MỘT SỐ KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC VỀ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM – KHẢ NĂNG GIẢI QUYẾT TẠI LUẬT CÔNG CHỨNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

Trên cơ sở tổng hợp một số khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm, chúng tôi xin đưa ra đánh giá về khả năng giải quyết những khó khăn, vướng mắc này tại Luật Công chứng (có hiệu lực từ ngày 01/7/2007), cũng như những vấn đề cần tiếp tục giải quyết.

1. Quy định về “bản sao Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu” trong hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực
Theo quy định tại điểm 1.1.b khoản 1 Mục II của Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất (sau đây gọi là Thông tư liên tịch số 04) thì trong “hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản về bất động sản” (trong đó có hợp đồng thế chấp bất động sản) phải có “bản sao Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu”. Quy định này bộc lộ một số hạn chế, cụ thể như sau:

Thứ nhất, quy định trên chưa thể hiện rõ “bản sao Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu” phải có trong hồ sơ là của người yêu cầu công chứng, chứng thực[i] hay của chủ thể tham gia hợp hợp đồng thế chấp. Nếu là của chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp thì áp dụng đối với các bên hay chỉ áp dụng đối với một bên, trong trường hợp chỉ áp dụng đối với một bên thì đó là bên nào, bên thế chấp hay bên nhận thế chấp.

Ngoài ra, yêu cầu về “bản sao Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu”, nếu áp dụng đối với các bên là tổ chức (ví dụ: bên nhận thế chấp là pháp nhân và có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) là không phù hợp, còn nếu áp dụng đối với người đại diện của tổ chức ký kết hợp đồng thế chấp thì cũng chưa thể hiện được.

Thứ hai, trong thực tế có nhiều trường hợp chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp không có, bị mất hoặc hư hỏng Giấy chứng minh nhân dân, bị mất hoặc hư hỏng Hộ chiếu. Do đó, không đáp ứng được yêu cầu phải có bản sao giấy tờ này trong hồ sơ, cũng như “xuất trình bản chính” của giấy tờ này khi yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng. Cũng vì lý do này mà nhiều trường hợp đã bị cơ quan công chứng, chứng thực từ chối công chứng, chứng thực.
Về “giấy tờ tùy thân”, tại điểm c khoản 1 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 của Luật Công chứng quy định đây là giấy tờ phải có trong hồ sơ yêu cầu công chứng. Theo chúng tôi, quy định này nếu không được hướng dẫn có thể sẽ phát sinh những khó khăn, vướng mắc tương tự như những khó khăn, vướng mắc nêu trên.

Do đó, cần được hướng dẫn về một số vấn đề sau:

+ Thứ nhất, quy định về những giấy tờ được xem là “giấy tờ tùy thân”.
Liên quan đến nội dung hướng dẫn này, chúng tôi cho rằng mục đích cơ bản của việc sử dụng “giấy tờ tuỳ thân” là để Công chứng viên xác định đúng tư cách chủ thể khi thực hiện công chứng. Trên cơ sở dự liệu quan niệm chung thường xem “giấy tờ tùy thân” chỉ gồm Giấy chứng minh nhân dân và Hộ chiếu, theo đó có thể phát sinh những khó khăn, vướng mắc như đã nêu trên, làm ảnh hưởng đến tính kịp thời và làm mất đi cơ hội của các bên trong giao dịch. Căn cứ vào mục đích của việc sử dụng “giấy tờ tuỳ thân”, chúng tôi cho rằng cần hướng dẫn và mở rộng quyền được dùng một số giấy tờ khác ngoài Giấy chứng minh nhân dân và Hộ chiếu, như:

- Đối với cá nhân công tác trong lực lượng Quân đội nhân dân, Công an nhân dân, có thể sử dụng một trong các loại giấy sau: Chứng minh sỹ quan, Chứng minh quân đội, Giấy chứng nhận Cảnh sát nhân dân, Giấy chứng minh an ninh nhân dân, Giấy chứng nhận công nhân hoặc nhân viên trong lực lượng Công an nhân dân.
- Đối với người không quốc tịch cư trú tại Việt Nam: có thể sử dụng thẻ thường trú;
- Đối với các trường hợp khác (mất, hư hỏng...): có thể sử dụng giấy tờ có xác nhận về nhân thân của cơ quan có thẩm quyền cấp các loại giấy tờ nêu trên, giấy tờ có xác định nhân thân do Ủy ban nhân dân cấp xã hoặc cơ quan Công an nơi người đó thường trú xác nhận...

