Một số bình luận về NĐ hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư – Ông Nguyễn Đình Cung, viện nghiên cứu Quản lý KTTW

MỘT SỐ BÌNH LUẬN VỀ
NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DÂN THI HÀNH LUẬT ĐẦU TƯ *
 

             Nguyễn Đình Cung
               Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế TW
 

1. Trước hết, cần hướng dẫn rõ một số khái niệm:
 
a.                 Thế nào là tổ chức cá nhân nước ngoài? Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thành lập theo Luật Việt Nam, là pháp nhân của Việt Nam là tổ chức cá nhân nước ngoài?
b.                 Thế nào là nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam?
c.                 Dự án đầu tư trong nước
d.                 Dự án đầu tư nước ngoài.
 
Bởi vì:
 
(i) trong dự thảo nghị định các khái niệm này được sử dụng rất nhiều, lặp đi lặp lại và không rõ nội dung, nội hàm;
 
(ii) những khái niệm này chi phối và có ý nghĩa rất quan trong trong tổ chức thực hiện, nhất là thực hiện về trình tự, thủ tục, hồ sơ và điều kiện đăng ký đầu tư, ưu đãi đầu tư.v.v..
 
2. Điểm b khoản 3 Điều 6 quy định “trường hợp có dự án đầu tư gắn với thành lập pháp nhân mới, thì thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế theo quy định tại khoản 2 Điều này”.
 
Khoản 2 Điều này là “nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư dể được cấp giấy chứng nhận đầu tư; giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”.
 
Như vậy, hướng dẫn này trái với cả Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư trên một số điểm như sau:
 
- Luật Doanh nghiệp chỉ yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư; và chỉ trong trường hợp này, họ mới phải làm gộp và đồng thời 2 thủ tục (thủ tục đăng ký kinh doanh và thủ tục đầu tư); và cũng chỉ trong trường hợp này, họ được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
 
- Khi họ đầu tư lần thứ 2 trở đi, nhất là các doanh nghiệp đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam, mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh, thì họ không “buộc phải” có dự án đầu tư và làm thủ tục đầu tư, thủ tục đăng ký kinh doanh cùng một lúc; họ có thể làm như nhà đầu tư khác là đăng ký kinh doanh rồi mới đăng ký đầu tư; và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong trường hợp này không còn có giá trị thay thế cho giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
 
Nói tóm lại, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư chỉ quy định khác về thủ tục đầu tư và đăng ký kinh doanh cho nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam; còn nhà đầu tư nước ngoài không phải là nhà đầu tư lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam, thì không nhất thiết phải có dự án đầu tư và họ có quyền làm đăng ký kinh doanh, sau mới làm đăng ký đầu tư.
 
3. Điều 7 và điều 8 nên bỏ, vì vừa thừa, vừa không chính xác và không tương thích với Luật Doanh nghiệp. Cụ thể là:
 
          - Trong Luật Doanh nghiệp không có loại hình và khái niệm “Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài”, “Doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài”, “Doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư”. Vì vậy, sử dụng những khái niệm này trong Nghị định hướng dẫn thi hành vừa không chính xác, vừa không tương thích với Luật Doanh nghiệp. Ví dụ, khái niệm Doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư là không chính xác, bởi vì, ngay khi thành lập, thì mọi doanh nghiệp đều là “doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư”; chỉ khi đi vào hoạt động, vốn của doanh nghiệp mới bao gồm vốn chủ sở hữu, vốn vay và vốn khác. Hơn nữa, trong Luật Doanh nghiệp không có khái niệm “Doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư”.
 
- Luật Doanh nghiệp, như tất cả chúng ta đều biết, tiếp cận theo phương pháp loại trừ; tức là chỉ quy định liệt kê danh mục những người không được quyền thành lập doanh nghiệp, còn lại bất kỳ cá nhân tổ chức nào không thuộc danh mục nói trên đều có quyền thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam.
 
