Luật sư Trương Thanh Đức – Công ty Luật BASICO góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật kinh doanh bất động sản tại Hội thảo VCCI ngày 12/3/2015

VCCI - ngày 12/03/2015

Hội thảo lấy ý kiến doanh nghiệp hoàn thiện Dự thảo Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật kinh doanh bất động sản

BÌNH LUẬN DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH

Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản

(Dự thảo 3 ngày 26-01-2015)

                                                                                            Luật sư Trương Thanh Đức

                                                                                       Chủ tịch Công ty Luật BASICO

                                                                                                 Trọng tài viên VIAC 

Cần xem xét lại một số quy định bất hợp lý của Dự thảo Nghị định, nhất là các quy định trái luật đối với 3 nội dung: Quy định vốn pháp định 60 tỷ đồng, quy định không cần vốn pháp định, quy định bắt buộc phải công chứng văn bản chuyển nhượng hợp đồng và việc ấn định lựa chọn Toà án giải quyết tranh chấp.

1.             Về mức vốn pháp định 60 tỷ đồng (khoản 1, Điều 3):

1.1.       Điểm a, khoản 1, Điều 3 về “Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản” của Dự thảo Nghị định quy định một trong những điều kiện của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản là phải “Có vốn pháp định không thấp hơn 50 tỷ đồng đối với các trường hợp đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh thuộc diện phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư công, pháp luật về đầu tư, pháp luật về nhà ở, pháp luật về đô thị”.

1.2.       Đề nghị xem lại quy định trên vì trái luật. Khoản 1, Điều 10 về “Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định: “1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Vốn pháp định từ trước đến nay được giải thích trong các đạo luật là mức vốn tối thiểu phải có để thành lập doanh nghiệp. Mặc dù Luật Kinh doanh bất động sản quy định doanh nghiệp có “vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng”, thì cũng không thể hiểu là ngoài mức 20 tỷ đồng, sẽ còn mức vốn pháp định khác cao hơn 20 tỷ đồng.

2.             Về các trường hợp không cần phải có vốn pháp định (khoản 2, Điều 3):

2.1.       Khoản 2, Điều 3 về “Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản” của Dự thảo Nghị định quy định 2 trường hợp không yêu cầu phải có vốn pháp định bao gồm:

“a) Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên quy định tại Điều 5 của Nghị định này không yêu cầu phải thành lập doanh nghiệp và có vốn pháp định;

b) Doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bất động sản, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập quy định tại Chương 4 của Luật Kinh doanh bất động sản không yêu cầu phải có vốn pháp định.”

2.2.       Trường hợp tại điểm a nói trên là nhắc lại quy định tại khoản 2, Điều 10 về “Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản”, Luật Kinh doanh bất động sản (thừa từ “yêu cầu”, làm sai nghĩa). Tuy nhiên, trường hợp tại điểm b nói trên là trái luật. Vì  khoản 1, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Kinh doanh bất động sản giải thích như sau: “1. Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi.” Như vậy, thì “kinh doanh dịch vụ bất động sản” và “kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản” cũng là hoạt động “kinh doanh bất động sản” và không thuộc trường hợp không cần có vốn pháp định. Trong toàn bộ Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng không có điều khoản nào quy định dịch vụ “kinh doanh dịch vụ bất động sản” và “kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản” không cần vốn pháp định. Tuy yêu cầu vốn pháp định 20 tỷ đồng đối với các dịch vụ này là vô lý, nhưng muốn thay đổi thì buộc phải sửa Luật Kinh doanh bất động sản, cho dù vừa mới được thông qua và chưa có hiệu lực.

3.             Về trường hợp kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên (Điều 5):

3.1.       Khoản 4, Điều 5 về “Quy định về tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên”, Dự thảo Nghị định quy định một trong những trường hợp kinh doanh bất động sản không cần thành lập doanh nghiệp và có vốn pháp định là: “4. Ngân hàng, tổ chức tín dụng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng đang được thế chấp để thu hồi nợ.”

3.2.       Đề nghị mở rộng áp dụng đối với mọi tổ chức, cá nhân bán, chuyển nhượng bất động sản là tài sản thế chấp để thu hồi nợ, chứ không chỉ đối với các ngân hàng và tổ chức tín dụng. Vì quyền nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp được quy định đối với mọi đối tượng, chứ không chỉ đối với riêng các tổ chức tín dụng.

4.             Về Nội dung hợp đồng kinh doanh bất động sản (Điều 8 và 9):

4.1.       Điều 8 về “Nội dung hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất” quy định: Hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất phải có 12 nội dung chính, trong đó có các nội dung: “9. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 10. Phạt vi phạm hợp đồng; 11. Giải quyết hậu quả khi hợp đồng hết hạn đối với trường hợp cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; 12. Giải quyết tranh chấp; 13. Các trường hợp chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng và biện pháp xử lý.”. Cần xem lại

4.2.       Điều 9 về “Nội dung hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản” quy định: Hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản phải có 13 nội dung chính, trong đó có các nội dung: “9. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 10. Phạt vi phạm hợp đồng; 11. Giải quyết tranh chấp; 12. Các trường hợp chấm dứt thực hiện hợp đồng và các biện pháp xử lý; 13. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.”

4.3.       Đề nghị xem lại, các nội dung nói trên thuộc về trường hợp có thể có hoặc không cần có sự thoả thuận của các bên, chứ không nhất thiết phải là phải có trong hợp đông.