+ Thứ hai,hướng dẫn bản sao “giấy tờ tùy thân” có trong hồ sơ yêu cầu công chứng ngoài của người yêu cầu công chứng, có bao gồm của những chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp không;

+ Thứ ba, quy định cụ thể những trường hợp phải có “bản sao giấy tờ tùy thân” của các bên thế chấp, của người có liên quan... (ví dụ, trong trường hợp thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu chung).

2. Về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản chung của hộ gia đình
Trong thực tế có nhiều cơ quan công chứng, chứng thực bắt buộc phải có bản sao Sổ hộ khẩu trong hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản chung của hộ gia đình (ví dụ, thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình). Ngoài ra, các cơ quan này còn yêu cầu hợp đồng thế chấp phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên có tên trong Sổ hộ khẩu, với lý do căn cứ vào khoản 2 Điều 109 của Bộ luật Dân sự[ii]. Những yêu cầu này của cơ quan công chứng, chứng thực, theo chúng tôi là chưa hợp lý vì những lý do chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, tại Thông tư liên tịch số 04 chỉ quy định duy nhất một trường hợp trong hồ sơ phải có bản sao Sổ hộ khẩu, đó là: “nhận chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp hoặc nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất nông nghiệp trong phân khu bảo vệ nghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng, trong khu vực rừng phòng hộ”. Do vậy, việc cơ quan công chứng, chứng thực yêu cầu phải có bản sao Sổ hộ khẩu khi công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là chưa phù hợp với hướng dẫn tại Thông tư này.

Thứ hai, việc cơ quan công chứng, chứng thực căn cứ vào khoản 2 Điều 109 của Bộ luật Dân sự để yêu cầu phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên từ đủ mời lăm tuổi trở lên có tên trong Sổ hộ khẩu phải chăng là một sự nhầm lẫn khi áp dụng BLDS năm 2005, vì không phải trong mọi trường hợp hộ gia đình tham gia quan hệ dân sự đồng thời là chủ thể tham gia quan hệ hành chính.

Vấn đề này được thể hiện qua ví dụ minh hoa sau: Ông Nguyễn Văn A có hộ khẩu thường trú tại tỉnh X nhập khẩu vào hộ gia đình ông Trần Văn B ở tỉnh Y và được ghi vào Sổ hộ khẩu của gia đình ông B[iii]. Nếu bắt buộc (hoặc cho phép) ông A ký vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của gia đình ông B thì đồng nghĩa với việc công nhận (hoặc bắt buộc) ông A tham gia “định đoạt” tài sản là quyền sử dụng đất của hộ gia đình ông B và phải liên đới chịu trách nhiệm theo quy định tại Điều 110 của Bộ luật Dân sự.

Như vậy, có thể thấy rằng, quy định tại mục 1 Chương V của Bộ luật Dân sự thể hiện hộ gia đình là một chủ thể trong đó các thành viên hộ có quan hệ về tài sản và đồng thời là chủ thể của giao dịch dân sự, còn quy định của pháp luật đăng ký và quản lý hộ khẩu thể hiện hộ gia đình được ghi trong Sổ hộ khẩu là các cá nhân có quan hệ về huyết thống, quan hệ hành chính và là chủ thể của quan hệ hành chính. Do đó, việc cơ quan công chứng, chứng thực yêu cầu phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên hộ gia đình có tên trong Sổ hộ khẩu cần được xem xét lại.

Về vai trò của Sổ hộ khẩu và việc cơ quan nhà nước căn cứ vào Sổ hộ khẩu để giải quyết công việc liên quan đến quá trình thực hiện các quyền của công dân hiện đang là vấn đề thời sự. Đối với công chứng hợp đồng bảo đảm bằng tài sản chung của hộ gia đình, nhằm tháo gỡ những vướng mắc như đã nêu ở trên, chúng tôi cho rằng cần phải có nhiều giải pháp đồng bộ.

