu vấn đề tiến độ thực hiện dự án này được tiến hành nghiêm túc, người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê hàng năm (giả sử là được phép) cũng sẽ tự động cân nhắc khả năng của họ trong việc đáp ứng tiến độ dự án khi họ nhận chuyển nhượng. Về khía cạnh này, quy định về thu hồi đất theo Điều 38.12 Luật đất đai 2003 nên được hoàn thiện trên cơ sở tham khảo quy định tương đối rõ về thu hồi văn bản cho phép đầu tư, giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư không thực hiện dự án, thực hiện không đúng tiến độ, vi phạm quy định về xây dựng, quy hoạch, kiến trúc, đất đai theo Điều 10 Nghị định 153/2007/NĐ-CP về hướng dẫn luật kinh doanh bất động sản. 
  
  
         III.  Vấn đề đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án sử dụng đất để giao đất, cho thuê đất 
  
         Theo quy định tại Điều 58, Luật đất đai 2003: “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất trong các trường hợp sau đây:

a) Đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê;

b) Đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê;

c) Sử dụng quỹ đất để tạo vốn cho đầu tư  xây dựng kết cấu hạ tầng;

d) Sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh;

đ) Cho thuê đất thuộc quỹ đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối;

e) Các trường hợp khác do Chính phủ quy định.” 
  
         Hơn nữa, Điều 61 (Các trường hợp đấu giá và không đấu giá quyền sử dụng đất), Nghị định 181/2004/NĐ-CP cũng quy định: 
         “1. Đấu giá quyền sử dụng đất được áp dụng khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất hoặc khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất, trừ các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. 

         2. Không đấu giá quyền sử dụng đất được áp dụng khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất hoặc khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất trong các trường hợp sau: 

         a) Các trường hợp sử dụng đất quy định tại khoản 1 Điều 60 của Luật Đất đai; 

         b) Trường hợp tổ chức kinh tế chuyển từ thuê đất sang giao đất có thu tiền sử dụng đất; 

         c) Trường hợp người sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất; 

         d) Trường hợp đất đưa ra đấu giá mà không có người tham gia hoặc đấu giá không thành.” 
  
         Như vậy, các quy định trên đây được giải thích rằng, việc giao đất, cho thuê đất cho các tổ chức kinh tế, tổ chức cá nhân nước ngoài để phục vụ cho dự án đầu tư, kinh doanh đều phải được thực hiện qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án sử dụng đất. Quy định này, ở chừng mực nhất định thể hiện sự tiến bộ so với hệ thống luật đất đai 1993 và thể hiện mong muốn tạo ra sự công bằng và khả năng tiếp cận đất như nhau cho các đối tượng có nhu cầu sử dụng đất. Tuy nhiên, việc triển khai quy định này trên thực tế còn rất khó khăn và tỏ ra kém khả thi khi mà hầu hết các dự án hiện nay vẫn đi theo quy trình quen thuộc là giới thiệu địa điểm, thoả thuận sơ bộ về thuê đất, giao đất, phương án giải phóng mặt bằng, xin giấy chứng nhận đầu tư,.. và tiến hành cấp đất. 
  
         Hơn nữa, quy định này cũng không thống nhất với chính các quy định khác của Luật đất đai 2003 và Nghị định 181/2004/NĐ-CP về trình tự thủ tục giao đất, cho thuê đất khi mà việc giao đất cho thuê đất về cơ bản đi theo quy trình thông thường (giới thiệu địa điểm, xin giấy chứng nhận đầu tư, xin giao đất, cho thuê đất) mà không gắn với  việc đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án (như Điều 125, Điều 126 Nghị định181/2004/NĐ-CP). 
  
            Điều này dẫn đến khó khăn và không minh bạch cho nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đấu tư nước ngoài trong việc xin được thuê đất từ nhà nước Việt Nam. 
  
