Một số góp ý của Ngân hàng Đông Nam Á

         Kính gửi: Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

         Về việc đóng góp ý kiến Dự thảo sửa đổi, bổ sung Luật Đất đai năm 2003 (sau đây gọi chung là Dự thảo) theo yêu cầu tại Công văn số 1157/PTM-PC ngày 05-05-2008, Phòng Pháp chế Ngân hàng TMCP Đông Nam Á có một số ý kiến như sau: 

         1. Về khái niệm “tổ chức, cá nhân nước ngoài” tại khoản 7 Điều 9:
Dự thảo bổ sung “tổ chức liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tại Việt Nam” vào nhóm đối tượng tổ chức, cá nhân nước ngoài là phân biệt đối xử vì tổ chức liên doanh này là pháp nhân Việt Nam, cần được đối xử bình đẳng như các tổ chức kinh tế khác được thành lập theo pháp luật Việt Nam.   

         2. Về nội dung liên quan đến “bản đồ quy hoach sử dụng đất” tại khoản 2 Điều 20:
Dự thảo quy định: “Bản đồ quy hoạch sử dụng đất thể hiện phương án quy hoạch sử dụng đất…”. Quy định này không thống nhất với khái niệm bản đồ quy hoach sử dụng đất được quy định tài khoản 18, Điều 4 của Luật Đất đai năm 2003. Do đó, cần sửa đổi, bổ sung thêm khoản 18, Điều 4 của luật này.   

         3. Về nội dung liên quan đến thực hiện quy hoạch sử dụng đất tại khoản 1 Điều 29: 

         Dự thảo bổ sung trách nhiệm của Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn trong việc quản lý quỹ đất chuyên trồng lúa nước, đất rừng đặc dụng, đất rừng phòng hộ đã được xác định trong quy hoạch sử dụng đất của cả nước. Như vậy, cùng một quỹ đất nông nghiệp nhưng lại được chia tách cho nhiều cơ quan quản lý, ảnh hưởng lớn đến hiệu quả của việc quản lý, bảo toàn tài nguyên đất. Do đó có thể xem xét phân công, phối hợp với trách nhiệm của Bộ Tài nguyên và Môi trường về vấn đề này để đảm bảo tính hợp lý, thống nhất và không chồng chéo trong quá trình thực hiện. 

         4.  Về thẩm quyền thu hồi đất tại Điều 44: 

         Cần xem xét đến thẩm quyền của Ban quản lý khu công nghệ cao, khu kinh tế: Các Ban quản lý này được quyền giao lại đất, cho thuê lại đất thì nên ủy quyền cho các Ban quản lý này được quyền thu hồi đất trong một số trường hợp cụ thể (phù hợp với khoản 7 Điều 91 và khoản 7 Điều 92 mới được bổ sung trong Dự thảo).  

         5. Về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại khoản 3 Điều 48: 

         Việc ghi tên cả hai vợ chồng vào Giấy chứng nhận tại điểm c khoản này không được thực thi một cách triệt để. Trong thực tế, nhiều địa phương không ghi đủ tên cả hai vợ chồng vào Giấy chứng nhận vì không có căn cứ xác định tài sản chung, hoặc vì hai vợ chồng có thỏa thuận khác, hoặc vì một bên vợ hoặc chồng không có điều kiện đi làm thủ tục… Do vậy, để tránh tình trạng áp dụng không thống nhất và tôn trọng thỏa thuận dân sự giữa các bên, có thể sửa lại điểm c khoản 3 như sau ”Trường hợp chủ sử dụng đất, chủ sở hữu hoặc chủ sử dụng tài sản gắn liền với đất đang trong thời kỳ hôn nhân thì giấy chứng nhận được ghi cả họ, tên vợ và họ, tên chồng nếu một trong các bên có yêu cầu”. 
         Về nội dung “Chính phủ quy định cụ thể việc cấp Giấy chứng nhận” tại cuối khoản 3, nên tách nội dung này thành một khoản riêng. 