- Người thành lập doanh nghiệp (trước khi thành lập doanh nghiệp) có thể chưa phải là nhà đầu tư; vì vậy, không phải chỉ có nhà đầu mới được quyền thành lập doanh nghiệp. Ngược lại, có thể có nhà đầu tư không được quyền thành lập doanh nghiệp. Ví dụ, một cá nhân đầu tư vào nhiều doanh nghiệp, đồng thời làm quản lý tại một trong các số doanh nghiệp đó. Nhưng doanh nghiệp do người này quản lý bị phá sản, thì người quản lý bị cấm quyền thành lập doanh nghiệp trong 3 năm. Như vậy, tại thời điểm đó, người này là nhà đầu tư, nhưng lại bị cấm quyền thành lập doanh nghiệp.
 
- Doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam (khoản 2 Điều 7) nằm ngoài “Danh mục cấm” cho nên đã đương nhiên có quyền góp vốn, mua cổ phần và thành lập Doanh nghiệp khác ở Việt Nam.
 
- Khoản 3 Điều 7 quy định “Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài có tư cách pháp nhân” không chính xác và không tương thích, bởi vì Doanh nghiệp tư nhân theo Luật Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân. Phải chăng hướng dẫn này định loại trừ cá nhân người nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân ở Việt Nam.
 
- Các quy định:
+ “Doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% nước ngoài có quyền.....”(khoản 2 Điều 7);
+ “Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tại VN được....” (khoản 1 Điều 8);
+ “Doanh nghiệp thành lập theo khoản 1 Điều này được.....”.
 
Câu hỏi đặt ra là là các doanh nghiệp khác “không có”..., “không được” quyền này? Thực ra, quyền của Doanh nghiệp là bình đẳng và như nhau đã được quy định rất rõ và cụ thể tại điều 9 Lụât Doanhnghiệp.
 
          - Nội dung khoản 3 Điều 8 cũng nhầm lẫn và không chính xác. Bởi vì, một Doanh nghiệp được thành lập dựa trên một số hồ sơ (tuỳ loại hình doanh nghiệp), chứ không phải dựa trên cơ sở “hợp đồng liên doanh”. Cần lưu ý rằng trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp không yêu cầu phải có hợp đồng liên doanh; hợp đồng liên doanh chỉ yêu cầu trong đăng ký đầu tư mà thôi.      
 
Tóm lại, cần phải bỏ hoàn toàn điều 7 và điều 8 này (lý do như đã nói trên). Tất cả những vấn đề mà 2 điều này định hướng dẫn đã quy định rất cụ thể, rất rõ ràng và nhất quán tại Luật Doanh nghiệp. Cách tiếp cận và soạn thảo thế này chỉ làm một vấn đề đơn giản trở nên phức tạp; vấn đề rõ ràng trở nên rối rắm và khó hiểu, vấn đề ai cũng hiểu được trở thành vấn đề không ai hiểu gì cả.v.v.v.!
 
4. Về Điều 11 “đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.
 
          - Quy định “nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua lại doanh nghiệp[1]” là thừa, vì điều 13 Luật Doanh nghiệp đã quy định rất rõ, rất đầy đủ và rất cụ thể vấn đề này. Quy định này không làm rõ thêm, mà lại không thống nhất và tương thích với Luật Doanh nghiệp. Người ta đặt câu hỏi là “thế người không phải là người đầu tư không được góp vốn, mua cổ phần?”.
 
          - Còn “nhà đầu tư được quyền sáp nhập” là không chính xác. Bởi vì, sáp nhập chỉ thực hiện giữa các doanh nghịêp với nhau, một hoặc một số doanh nghiệp cùng loại hình có thể sáp nhập vào một doanh nghiệp khác. Khái niệm nhà đầu tư rộng hơn nhiều so với khái niệm doanh nghiệp. Sáp nhập là vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của Lụât Doanh nghiệp và đã được quy định khá tốt tại Luật Doanh nghiệp. Trong trường hợp sáp nhập, có lẽ không phát sinh thêm đầu tư, nên không phải là một hình thức đầu tư.
 
          - Nếu có quy định “nhà đầu tư được quyền sáp nhập”, thì tại sao lại không nói gì đến “hợp nhất”, “chia’, “tách” đều là những phương thức tổ chức lại doanh nghiệp.
 
           Sáp nhập, mua lại là những hành vi thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp và đã được quy định khá đầy đủ ở luật đó. Nếu có hướng dẫn thêm, thì cần quy định cụ thể trong nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp, chứ không phải hướng dẫn thực hiện Luật Đầu tư.
 
