Luật sư Đặng Thị Dung – Công ty Luật Đặng Dung góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự tại Hội thảo VCCI ngày 9/4/2015

Hội thảo VCCI-Bộ Tư pháp                                                                        Hà Nội, 09-4-2015    

Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ

Luật sư Đặng Thị Dung

Công ty Luật Đặng Dung - Đoàn Luật sư thành phố Hà Nội

Vấn đề thứ 1: Về lãi suất trong hợp đồng vay tài sản

Điều 491 dự thảo Bộ luật quy định: “Lãi suất cho vay do các bên thoả thuận hoặc do luật quy định. Trường hợp các bên có thoả thuận về lãi suất thì lãi suất theo thoả thuận không được vượt quá 200% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước công bố đối với loại vay tương ứng, trừ trường hợp luật có quy định khác. Trường hợp lãi suất theo thoả thuận vượt quá lãi suất giới hạn được quy định ở khoản này thì mức lãi suất vượt quá không có hiệu lực”.

Tôi không đồng ý với phương án của dự thảo, vì:

Thứ nhất: Nội dung của dự thảo không thay đổi về mặt bản chất mà chỉ mở rộng biên độ cho phép từ 150% lên 200%. Điều này không giải quyết được vấn đề cốt yếu là lãi suất cơ bản có thực sự là lãi suất phản ánh được đúng quy luật cung - cầu vốn của thị trường hay không?

Hiện nay, quy định về việc Ngân hàng nhà nước công bố lãi suất cơ bản một tháng một lần không còn hiệu lực nữa. Lần công bố gần đây nhất là công bố theo Quyết định 2868/QĐ-NHNN ngày 29/11/2010 (kết quả tra cứu tại trang thuvienphapluat.vn thì văn bản này vẫn còn hiệu lực). Như vậy, nếu áp dụng lãi suất cơ bản mà bản thân nó không phản ánh đúng quy luật cung - cầu như vậy (tôi giả dụ thị trường có biến động từ năm 2010 đến nay) thì có thể sẽ có chênh lệch rất lớn giữa lãi suất của giao dịch cho vay (tham chiếu lãi suất cơ bản để ấn định) với lãi suất tại thị trường sơ cấp (lãi suất do các ngân hàng thương mại cho vay ra nền kinh tế - lãi suất mà ở đó kết hợp cả sự điều tiết của NHNN về điều hành chính sách tiền tệ và quy luật của thị trường).

Thứ hai: Một vấn đề nữa khiến tôi cho rằng, dù Quyết định số 2868/QĐ-NHNN ngày 29/11/2010 vẫn còn hiệu lực thì lãi suất cơ bản theo QĐ đó cũng chỉ là lãi suất danh nghĩa. Bởi vì, theo Thông tư 12/2010/NHNN (đang còn hiệu lực) thì “Tổ chức tín dụng thực hiện cho vay bằng đồng Việt Nam theo lãi suất thỏa thuận đối với khách hàng”; “Tổ chức tín dụng niêm yết công khai lãi suất cho vay ở mức hợp lý, trên cơ sở cung - cầu vốn thị trường, nhu cầu vay vốn và mức độ tín nhiệm của khách hàng vay, tiết kiệm chi phí hoạt động, tạo điều kiện cho khách hàng tiếp cận vốn vay để phát triển sản xuất - kinh doanh, nhất là khu vực nông nghiệp và nông thôn, doanh nghiệp xuất khẩu, doanh nghiệp nhỏ và vừa; điều chỉnh lãi suất cho vay phù hợp với mức biến động của lãi suất huy động vốn bằng đồng Việt Nam và mục tiêu, giải pháp điều hành chính sách tiền tệ của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.”

Và vì Thông tư này quy định như vậy nên Thông tư 16/2008/NHNN trong đó quy định về điều hành lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam “Các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh (lãi suất huy động, lãi suất cho vay) bằng đồng Việt Nam không quá 150% LSCB do NHNN Việt Nam công bố để áp dụng từng thời kỳ” đã bị bãi bỏ.