4.4.       Ngoài ra cũng cần xem xét giải quyết các nội dung tương tự trong số 12 nội dung tại Điều 7 về “Nội dung hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng”. Mặc dù điều này chỉ là sao chép lại nguyên văn quy định tại Điều 18 của Luật, nhưng vì đó là những quy định bất hợp lý, nên Nghị định cần hướng dẫn theo hướng, đó là các vấn đế cần đề cập đến trong hợp đồng, nhưng không nhất thiết phải có nội dung cụ thể (giống như đã ghi trong các mẫu hợp đồng).

5.             Về công chứng hợp đồng (Điều 11):

5.1.       Đoạn 2, khoản 1, Điều 11 về “Trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng có sẵn”, Dự thảo Nghị định quy định: “Trường hợp bên chuyển nhượng hợp đồng không phải là tổ chức có tư cách pháp nhân thì văn bản chuyển nhượng hợp đồng trước khi nộp cho bên cho thuê mua xác nhận phải được công chứng chứng thực”.

5.2.       Đề nghị xem lại quy định bắt buộc phải công chứng nói trên là trái với quy định của Luật Kinh doanh bất động sản, vì Luật có 2 lần đề cập đến việc công chứng như sau:

-           Khoản 2, Điều 17 về “Hợp đồng kinh doanh bất động sản” quy định: “2. Hợp đồng kinh doanh bất động sản phải được lập thành văn bản. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận, trừ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên là hộ gia đình, cá nhân quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật này thì phải công chứng hoặc chứng thực”. Như vậy, việc chuyển nhượng hợp đồng không thuộc trường hợp bắt buộc phải công chứng theo quy định của Luật;

-           Khoản 2, Điều 61 về “Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản” quy định: “2. Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận.” Như vậy, việc chuyển nhượng hợp đồng không thuộc trường hợp bắt buộc phải công chứng theo quy định của Luật.

6.             Về văn bản chuyển nhượng hợp đồng (các điều 11, 13 và Phụ lục 6, 7):

6.1.       Các Điều 11 về “Trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng có sẵn”, Điều 13 về “Trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai” và các Phụ lục 6 và 7 đang quy định 2 loại văn bản chuyển nhượng hợp đồng.

6.2.       Đề nghị gọi là Hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng thay cho Văn bản chuyển nhượng hợp đồng, vì về bản chất pháp lý cũng như thực tế đó là một loại hợp đồng điển hình, nhất là văn bản này cũng thiết kế điều khoản giống như các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng khác.

7.             Về các “Mẫu hợp đồng”:

7.1.       Điều 1 về “Phạm vi điều chỉnh” của Dự thảo Nghị định viết là “Hợp đồng mẫu” nhưng các Phụ lục lại viết là “Mẫu hợp đồng”. Theo các quy định hiện hành thì 2 khái niệm này khác nhau về tính chất pháp lý (bắt buộc và không bắt buộc). Vì vậy, đề nghị thống nhất sử dụng cụm từ “Mẫu hợp đồng”, với ý nghĩa không bắt buộc.

7.2.       Các Phụ lục về mẫu Hợp đồng mua bán, chuyển nhượng nhà, công trình xây dựng: Bên cạnh nhiều điều quy định rất cụ thể, chi tiết, thì có một số điều gần như không có nội dung gì, như về “Phạt vi phạm hợp đồng”, về “Các trường hợp chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng và các biện pháp xử lý”.

7.3.       Các điều về “Giải quyết tranh chấp” trong các mẫu Hợp đồng đã ấn định nội dung: Nếu không thương lượng được thì thống nhất chọn Toà án giải quyết theo quy định của pháp luật. Việc lựa chọn Toà án giải quyết tranh chấp là can thiệp vào thoả thuận của các bên trái với quy định của Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Vì vậy, đề nghị bỏ trống cơ quan giải quyết tranh chấp, tạo điều kiện cho các bên thoả thuận lựa chọn giữa Toà án và Trọng tài. Nếu các bên không đề cập đến, thì đương nhiên thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án.

8.             Về kỹ thuật soạn thảo:

8.1.       Điều 11 về “Trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng có sẵn”:

-           Khoản 1: Đề nghị sửa cụm từ “cơ quan công chứng” thành “tổ chức hành nghề công chứng” cho phù hợp với quy định của Luật Công chứng năm 2006 cũng như năm 2014. Tương tự đối với khoản 2, Điều 13.

-           Khoản 2: Đề nghị sửa cụm từ “trong thời hạn tối đa là 05 ngày làm việc” thành “trong thời hạn 05 ngày làm việc”, vì “trong thời hạn” đã là trong một khoảng thời gian nhất định (tương tự như Điều 15 quy định “trong thời hạn 30 ngày”), còn trong thời gian thì mới phải thêm từ “tối đa”.

8.2.       Bố cục Dự thảo chia thành 3 chương Quy định chung, Quy định cụ thể và Điều khoản thi hành là rất không hợp lý, không phân định được. Không có cơ sở để phân biệt được giữa nội dung quy định chung và quy định cụ thể. Vì vậy, cần sửa 5 mục trong Chương II, Quy định cụ thể thành 5 chương khác nhau. Như vậy, tổng cộng Dự thảo có 7 chương.

-----------------------------

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật BASICO, 18A Ngô Tất Tố, Đống Đa, HN

Web: www.basico.com.vn

Email: duc.tt@basico.com.vn

ĐT: 090.345.9070