          - Về khoản 2 điều 11, có thể nhiều người quan tâm và cần làm rõ ngành, nghề nào bị hạn chế, tỷ lệ hạn chế tối đa, thời hạn bị hạn chế. Vì đây là nghị định hướng dẫn thi hành, nên không nên và không thể nói chung chung định hướng như nội dung tại khoản này được. Cần phải cụ thể rõ ràng mới có ý nghĩa thực tế. Còn nếu không, chỉ làm phiền toái, lo ngại, chần chừ trong việc thực hiện mà thôi.
 
          - Điều kiện sáp nhập nói tại khoản 3 là trái với Luật Thương mại. Một lần nữa, xin khẳng định lại rằng sáp nhập mua lại, nếu cần hướng dẫn thêm, thì hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp, không phải là nghị định này. Ngoài ra, nói sáp nhập, mua lại chi nhánh là hoàn toàn không chính xác về pháp lý, không tương thích, thậm chí trái với cả luật thương mại và Luật doanh nghiệp; là những luật điều chỉnh một cách chính thống các hành vi sáp nhập và mua lại.
 
          - Nội dung khoản 4 đã được quy định đầy đủ và cụ thể hơn trong điều khoản tương ứng của Luật Doanh nghiệp.
 
Từ các phân tích nói trên, kiến nghị bỏ điều này. Vì nếu không, nó chỉ có hại, không có lợi gì cả.
 
5. Về điều 12 đầu tư theo hình thức công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài. Điều này cũng phải bỏ ngay; bởi vì:
 
- Trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư nước ngoài không có khái niệm và quy định riêng nào nói về “công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài”; “công ty cổ phần” cũng như các loại hình pháp lý khác của tổ chức kinh doanh không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế. Vì vậy hướng dẫn này hoàn toàn trái với nội dung và tinh thần của Luật Doanh nghiệp, trái với chủ trương, đường lối chính sách xây dựng một khung khổ pháp luật về doanh nghiệp thống nhất, không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế.
 
- Giải thích “công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là công ty cổ phần có ít nhất một sáng lập viên” cũng thật là phi lý và không tương thích. Phi lý và không tương thích nằm ở chỗ này.
                            
          - Trong hệ thống pháp luật nước ta nói chung, nếu có phân biệt ở đâu đó đối với trong nước và nước ngoài trong các quy định của pháp luật về doanh nghiệp, thì ta luôn lấy tỷ lệ sở hữu của tổ chức, cá nhân người nước ngoài làm tiêu chí, chứ không phải lấy số lượng thành viên hay cổ đông.
 
          - Một công ty cổ phần có 1 cổ đông, và giả sử cổ đông đó chỉ nắm giữ tỷ lệ sở hữu rất nhỏ (ngay cả khi vài chục và nhỏ hơn 49%) mà bị coi là doanh nghiệp nước ngoài thì thật là phi lý.
 
- Nếu cứ hướng dẫn như thế này (tức là đầu tư theo hình thức công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài), thì người thực hiện sẽ đặt hàng loạt các câu hỏi và vần đề nghi vấn như:
 
          + Đầu tư theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn đầu tư nước ngoài sẽ thế nào? Tương tự, công ty hợp danh có vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp tư nhân do cá nhân người nước ngoài làm chủ sở hữu?
 
          + Đã có riêng nước ngoài, thì có thể có riêng cho trong nước? Hướng dẫn thực hiện cho đối tượng này sẽ thể nào?
 
Tóm lại, một lần nữa, đây là hướng dẫn hoàn toàn trái với Luật Doanh nghiệp. Không những thế, nó còn không đúng, sai lệch hoàn toàn với các quan niệm thông thường về doanh nghiệp. Đề nghị bỏ.
 
6. Về điều 13 chi nhánh văn phòng đại diện của tổ chức kinh tế. Điều này cũng phải bỏ, vì:
 
-         Nội dung của điều này đã được quy định rất cụ thể, đầy đủ và rõ ràng trong Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã và các nghị định hướng dẫn thi hành luật này.
 