Sau đây chúng tôi xin đề xuất một số giải pháp như sau:

- Về pháp luật dân sự, cần phải hướng dẫn cụ thể về các căn cứ để xác định hộ gia đình trong đó các thành viên hộ có quan hệ về tài sản và đồng thời là chủ thể của giao dịch dân sự. Bên cạnh đó, cần có cơ chế để ghi nhận về chủ thể và các tài sản của hộ gia đình, như: ghi nhận các thành viên của hộ gia đình, ghi nhận (đăng ký) những tài sản chung của hộ gia đình (theo pháp luật và theo thoả thuận) tại UBND cấp xã hoặc cơ quan có thẩm quyền khác.
- Về pháp luật liên quan đến tài sản, cần phải có cơ chế ghi nhận đầy đủ các chủ thể có chung quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản nói chung của hộ gia đình nói riêng. Ví dụ, trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của hộ gia đình cần phải ghi tên của tất cả các thành viên hộ gia đình là những người có quyền sử dụng chung.
Tuy nhiên, những giải pháp nêu trên đòi hỏi phải có thời gian để hướng dẫn, thay đổi nhiều quy định trong nhiều lĩnh vực pháp luật. Để giải quyết những khó khăn, vướng mắc hiện tại, chúng tôi đề xuất hai phướng án như sau:

Phương án thứ nhất:
Theo quy định của Luật Công chứng thì công chứng viên có quyền đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc tiến hành xác minh những vấn đề chưa rõ hoặc khi có căn cứ. Do đó, trách nhiệm làm rõ, xác minh về sự “đồng ý” và những vấn đề khác liên quan đến việc công chứng hợp đồng bảo đảm bằng tài sản chung của hộ gia đình thuộc về người yêu cầu công chứng và công chứng viên.

Phương án thứ hai:
Trên cơ sở vận dụng quy định tại khoản 2 Điều 109 của Bộ luật Dân sự, trong đó chỉ quy định về điều kiện đồng ý của thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên mà không quy định về hình thức thể hiện sự đồng ý của các thành viên này và quy định tại khoản 2 Điều 8 của Luật Công chứng về trách nhiệm của người yêu cầu công chứng đối với tính chính xác, tính hợp pháp của các giấy tờ đã xuất trình[iv] có thể hướng dẫn theo hướng sau: khi yêu cầu công chứng hợp đồng bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng chung của hộ gia đình thì người yêu cầu công chứng có thể xuất trình văn bản thể hiện sự đồng ý của các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên (không nhất thiết những thành viên này phải ký vào hợp đồng) và người yêu cầu tự chịu trách nhiệm về “tính chính xác, tính hợp pháp” của văn bản này.

3. Về thẩm quyền công chứng, chứng thực giao dịch bảo đảm bằng bất động sản
Theo quy định tại khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở thì: hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn (...)”. Trong khi đó, điểm a khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai quy định “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”.

Như vậy, thẩm quyền công chứng, chứng thực trong Luật Nhà ở được xác định căn cứ theo tiêu chí nhà ở tại đô thị hoặc nông thôn, trong khi đó thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được căn cứ theo tiêu chí chủ thể (hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức). Sự không thống nhất khi xác định thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp của Luật Nhà ở và Luật Đất đai đã gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng, chứng thực trong trường hợp yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng quyền sử dụng đất và nhà ở vì phải đến các cơ quan khác nhau để công chứng, chứng thực, theo đó sẽ phát sinh thêm nhiều chi phí, thời gian... cho hoạt động này.

Những vướng mắc nêu trên dường như sẽ được giải quyết bởi quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 47 của Luật Công chứng. Các khoản này quy định: công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Trường hợp nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp đồng thế chấp đó do công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở đặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản thực hiện.

Song, tại khoản 1 Điều 3 của Luật Nhà ở quy định: trường hợp có sự khác nhau giữa luật nhà ở với pháp luật có liên quan về (...) giao dịch về nhà ở thì áp dụng quy định của Luật này. Khoản 1 Điều 3 của Luật Đất đai quy định: việc quản lý và sử dụng đất đai phải tuân theo quy định của Luật này và chỉ trong trường hợp Luật này không quy định thì mới áp dụng các quy định của pháp luật có liên quan.

Như vậy, nếu không giải quyết để thống nhất các quy định nêu trên thì những khó khăn, vướng mắc vẫn tiếp tục tồn tại. Để giải quyết vấn đề này, theo chúng tôi, những quy định liên quan đến công chứng nói chung, công chứng hợp đồng bảo đảm bằng bất động sản nói riêng trong các văn bản pháp luật cần được tiến hành rà soát để bãi bỏ, sửa đổi hoặc bổ sung nhằm đảm bảo phù hợp với quy định của Luật Công chứng. Trong thời gian chưa hoàn thành những công việc này thì những quy định của Luật Công chứng, trong đó có quy định về thẩm quyền công chứng hợp đồng bảo đảm bằng bất động sản phải được áp dụng thông nhất theo đúng nguyên tắc áp dụng pháp luật quy định tại khoản 3 Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật[v]. Đây đồng thời là một vấn đề cần được quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện cho việc thực thi pháp luật thống nhất, hiệu quả.