         6. Về nội dung giá đất do Nhà nước quy định tại Điều 56: 

         Việc ấn định thời gian định kỳ rà soát giá đất là 1 năm hay 5 năm đều vi phạm nguyên tắc  “sát với giá đất thị trường”. Cơ quan có trách nhiệm theo dõi biến động giá đất phải tư vấn cho UBND ban hành giá đất ngay khi có biến động, không thể vì vướng mắc của cơ quan quản lý trong việc đền bù thu hồi đất mà phải quy định thời hạn này làm thiệt hại đến quyền lợi của nhà nước hoặc người sử dụng đất. Ví dụ, nếu giá đất thị trường chênh lệch tăng đến 29% thì vẫn áp dụng theo giá do UBND ban hành, như vậy là ảnh hưởng đến quyền lợi lớn của cả gia đình người sử dụng đất. Ngược lại, nếu giá đất chênh lệch giảm đến 29% thì Nhà nước lại là bên chịu thiệt. Nhưng Nhà nước không chấp nhận chịu thiệt nên Dự thảo bổ sung đoạn cuối khoản 4, Nhà nước sẽ áp đúng giá thị trường nếu thấy mình có thiệt hại. Quy định như vậy là không tôn trọng quyền và lợi ích của người dân. Nếu quy định như vậy được thì Nhà nước cũng nên xác định giá thị trường cho tất cả các trường hợp. Tuy nhiên, trong khi chờ đợi có cơ chế định giá hữu hiệu hơn, có thể giữ nguyên thời điểm ban hành giá đất của UBND cấp tỉnh như Luật Đất đai hiện hành. 

         7.  Về nội dung đấu giá quyền sử dụng đất tại Điều 58: 

         - Điểm đ khoản 4 Điều 58 quy định dễ gây cách hiểu không thống nhất với Luật Đầu tư năm 2005, chỉ những dự án bắt buộc phải đăng ký đầu tư (dự án từ 15 tỷ đồng trở lên đối với đầu tư trong nước, dự án có vốn đầu tư nước ngoài…) mới thực hiện đăng ký theo pháp luật đầu tư. Do đó, nên sửa lại như sau: “Trường hợp dự án thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật đầu tư, người trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư, trúng thầu dự án có sử dụng đất phải thực hiện đăng ký đầu tư”. 
         - Về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho nhà đầu tư sau đấu giá, đấu thầu dự án tại khoản 5: Chúng tôi lựa chọn Phương án 1 tuy nhiên cần ấn định (luật hóa) thời hạn ban hành quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, để nhà đầu tư có căn cứ triển khai dự án, thu xếp vốn… trước khi được cấp giấy chứng nhận.   

         8. Về quy định được phân lô bán nền tại Điều 63a: 

         -   Khoản 1: Việc phân lô bán nền là một giải pháp tích cực thúc đẩy thị trường bất động sản hiện hành. Tuy nhiên, quy định này không thống nhất với các quy định của Luật Kinh doanh bất động sản (Điểm e khoản 2 Điều 7; Điểm đ khoản 1 Điều 9 …) vì quyền sử dụng đất đối với các trường hợp đầu tư kinh doanh nhà ở để bán và cho thuê chỉ được chuyển nhượng khi có cơ sở hạ tầng. 

         -  Khoản 2: Chủ thể được phép thực hiện hoạt động xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê theo Luật Kinh doanh bất động sản phải là doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (khoản 1 Điều 8) nên chủ thể thực hiện chuyển nhượng đất theo quy định tại khoản này của Dự thảo là không thống nhất với Luật Kinh doanh bất động sản. 