-         Nội dung hướng dẫn của điều này về chi nhánh, về văn phòng đại diện có phần trái, hoặc ít nhất là không rõ hơn, hoặc không giống với khái niệm “chi nhánh”, “văn phòng đại diện” quy định tại Luật Dân sự và Luật Doanh nghiệp[2].
 
-         Luật Doanh nghiệp cũng đã có hướng dẫn về thủ tục mở chi nhánh ở nước ngoài.
 
Tóm lại, quy định tại điều này không rõ hơn, mà lại kém rõ ràng, khó hiểu hơn so với Lụât Doanh nghiệp, và về bản chất khái niệm, lại khác có phần khác với Luật Dân sự. Đề nghị bỏ.
 
7. Về nội dung chương III: Lĩnh vực, địa bàn đầu tư, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư, xin được lưu ý mấy điểm sau đây:
 
Một là, có nguy cơ không tương thích giữa đối tượng và điều kiện được hưởng ưu đãi đầu tư quy định tại Luật Đầu tư và Nghị định hướng dẫn thi hành với phương thức, công cụ ưu đãi, mức ưu đãi và thời hạn ưu đãi được pháp luật về thuế và đất đai quy định. Do đó, cần phải rà soát ngay từ khi còn soạn thảo, để nếu có sai lệch, thì điều chỉnh kịp thời.
 
Hai là, đối với nội dung điều 22, cần phải phát triển thành một số điều trong đó quy định rõ hồ sơ, giấy tờ cần phải có, cơ quan nào cần phải gửi đến, cơ quan nào là cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong thời hạn bao lâu thì được trả lời.v.v.v. Những quy định tại điều này có nội dung còn quá chung chung, chưa giúp ích nhiều cho nhà đầu tư (chưa cụ thể, chưa rõ ràng, chưa minh bạch và chưa dự đoán trước được).
 
Ba là, cũng tương tự, điều 20 cần phải cụ thể hoá thêm về hồ sơ, trình tự, thủ tục, điều kiện và cơ quan có thẩm quyền thực hiện ưu đãi đầu tư về thuế xuất khẩu và thuế nhập khẩu cho doanh nghiệp. Quy định như dự thảo sẽ vẫn còn gây khó, phiền hà, khó khăn và tốn kém cho doanh nghiệp; cơ chế “xin-cho” vẫn ngự trị, làm cho doanh nghiệp phải luôn trong tình trạng bị động, và những người “giỏi xin” thì được, người trung thực thì thiệt thòi. Cũng tương tự như trên đối với nội dung điều 21.
 
Bốn là, về nội dung khoản 2 điều 35 cần quy định rõ: công khai thế nào, ở đâu, khi nào phải làm, ai làm và không làm thì hệ luỵ ra sao; bởi vì, việc này ta đã nói từ nhiều năm nay, mà không có tiến bộ nào rõ rệt.
 
Năm là, khoản 1 Điều 36 cần khẳng định rõ thêm là mọi hạn chế đối với doanh nghiệp trong việc sử dụng cán bộ chuyên môn kỹ thuật và quản lý là người nước ngoài đều bãi bỏ. Còn khoản 2 Điều này có nội dung không tương thích với Luật Lao động và các luật khác (Luật Lao động và các luật khác lấy chủ thể là doanh nghiệp, chứ không phải dự án đầu tư); và đúng vậy, có nhiều người làm việc cho doanh nghiệp, rất đa năng, không làm việc cho một dự án cụ thể nào cả.
 
Sáu là, các khái niệm nhà đầu tư được trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu là không chính xác, mà phải là doanh nghiệp, hợp tác xã hay tổ chức kinh tế khác; còn nhà đầu tư theo Luật Đầu tư, chỉ bỏ vốn thực hiện hoạt động đầu tư.
 
Bảy là, tại khoản 1 Điều 42, nên quy định chính xác hơn là chỉ khi thay đổi chính sách, pháp luật mà ảnh hưởng bất lợi đến những ưu đãi mà họ đang được hưởng, chứ không phải là ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp.
 