         Cho đến nay, mới có quyết định 216/2005/QĐ-TTg của của thủ tướng chính phủ  Về việc ban hành Quy chế đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất điều chỉnh cụ thể về vấn đề này. Tuy nhiên, quyết định này chỉ quy định đối tuợng tham gia đấu giá là “Tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất theo quy định của Luật đất đai có nhu cầu sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư hoặc làm nhà ở theo quy hoạch đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt”. Như vậy đối tượng là nhà đầu tư chỉ là “Tổ chức kinh tế”, trong ngữ cảnh của Luật đất đai, là tổ chức kinh tế trong nước. Bởi vậy, vấn đề rắc rối phát sinh là, liệu nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân ở nước ngoài có được tham gia đấu giá hay không, tham gia với tư cách nào (tư cách của chính họ hay phải thông qua một pháp nhân đã được thành lập ở Việt Nam). Rõ ràng, đây là câu chuyện “quả trứng – con vịt” vì nếu nhà đầu tư là pháp nhân nước ngoài muốn thành lập dự án (có sử dụng đất) tại Việt Nam thì phải có đất, nhưng muốn có đất, lại phải đấu giá, đấu thầu trong khi đó, với tư cách là người nước ngoài, họ không được trực tiếp thuê đất tại Việt Nam. Sự phân biệt về chủ thể như đề cập trên đây cũng góp phần tạo nên tính thiếu minh bạch và hạn chế sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài vào các dự án có sử dụng đất tại Việt Nam, đặc biệt là các dự án bất động sản. 
  
         Hơn nữa, không phải mọi loại đất cũng đều được đem ra đấu giá, theo quyết định 216/2005/QĐ-TTg này, chỉ có những thửa đất đáp ứng các điều kiện sau mới được tổ chức đấu giá: 
         “1. Đã có quy hoạch sử dụng đất chi tiết hoặc kế hoạch sử dụng đất chi tiết; quy hoạch xây dựng chi tiết được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định hiện hành của pháp luật về đất đai, xây dựng. 
         2. Đã được bồi thường giải phóng mặt bằng. 
         3. Có phương án đấu giá được cấp có thẩm quyền phê duyệt.” 
  
         Điều này, khả thi hơn về mặt thực tế triển khai, nhưng lại không phù hợp với tinh thần của Luật đất đai 2003 và nghị định 181/2004/NĐ-CP. 
  
         Từ những phân tích trên đấy, chúng tôi cho rằng Luật Đất đai 2003 và văn bản hướng dẫn phải được sửa đổi để hoàn thiện quy định về giao đất cho thuê đất thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án theo hướng: 
  
         (i)   Chỉ một số trường hợp nhất định mới tổ chức đấu giá, đấu thầu; 

         (ii)  Chỉ có một số loại đất nhất định mới được tổ chức đấu giá, đấu thầu; 

         (iii)  Xây dựng cơ chế tham gia đấu giá, đấu thầu của nhà đầu tư nói chung (cả trong nước, nước ngoài). 

         (iv) Các dự án sử dụng đất thông thường cần được thực hiện theo hình thức chỉ định như trước đây. 
  
         IV.       Kiện toàn các quyền và nghĩa vụ khác, minh bạch hoá quy trình thủ tục thực hiện các quyền của người sử dụng đất 
  
         Ngoài các nội dung đề cập trên đây, nhà nước cần bổ sung thêm các quy định về trình tự thủ tục triển khai các quyền của người sử dụng đất: 
  
         1.  Chuyển quyền sử dụng đất trong trường hợp chuyển nhượng dự án. 
  
         2. Nên cho phép thành lập liên doanh góp vốn bằng tiền (kể cả trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp trên 51%) và liên doanh sẽ thuê đất của nhà nước hoặc của các chủ thể được phép khác. Trên thực tế, liên doanh hình thức này đã được triển khai nhưng quy trình về đất đai vẫn chưa rõ. 
  
         3. Bảo vệ quyền lợi của các công ty liên doanh (và nhà đầu tư nước ngoài) mà trong đó các doanh nghiệp nhà nước góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, quyền thuê đất bằng cách nhận nợ tiền sử dụng đất, tiền thuê đất với ngân sách nhà nước trước khi Luật đất đai 2003 có hiệu lực.   
  