         9. Về thời hạn sử dụng đất tại khoản 1, khoản 3 Điều 67: 

         Luật Đất đai cần ghi rõ điều kiện để Nhà nước tiếp tục cho sử dụng đất khi hết thời hạn. Ví dụ các điều kiện để được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất, gia hạn sử sụng đất là: 

         -  Có nhu cầu tiếp tục sử dụng; 

         -  Đã sử dụng đất đúng mục đích; 

         - Đã thực hiện đầy đủ và đúng hạn các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước trong suốt quá trình sử dụng đất; 

         -  Không có hành vi lấn chiếm, cơi nới ngoài diện tích sử dụng được ghi trong Giấy chứng nhận, 

         - Không bị xử phạt vi phạm hành chính về đất đai trong suốt quá trình sử dụng đất; 

         - Thửa đất sử dụng vẫn phù hợp với quy hoạch sử dụng đất… 

         Quy định như vậy vừa minh bạch hóa điều kiện, khiến các nhà đầu tư yêu tâm đầu tư, vừa nâng cao trách nhiệm tuân thủ pháp luật đất đai của người sử dụng đất.  

         10. Về những vướng mắc chưa được giải quyết trong Dự thảo: 

         - Về chủ thể sử dụng đất là hộ gia đình: Nên có nội dung hạn chế việc giao đất, cho thuê đất, ghi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với hộ gia đình theo từng mục đích sử dụng đất vì theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, hộ gia đình chỉ là chủ thể của quan hệ dân sự trong một số hoạt động nông, lâm, ngư nghiệp và một số lĩnh vực kinh doanh khác. Mặt khác, khi hộ gia đình làm chủ thể quan hệ pháp luật, đã phát sinh nhiều vướng mắc gây bất lợi cho các bên tham gia giao dịch vì không có văn bản pháp lý ghi nhận sự hình thành của hộ gia đình, các thành viên của hộ gia đình cũng luôn biến động, trách nhiệm của từng thành viên với các giao dịch của hộ là không rõ ràng, tư cách pháp lý của chủ hộ cũng không có căn cứ minh bạch.  

         -  Về Sổ địa chính: Sổ địa chính được nhắc đến rất nhiều trong Luật Đất đai, là căn cứ quan trọng xác lập quyền của người sử dụng đất và là căn cứ quan trọng giải quyết tranh chấp nhưng Luật Đất đai và Dự thảo lần này không có quy định cụ thể và rõ ràng. Theo chúng tôi, nên có một Điều quy định riêng về cách lập, lưu trữ và trách nhiệm của UBND cấp xã (hoặc Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất) phải cung cấp thông tin về Sổ  địa chính cho bất cứ ai có yêu cầu. 

         - Về nghĩa vụ cung cấp thông tin về đất đai: Luật Đất đai nên ghi rõ trách nhiệm của các cơ quan nhà nước có trách nhiệm cung cấp thông tin về đất đai như trích lục bản đồ, thông tin quy hoạch đã công bố… theo đó, cần quy định rõ cơ quan cung cấp, điều kiện, thủ tục, thời hạn, phí trong việc cung cấp này. Quy định như vậy sẽ làm giảm tiêu cực vẫn nảy sinh tại các cơ quan liên quan đến đất đai, đồng thời làm giảm tranh chấp phát sinh do không tiếp cận được thông tin chính xác. 

         - Về vấn đề quy hoạch ‘treo’, Dự thảo và Điều 29 Luật Đất đai chưa đưa ra cách thức giải quyết tình trạng quy hoạch treo, hiện đang rất phổ biến trên phạm vi cả nước. Theo chúng tôi, nên có thời hạn để người sử dụng đất được phục hồi toàn quyền sử dụng đất nếu quy hoạch chưa được thực thi, đồng thời xác định rõ trách nhiệm của các bên liên quan nếu để xảy ra tình trạng này. 

         - Theo quy định tại các Điều 113, 114 và 115 của Luật Đất đai, các hộ gia đình, cá nhân chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn nhằm mục đích duy nhất là sản xuất kinh doanh. Quy định về mục đích vay vốn này gây trở ngại cho Ngân hàng và khách hàng khi thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ đời sống. 

         -  Về thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại Điều 130 Luật Đất đai: Theo điểm b, khoản 1 Điều 130, hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải được nộp trong thời hạn không quá 5 ngày kể từ ngày ký Hợp đồng tín dụng. Thời hạn này không có tính thực tế trong hoạt động ngân hàng và quy định như vậy sẽ làm cản trở việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất. 