8. Về nội dung chương V:
 
- Về điều 47 chuyển nhượng vốn, đã được quy định rõ và cụ thể, tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp, tại Luật Doanh nghiệp. Không cần thiết phải quy định thêm ở nghị định này để tránh mâu thuẩn, chồng chéo, không tương thích, không đầy đủ như đối với các vấn đề khác đã trình bày trên đây. Vì vậy, đề nghị bỏ điều này. Việc quy định nói rằng “chuyển nhượng vốn có giá trị quyên sử dụng đất” là không chính xác. Cụ thể là, giá trị quyền sử dụng đất được sử dụng để góp vốn, và sau khi góp vốn, thì người đầu tư (là thành viên hoặc cổ đông) được cấp giấy chứng nhận phần góp vốn hoặc cổ phần; và chuyển nhượng đây là chuyển nhượng phần góp vốn hoặc cổ phần chứ không phải chuyển nhượng đất đai.
 
- Về điều 48, dự án đầu tư là tài sản của doanh nghiệp. Vì vậy, chuyển nhượng dự án giống như bán bất kỳ tài sản nào khác. Ngoài ra, nội dung khoản 2 điều 48 có một số khái niệm và nội dung không chính xác sau đây:
 
Một là, trong Luật Doanh nghiệp không có bất kỳ quy định nào về điều kiện chuyển nhượng dự án đầu tư. Vì vậy, tham chiếu đến “bảo đảm yêu cầu của Luật Doanh nghiệp” là không thực hiện được;
 
Hai là, một dự án không có tỷ lệ góp vốn, mà chỉ có doanh nghiệp mới có tỷ lệ góp vốn; điều này chắc chắn cũng đúng đối với các hiệp định đã ký. Vì vậy, yêu cầu chuyển nhượng dự án  “bảo đảm tỷ lệ và điều kiện phù hợp với điều ước quốc tế....” cũng không thực hiện được.
 
Ba là, toàn bộ điều 49 nên bỏ; vì nó vô lý quá; can thiệp hành chính không đáng có vào hoạt động của doanh nghiệp.
 
9. Về Chương VI quy trình thủ tục đầu tư trực tiếp, xin có một số bình luận và góp ý như sau:
 
- Không nên đẩy lên Thủ tướng Chính phủ cấp giấy xem xét, chấp thuận dự án đầu tư. Trong bài diễn văn từ nhiệm trước Quốc hội vừa rồi, Thủ tướng Phan Văn Khải đã nói Thủ tướng đã mất quá nhiều thời gian vào công việc sự vụ, còn quá ít hay không đủ thời gian cho các vấn đề chiến lược, xây dựng chính sách và cơ chế. Đó là một nhắn nhủ hoàn toàn chính xác; và cần phải thay đổi. Vì vậy, không nên để Thủ tướng mới tiếp tục phải lặp lại tình trạng cũ.  Nếu cần, thì cứ giao hết cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư, hay Bộ chuyên ngành, và UBND tỉnh làm. Luật cũng không giao cho Thủ tướng Chính phủ, thì Nghị định càng không nên giao cho Thủ tướng. Việc giao cho Thủ tướng chấp thuận dự án đầu tư là cách để các bộ có liên quan, nhất là Bộ Kế hoạch và Đầu tư thoái thác, đùn đẩy trách nhiệm cho người khác. Nếu còn giữ nội dung này, thì cần phải làm rõ thêm là trường hợp có sai sót, sai trái trong chấp thuận đầu tư thuộc loại này, thì ai, cơ quan nào chịu trách nhiệm, Thủ tướng Chính phủ hay Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư hay Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ.
 
- Về các “giới hạn” của các loại dự án, thì cần phải làm rõ thêm trường hợp, một dự án trong khi lập (hoàn toàn trung thực), thì thuộc dự án không đăng ký (dưới 15 tỷ) hoặc không phải thẩm tra (dưới 300 tỷ đồng), nhưng trong quá trình thực hiện hoặc khi đã thực hiện xong, do nhiều nguyên nhân (cả khách quan và chủ quản), giá trị thực hiện hơn 15 tỷ đồng hoặc vượt hơn 300 tỷ đồng, thì xử lý thế nào? nhà đầu tư có phải làm các thủ tục để đăng ký hay thẩm tra hay không?, nếu phải làm thì làm thế nào?, nếu không phải làm thì có hệ luỵ gì không?.v.v..
 
- Điều 60 cần làm rõ thêm điều kiện để một dự án đầu tư được đăng ký đảm bảo tính thống nhất, nhất quán và tiên liệu trước được của việc đăng ký dự án đầu tư.
 