         Theo quy định tại Điều 107.3: “Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trị quyền sử dụng đất như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh không phải thuê đất và có quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 của Luật Đất đai. Giá trị quyền sử dụng đất là phần vốn của Nhà nước đóng góp vào doanh nghiệp liên doanh.” 
  
         Quy định này rõ ràng hướng tới việc bảo vệ quyền lợi của công ty liên doanh, tuy nhiên còn chưa triệt để, bởi vì trên thực tế rất nhiều doanh nghiệp nhà nước chưa hoàn thành thủ tục giải phóng mình khỏi các quy định về ghi nhận nợ với ngân sách nhà nước, chưa hoàn thành thủ tục để chuyển giá trị quyền sử dụng đất góp vào liên doanh như ngân sách nhà nước cấp vào doanh nghiệp nhà nước đó (ghi tăng vốn nhà nước), điều này vô hình chung xâm phạm quyền của công ty liên doanh (và gián tiếp là quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài) trong việc sử dụng đất theo Khoản 2, Điều 110 Luật đất đai. Bởi vậy, luật đất đai và các văn bản về tài chính cần thống nhất: 
  
         (i)   Bên Việt nam (doanh nghiệp nhà nước) được giải trừ, bằng cách này hay cách khác, khỏi nghĩa vụ nộp/ nợ tiền thuê đất góp vốn liên doanh cho nhà nước; 
  
         (ii)  Doanh nghiệp liên doanh không phải thuê đất và có quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 của Luật Đất đai. 
  
         V.  Đề xuất quan điểm cơ bản và phương pháp luận trong việc sửa đổi Luật đất đai 2003 
  
         Theo chúng tôi, để giải quyết những vấn đề trên đây cũng như các vấn đề tồn tại khác của Luật Đất đai 2003, nhà nước, bên cạnh các nền tảng chung của Hiến pháp và các quy định pháp luật khác, chỉ cần duy trì một số nền tảng cốt yếu sau trong việc xây dựng pháp luật đất đai: 
  
         (i)  Đất đai thuộc sở hữu toàn dân; 
  
         (ii)  Nhà nước cần đạt được lợi ích tối đa trong việc giao đất cho thuê đất cho các tổ chức thông qua đấu thầu, đấu giá, xây dựng khung giá đất sát thị trường và minh bạch hoá. 

         (iii)  Công khai hoá về quy hoạch và kế sử dụng đất của từng tỉnh, quy hoạch phát triển hạ tầng đô thị đường xá, cầu cống - để tạo điều kiện cho bất kỳ các nhà đầu tư đánh giá tiềm năng và thương quyền về đất, đấu giá quyền sử dụng đất trong giao đất cho thuê đất, đấu thầu dự án sử dụng đất. 
  
         (iii) Tránh lãng phí và sử dụng tuỳ tiện tài nguyên đất, thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất. 
  
         (iv)  Coi quyền sử dụng đất (cho dù là đất thuê trả tiền hàng năm, một lần hay được giao đất) là một loại hàng hoá và vì vậy cần vận động theo các quy luật thị trường. 
  
         (v)  Nhà nước nên và chỉ nên những vấn đề cốt yếu cần quản lý như: 
  
         -   Quy hoạch sử dụng đất, kế hoạch sử dụng đất (thuận tiện cho việc quản lý và tiết kiệm tài nguyên đất); 
  
         -   Qúa trình sử dụng đất trên thực tế có đúng quy hoạch và dự án phê duyệt hay không. 
  
         (vi) Nhà nước có quyền thu hồi đất để phát triển mục đích an ninh quốc gia và công cộng; 
  
         (vii)  Chỉ cá nhân Việt Nam được sử dụng đất ở lâu dài. 
  
         Cơ quan soạn thảo chỉ nên dựa vào các nền tảng trên để tiến hành sửa đổi luật đất đai. Những vấn đề không ảnh hưởng đến các nền tảng trên, nên để mở, không nên cấm hoặc hạn chế (ví dụ chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm - người nhận chuyển nhượng tiếp tục ký hợp đồng mới nhà nước, tiếp tục trả tiền thuê, tiếp tục sử dụng đúng mục đích, quy hoạch, …).