         - Về đăng ký sửa đổi thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Một bất cập hiện nay là khi các bên sửa đổi bổ sung Hợp đồng thế chấp thì cơ quan công chứng yêu cầu xóa đăng ký thì mới công chứng Biên bản sửa đổi bổ sung Hợp đồng thế chấp cũ. Yêu cầu như vậy ảnh hưởng đến quyền của Bên nhận thế chấp, làm tăng tính rủi ro của giao dịch, làm phát sinh thêm thủ tục tại các cơ quan hữu quan. Do vậy, Luật Đất đai nên “luật hóa” vấn đề này bằng việc bổ sung thêm một khoản về đăng ký sửa đổi vào Điều 130 trong đó có nội dung ghi rõ các bên không cần xóa đăng ký thế chấp nếu sửa đổi, bổ sung Hợp đồng thế chấp. 

         - Về việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền: Đây là vấn đề nan giải ở tất cả các ngân hàng từ trước đến nay vì cơ chế xử lý theo Bộ Luật Dân sự và Luật Đất đai đặt ra rất khó thực thi nếu Bên thế chấp không hợp tác. Chính vì vây, để tháo gỡ một phần vướng mắc này, chúng tôi kiến nghị Luật Đất đai ghi nhận cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất được quyền sang tên chủ sử dụng cho Tổ chức tín dụng để xử lý bán đấu giá công khai. Các tổ chức tín dụng phải có văn bản yêu cầu và phải tuân thủ các điều kiện sau: 
         - Các bên có thỏa thuận về cách thức xử lý này trong Hợp đồng thế chấp; 

         -  Quyền sử dụng đất và tất cả tài sản gắn liền được thế chấp toàn bộ tại một Tổ chức tín dụng; 

         -  Hợp đồng thế chấp có công chứng; 

         -  Hợp đồng thế chấp đã được đăng ký tại VPĐKQSDĐ; 

         -  Khoản nợ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền đã quá hạn trả nợ trên 365 ngày liên tục. 

         Với quy định này, Tổ chức tín dụng sẽ dễ dàng xử lý được tài sản thế chấp, quan trọng hơn, khi quy định này được luật hóa, Bên thế chấp sẽ phải có thiện chí và tích cực tham gia, các cơ quan nhà nước liên quan cũng không phải e ngại khi xử lý. Như vậy, rõ ràng quy định này sẽ góp phần giảm thiểu số lượng và mức độ phức tạp của các vụ việc tranh chấp, giảm các vụ việc giải quyết tại Tòa án, tại cơ quan Thi hành án, góp phần giảm chi phí chung cho xã hội. Về phía các Tổ chức tín dụng, quy định này cũng góp phần giúp thu hồi nhanh vốn tồn đọng vào bất động sản để cho vay vào các mục đích khác hiệu quả hơn, làm tăng hiệu quả sử dụng vốn của các tổ chức tín dụng.  

         - Về việc xử lý tài sản thế chấp trong các Khu công nghệ cao, khu kinh tế: Luật Đất đai nên có nội dung quy định về vấn đề này, đặc biệt là trách nhiệm của Ban quản lý Khu công nghệ cao, khu kinh tế trong việc phối hợp với Bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản. 

         - Về khái niệm “Công chứng nhà nước” tại khoản 1 Điều 122, khoản 1 Điều 126, khoản 1 Điều 127, khoản 1 Điều 128, khoản 1 Điều 129, khoản 1 Điều 130, khoản 1 Điều 131…: khái niệm này không còn phù hợp với Luật Công chứng vì không chỉ có công chứng nhà nước mà có cả văn phòng công chứng tư nhân. 

         Trân trọng góp ý !
 
Hà Nội ngày 18 tháng 5 năm 2008
-------------------------------------------
Luật sư Nguyễn Minh Thắng
 
Trưởng Phòng Pháp chế
Ngân hàng Đông Nam Á
16 Láng Hạ, Ba Đình, Hà Nội,
Tel: 7723616 - 122, Fax: 7723615
Mobil: 09135 14599