- Điều 61, cũng tương tự như điều 60 cần quy định rõ, cụ thể điều kiện để được đăng ký đối một dự án đầu tư. Điều này đặc biệt cần thiết, bởi vì, hồ sơ phải nộp có nhiều loại và có rất nhiều thông tin phải có trong đó; tuy vậy, các thông tin đó không được “chuẩn hoá” về hình thức và nội dung; mục đích của các thông tin đó dưới giác độ quản lý nhà nước cũng không rõ ràng.
 
- Quy định chuẩn hoá về hình thức và nội dung của hồ sơ dự án đầu tư thuộc diện thẩm tra (điều 62). Nếu không chuẩn hoá được nội dung và hình thức của hồ sơ, thì sẽ tuỳ tiện, tuỳ ý trong thực hiện; thông tin thu được không thống nhất, không nhất quán, và do đó, giá trị của chúng sẽ giảm, thẩm chí không có đối với quản lý nhà nước; và không thể áp dụng được công nghệ thông tin vào các thủ tục đầu tư.
 
- Quy định rõ các điều kiện hay tiêu chí thẩm định 4 nội dung phải thẩm định của dự án (khoản 4 điều 62).
 
- Điều 63 là một nội dung không thể thực hiện được trên thực tế. Đây là khiếm khuyết có thể nói là lớn nhất trong nội dung của Luật Đầu tư và chắc chắn là không thể thực hiện được. Cần có phương án xử lý. Phương án tốt nhất là coi như không có nội dung này trong luật[3]. Bởi vì mấy lý do sau đây:
 
+ Đại bộ phận các điều kiện kinh doanh đều là điều kiện sau khi đã thành lập doanh nghiệp, đã đầu tư và chuẩn bị đủ các điều kiện khác để bắt đầu kinh doanh. Các điều kiện đó đều là những điều kiện có thực đã được “vật chất hoá”.Vì vậy, ngay khi còn trên dự án (trên giấy), thì không có gì để thẩm định và để đáp ứng cả.
 
+ Điều kiện kinh doanh gồm nhiều loại như điều kiện về phương tiện, điều kiện về vốn, điều kiện về con người (về số lượng và trình độ chuyên môn, kinh nghiệm), điều kiện về địa điểm. Vì vậy, khi thẩm định trên dự án đầu tư (chỉ là một đề xuất bỏ vốn) không thể có và bao quát hết các điều kiện kinh doanh.
 
+ Một dự án đầu tư, khi đi vào hoạt động, có thể phải tuân thủ một số điều kiện khác nhau do các cơ quan quản lý khác nhau quản lý. Vậy, khi thẩm định dự án, trách nhiệm của các cơ quan này thế nào? quy định ở đâu? phối hợp ra sao?.v.v.v
 
+ Hiện nay, quy định về điều kiện kinh doanh đang phân tán ở rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Có thể lên đến hàng ngàn. Các điều kiện nói chung là không cụ thể, không rõ ràng. Ngoài ra, đối với các điều kiện, thường phải có “hồ sơ” hay giấy tờ xác nhận dề điều kiện đó. Vì vậy, chỉ có dự án đầu tư không thôi, thì không thể có đủ chứng cứ để thẩm định các điều kiện. Ngoài ra, như trên đã nói, phần lớn các điều kiện chỉ xuất hiện, hình thành và tồn tại khi doanh nghiệp đã thành lập và đi vào hoạt đồng. Loại điều kiện này chắc chắn là chưa có khi mới đang là dự án đầu tư. Vì vậy, nếu có làm chỉ là hình thức, gây tốn kém cho cả Nhà nước và doanh nghiệp. Nếu không làm thì sao? Hệ luỵ gì về mặt pháp lý? Ai sẽ là người trực tiếp chịu trách nhiệm đối với việc kiến nghị và thông qua điều khoản bất khả thi này?
 
- Quy định chuẩn hoá hình thức và nội dung của “bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng”[4].
 