4. Về mẫu hợp đồng thế chấp
Theo quy định tại điểm 3.1 và 3.3 khoản 3 Mục I của Thông tư liên tịch số 04 thì: các bên có thể tự soạn thảo hoặc yêu cầu Phòng Công chứng, Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn, Ban quản lý soạn thảo hợp đồng, văn bản. Việc soạn thảo hợp đồng, văn bản về bất động sản có thể tham khảo các mẫu hợp đồng, văn bản ban hành kèm theo Thông tư này.

Tuy nhiên, trong thực tế một số cơ quan công chứng, cơ quan chứng thực từ chối công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp do các bên tự soản thảo hoặc hợp đồng có bổ sung một số nội dung so với mẫu được ban hành kèm theo Thông tư liên tịch số 04. Theo đó, chỉ công chứng, chứng thực đối với hợp đồng do chính các cơ quan này soạn thảo hoặc yêu cầu các bên sửa chữa hay tự sửa chữa nhiều nội dung thỏa thuận tại hợp đồng thế chấp. Theo chúng tôi, những yêu cầu này của cơ quan công chứng, chứng thực là không phù hợp với pháp luật hiện hành và xâm phạm đến quyền tự do ý chí, tự do thoả thuận của các bên tham gia hợp đồng thế chấp trong trường hợp sửa đổi, bổ sung các thỏa thuận của các bên mà không có căn cứ pháp lý.

Luật Công chứng quy định về hai hình thức công chứng hợp đồng, giao dịch đó là công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn và công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng[vi]. Nhằm hướng dẫn và chuẩn hóa việc soạn thảo hợp đồng, giao dịch của các bên và của Công chứng viên, theo chúng tôi, nên tiếp tục mẫu hóa các hợp đồng, giao dịch, điều này đồng thời cũng phù hợp với kinh nghiệm pháp lý của một số quốc gia theo mô hình công chứng Latine.

Bên cạnh đó, nhằm tránh những vướng mắc có thể phát sinh, đặc biệt là trong trường hợp công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn, chúng tôi cho rằng mẫu hợp đồng do cơ quan nhà nước ban hành cần đảm bảo tính đơn giản, dễ hiểu, trong đó chỉ bao gồm những thông tin cơ bản mang tính định hướng. Đồng thời, cần hướng dẫn cụ thể về tính tham khảo mẫu hợp đồng và xác định rõ phạm vi, căn cứ để công chứng viên sửa chữa, bổ sung hoặc yêu cầu các bên sửa chữa, bổ sung hợp đồng, giao dịch, đảm bảo nguyên tắc tôn trọng quyền tự do ý chí, thỏa thuận hợp pháp của các bên.

5. Về thẩm quyền công chứng theo địa hạt
Hiện nay, ngoài một số địa phương như Hà Nội, Hải Phòng và thành phố Hồ Chí Minh đã bỏ thẩm quyền công chứng theo địa hạt, các địa phương khác vẫn xác định thẩm quyền công chứng theo địa hạt.
Theo chúng tôi, việc xác định thẩm quyền công chứng theo địa hạt bộc lộ nhiều hạn chế như: tạo nên đặc quyền cho cơ quan công chứng, từ đó có thể phát sinh nhiều yêu cầu, thủ tục không đúng pháp luật, thậm chí có trường hợp nhũng nhiễu, gây khó khăn...; không phù hợp với nhu cầu kịp thời, thuận tiện cho các bên khi yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản, đặc biệt là trong trong xu thế cạnh tranh của nền kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ như hiện nay.
Tại Luật Công chứng đã xoá bỏ thẩm quyền công chứng theo địa hạt. Đây là  một điểm mới phù hợp với thông lệ pháp luật quốc tế và mục tiêu “xã hội hóa công chứng”.

Với bài viết này, qua những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn, chúng tôi xin mạnh dạn đưa ra những nhận định về khả năng giải quyết của Luật Công chứng và đề xuất ý kiến giải quyết. Những vấn đề này có phần mang tính dự liệu (vì Luật Công chứng hiện chưa có hiệu lực để đánh giá trong quá trình áp dụng), do đó rất mong nhận được ý kiến đóng góp, tranh luận của độc giả, đồng thời rất mong Ban soạn thảo Nghị thi hành Luật Công chứng nghiên cứu, xem xét để có thể hướng dẫn, giải quyết tại Nghị định này./.