Như vậy, trong 4 công cụ của NHNN về điều hành chính sách tiền tệ, đó là: Lãi suất tái chiết khấu, Lãi suất tái cấp vốn, Lãi suất OMO, Lãi suất cơ bản thì chỉ có 3 công cụ đầu tiên phát huy tác dụng. Vậy, tại sao BLDS - một đạo luật gốc lại đi lấy tiêu chí lãi suất mà trên thực tế nó đã không còn phát huy tác dụng, thậm chí là đã có văn bản chuyên biệt bãi bỏ lãi suất đó với tư cách là tiêu chí cho tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh để làm cơ sở cho chủ thể giao dịch tham chiếu thoả thuận lãi suất?

Thứ ba: Một vấn đề nữa là liên quan đến loại vay. (Ngắn hạn, Trung hạn, Dài hạn). Theo dự thảo thì lãi suất do các bên thoả thuận sẽ không được vượt quá 200% của lãi suất cơ bản do NHNN công bố đối với loại vay tương ứng. Tuy nhiên, theo QĐ công bố lãi suất cơ bản số 2868/QĐ-NHNN ngày 29/11/2010, NHNN chỉ công bố lãi suất chung chứ không công bố lãi suất cho từng loại vay. Như vậy, nếu áp dụng quy định này thì hợp đồng cho vay đối với các loại vay có kỳ hạn khác nhau sẽ không có cơ sở để tham chiếu.

Đề xuất phương án:

1. Phương án thứ nhất:Trong các công cụ: Lãi suất tái chiết khấu, lãi suất tái cấp vốn, lãi suất thị trường mở (OMO), lãi suất thị trường liên ngân hàng thì lãi suất liên ngân hàng là lãi suất gần với thị trường nhất, các lãi suất còn lại lãi suất chính sách, lãi suất điều hành thị trường theo mục tiêu. Do vậy, theo tôi, nếu phải lựa chọn một lãi suất để chủ thể giao dịch làm cơ sở thoả thuận lãi suất cho vay thì nên lựa chọn lãi suất thị trường liên ngân hàng.

2. Phương án thứ hai: Dùng lãi suất liên ngân hàng thì đáp ứng được tiêu chí quy luật cung – cầu vốn nhưng lại không gần gũi với nhân dân, khó tham chiếu khi giao dịch, khó tham chiếu khi giải quyết tranh chấp.

Theo tôi, nên để các chủ thể giao dịch tự thoả thuận mức lãi suất nhưng không được vượt quá lãi suất quá hạn đối với loại vay có kỳ hạn tương ứng tại thời điểm xác lập giao dịch của một ngân hàng thương mại mà các bên thoả thuận lựa chọn.

Nếu các bên không thoả thuận lãi suất cho vay thì áp dụng lãi suất liên ngân hàng tại thời điểm thanh toán.

Tôi mạnh dạn kiến nghị như vậy là vì: Các ngân hàng thương mại, trong hoạt động của mình đã được điều tiết bởi các công cụ do NHNN ban hành. Ví dụ (Lãi suất chiết khấu, lãi suất tái cấp vốn, lãi suất OMO vào từng thời điểm). Ngoài ra, các NHTM khi quyết định mức lãi suất cũng phải có tính toán đến quy luật cung - cầu vốn. Vì vậy, các bên tham chiếu lãi suất cho vay theo từng loại tương ứng của NHTM để thoả thuận lãi suất cho vay, tôi cho rằng điều đó hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật và quy luật cung - cầu vốn. Áp dụng phương án này vừa đảm bảo phản ánh đúng quy luật cung – cầu của thị trường, vừa đảm bảo tuân thủ theo các quy định về điều hành chính sách tiền tệ của NHNN.

Vấn đề thứ 2: Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi.

Điều 443 dự thảo Bộ Luật Dân Sự quy định:

“1. Trường hợp hoàn cảnh thay đổi dẫn đến quyền, lợi ích của một trong các bên bị ảnh hưởng nghiêm trọng thì cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng.