- Điều 66 (nếu còn tiếp tục giữ[5]) cần làm rõ và cụ thể thêm một số vấn dầ sau đây:
  + Quy định rõ và cụ thể những cơ quan mà Bộ Kế hoạch và đầu tư phải gửi hồ sơ dự án đến;
 
  + Thẩm quyền của họ là gì? Nội dung cụ thể mà họ chịu trách nhiệm thẩm định;
 
          + Điều kiện nào thì họ phải kết luận là được, và như thế nào là không được. Nói cách khác, cần quy định rõ và cụ thể tiêu chí cho nội dung mà họ thẩm định. Nếu họ từ chối, mà người đầu tư, không đồng ý, thì hệ luỵ như thế nào? khiếu kiện hay khiếu nại ở đâu.
 
  + Chuẩn hoá nội dung và hình thức “tổng hợp ý kiến” của Bộ Kế hoạch và Đầu tư; chuẩn hoá hình thức và nội dung báo cáo thẩm tra trình Thủ tướng Chính phủ.
 
  + Ý kiến khác nhau loại nào, về vấn đề gì, thì trưng cấu ý kiến tư vấn? Tư vấn đó là ai? Nếu tư vấn là đại diện cơ quan có thẩm quyền thì chỉ là họp thuyết phục lẫn nhau, thoả hiệp lẫn nhau, chứ không phải tư vấn.
 
- Cũng tương tự như vậy đối với điều 67. Nội dung điều 66 và điều 67 về bản chất là như nhau. Đối với các dự án mà Thủ tướng chấp thuận, thì công việc cũng như thế, cũng do Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì làm; chỉ khác là Thủ tướng Chính phủ chấp thuận. Có thể nói, trong trường hợp này, các quyền hành chủ yếu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư thực hiện, nhưng Thủ tướng Chính phủ là người cuối cùng phải chịu trách nhiệm. Với lý do đó, tôi đề nghị hay giao luôn loại này cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư, để Bộ này phải chịu trách nhiệm về công việc và các quyết định của mình[6]. Làm được như thế sẽ có rất nhiều cái lợi trên nhiều mặt.
 
- Về điều 68 và 69 cũng cần cụ thể hoá các nội dung tương tự như đối với điều 66 và 67 trên đây đã trình bày trên đây.
 
10. Cuối cùng, tôi muốn có vài đề xuất về các biểu mẫu:
 
- Cần quy định ngay trong Nghị định này mẫu đơn đăng ký đầu tư.
 
- Trong các mẫu giấy chứng nhận đầu tư có mục “mục tiêu và phạm vi hoạt động” của dự án mà nội dung về bản chất là “sản xuất cái gì” và “sản xuất bao nhiêu”(năng lực). Trong cơ chế thị trường, sản xuất cái gì, bao nhiêu, như thế nào và cho ai là quyền của nhà sản xuất, là việc của nhà sản xuất. Yêu cầu này rõ ràng đã có phần đẩy tư duy của ta trở về khoảng 20 năm trước; quá cứng nhắc hành chính và hệ luỵ của nó (đối với doanh nghiệp nói riêng và xã hội nói chung) thì tất cả chúng ta đều đã rõ. Vì vậy, cần phải bỏ mục này, hoặc mục đích viết rất chung là để phát triển sản xuất, mở rộng quy mô, năng cao năng lực cạnh tranh.v.v.v.chứ không phải sản xuất cái gì và bao nhiêu?
 
- “Giấy chứng nhận đầu tư đối với đầu tư” đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ áp dụng cho nhà đầu tư lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam (chứ không phải tách riêng đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài như mẫu đang thiết kế). Nội dung của giấy này về bản chất gồm 2 phần. Phần I là nội dung đăng ký kinh doanh giống hoàn toàn như nội dung giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với doanh nghiệp khác[7]; và phần II là nội dung đăng ký đầu tư cũng phải giống như đối với các nhà đâù tư khác. Có như vậy, giấy chứng nhận đăng ký đầu tư mới có thể là đồng thời đăng ký kinh doanh; và sau này, khi doanh nghiệp đã hoạt động, mới có thể chuyển đổi liên hoàn được giữa “trong nước” và “ngoài nước”, giữa cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lý đầu tư nước ngoài; mới có sự thống nhất về nội dung, hình thức và loại thông tin về doanh nghiệp được cập nhật và lưu giữ phục vụ quản lý nhà nước và các mục đích khác./.
 

Hà nội, ngày 17 tháng 6 năm 2006.