        2. Hoàn cảnh thay đổi dẫn tới điều chỉnh hợp đồng được xác lập khi xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa lợi ích của các bên và bảo đảm các điều kiện sau đây:

a)     Hoàn cảnh thay đổi sau khi hợp đồng đã được giao kết;

b)     Việc hoàn cảnh thay đổi là không thể lường trước được một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng;

c)     Rủi ro phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh không phải là rủi ro mà bên bị ảnh hưởng đáng phải gánh chịu.

3.      Trường hợp các bên không đạt được thoả thuận trong một khoảng thời gian hợp lý thì toà án có thể:

a)     Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều khoản do toà án quyết định;

b)     Điều chỉnh hợp đồng để phân chia cho các bên các thiệt hại và lợi ích phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh một cách công bằng và bình đẳng.

Tuỳ theo từng trường hợp, toà án có thể buộc bên từ chối đàm phán hoặc phá vỡ đàm phán một cách không thiện chí, trung thực phải bồi thường thiệt hại.”

Việc bổ sung quy định về việc điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi tại Điều 443 Dự thảo là cần thiết và phù hợp với thông lệ quốc tế, cụ thể là quy tắc “Hardship” trong UPICC.

Tuy nhiên, tôi đề nghị bổ sung như sau:

- Thêm một điều kiện tại khoản 2 là: “d) Bên bị ảnh hưởng bởi hoàn cảnh thay đổi không thể làm gì để thay đổi hay giảm nhẹ thiệt hại do sự kiện đó mang lại hoặc đã thực hiện các biện pháp cần thiết để khắc phục, giảm nhẹ thiệt hại nhưng không hiệu quả.”

- Liên quan đến quy định về thoả thuận, tôi đề nghị thêm một nội dung: Khi gặp khó khăn do hoàn cảnh thay đổi thì bên bất lợi có quyền yêu cầu đàm phán lại hợp đồng, yêu cầu này phải được thực hiện không chậm trễ và có căn cứ. Yêu cầu đàm phán lại không cho phép bên bị khó khăn do hoàn cảnh thay đổi ngừng việc thực hiện nghĩa vụ.

Vấn đề thứ ba: Chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự

Dự thảo bộ luật chỉ quy định chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân, đồng thời có một số quy định riêng về việc tham gia quan hệ pháp luật dân sự của các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân (từ Điều 119 đến Điều 121)

Tôi đồng ý với phương án của Dự thảo vì:

-         Hộ gia đình và tổ hợp tác hiện nay không có cấu trúc chặt chẽ, tài sản không tách biệt và độc lập với tài sản của cá nhân. Điều đó sẽ dẫn đến việc khó xác định người chịu trách nhiệm trong giao dịch cũng như quyền và lợi ích hợp pháp trong quan hệ dân sự;

-         Các thành viên của hộ gia đình thường xuyên có sự thay đổi (do tách, nhập, sinh, tử, kết hôn...) nên việc xác định thành viên của hộ gia đình khi có tranh chấp để xác định quyền và nghĩa vụ gặp rất nhiều khó khăn;

-         Khó xác định “tài sản chung của hộ gia đình”, “lợi ích chung” của hộ gia đình khi tham gia quan hệ dân sự và điều đó gây khó khăn trong việc xác định trách nhiệm dân sự của cá nhân hay trách nhiệm dân sự của hộ gia đình;

-         Hiện nay có khoảng 80% tổ hợp tác không đăng ký, các quy định về tổ hợp tác hiện hành không rõ ràng gây nhiều khó khăn trong việc xác định tư cách pháp lý của tổ hợp tác cũng như trong phân định trách nhiệm dân sự của tổ hợp tác, của từng thành viên trong tổ hợp tác;

-         Quy định chủ thể là hộ gia đình, tổ hợp tác gây khó khăn trong hoạt động áp dụng pháp luật, đặc biệt là cho Toà án trong việc giải quyết tranh chấp có sự tham gia của các chủ thể này;

-         Quy định tổ hợp tác, hộ gia đình là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự sẽ không phù hợp với thông lệ quốc tế.