Không chỉ sửa đổi mà nên thay mới Luật Xây dựng – Tiến sỹ Phạm Sỹ Liêm – Tổng hội xây dựng Việt Nam

Hội thảo lấy ý kiến hoàn thiện Dự thảo Luật Xây dựng (sửa đổi). VCCI. 16/7/2013

KHÔNG CHỈ SỬA ĐỔI MÀ NÊN THAY MỚI

LUẬT XÂY DỰNG

TS Phạm Sỹ Liêm

I .Vị trí của Luật Xây dựng trong hệ thống luật về xây dựng

Luật Xây dựng ban hành năm 2003 trong bối cảnh chỉ mới có Luật Đầu tư nước ngoài (1996), Luật Khuyến khích đầu tư trong nước (1998), còn các Luật Đất đai và Luật Doanh nghiệp nhà nước thì mới ban hành cùng năm 2003. Luật đã kịp thời đáp ứng nhu cầu quản lý nhà nước về quản lý ngành xây dựng trong nền kinh tế thị trường và tiếp cận thông lệ quốc tế. Đến nay, trên cơ sở tích lũy kinh nghiệm thực tiễn sau 10 năm thi hành, lại thêm nhiều Luật khác có liên quan đã được ban hành để hình thành hệ thống luật về xây dựng, đồng thời tham khảo hệ thống luật pháp xây dựng quốc tế, Bộ Xây dựng dự thảo Luật Xây dựng (sửa đổi).

Luật Xây dựng nước ta tập trung điều chỉnh các quan hệ xã hội trong hoạt động xây dựng.

Hoạt động xây dựng phân biệt hai loại hình:1) Hoạt động đầu tư xây dựng, còn gọi là công tác kiến thiết cơ bản, bao gồm toàn bộ quá trình chuẩn bị đầu tư, lập dự án đầu tư, huy động vốn, tổ chức khảo sát địa chất thủy văn và công tác thiết kế, chuẩn bị mặt bằng đất đai, chọn nhà thầu cung ứng trang thiết bị và nhà thầu thi công, nhà thầu giám sát để thực hiện quá trình xây lắp, nghiêm thu công trình và đưa công trình vào sử dụng; 2) Hoạt động xây lắp chỉ bao gồm các hoạt động trong quá trình thi công, lắp đặt, nghiệm thu, bàn giao.

Đối tượng điều chỉnh của pháp luật xây dựng là các quan hệ xã hội trong hoạt động xây dựng, bao gồm quan hệ quản lý hành chính, quan hệ hợp tác kinh tế và quan hệ dân sự:

·        Quan hệ quản lý hành chính diễn ra giữa bên quản lý, là các cơ quan quản lý hành chính, với bên bị quản lý, là các bên tham gia hoạt động xây dựng. Quan hệ này bao gồm hai mặt, một mặt là công tác quy hoạch, chỉ đạo, phối hợp và phục vụ, mặt khác là kiểm tra, giám sát và điều tiết.

·        Quan hệ hợp tác kinh tế diễn ra giữa các chủ thể kinh tế tham gia quá trình đầu tư xây dựng như chủ dự án, chủ sử dụng đất, tổ chức tín dụng, tư vấn khảo sát thiết kế, nhà thầu thi công chính và phụ, nhà thầu cung ứng vật tư, nhà thầu quản lý dự án, nhà thầu giám sát v.v. Đây là quan hệ bình đẳng dựa trên nguyên tắc tự nguyện và thường thông qua ký kết hợp đồng kinh tế. Vai trò của chủ đầu tư xây dựng trong Luật Xây dựng chỉ là bên A trong ký kết hợp đồng.

·        Quan hệ dân sự là các quan hệ quyền lợi và nghĩa vụ nẩy sinh giữa các công dân và các pháp nhân trong hoạt động xây dựng, như vấn đề lao động và an toàn lao động, bồi thường thiệt hại, chẳng hạn cho nhà láng giềng bị sụt lún v.v.

Qua những điều trình bày trên có thể thấy cần có nhiều luật để điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động xây dựng, hình thành hệ thống luật về xây dựng mà Luật Xây dựng là nòng cốt.

Hệ thống Luật Xây dựng nước ta trong kinh tế thị trường cũng đã hình thành, gồm có: i) Luật Xây dựng (2003); ii) Luật Đất đai (1993); iii) Bộ luật Dân sự (1995); iv) Luật Đấu thầu (2005); v) Luật Quy hoạch đô thị (2009); vi) Luật Nhà ở (2005); vii) Luật Kinh doanh bất động sản (2009); viii) Luật Doanh nghiệp (2006); ix) Luật Đầu tư (2006); x) Luật Bảo vệ môi trường (1993); xi) Luật Di sản văn hóa (2001); xii) Luật Phòng cháy và chữa cháy (2001); xiii) Luật Tiêu chuẩn và quy chuẩn kỹ thuật (2006); xiv) Luật Ngân sách nhà nước (2002); xv) Luật Thủ đô (2012); xvi) Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí (2005); xvii) Luật Phòng, chống tham nhũng (2005). Nhiều luật trong số kể trên đã được một vài lần sửa đổi, bổ sung.

Vậy trong bối cảnh dã có hệ thống luật như vậy thì Dự thảo sửa đổi Luật Xây dựng nên sửa đổi và thêm bớt nội dung gì?Nhân đây xin kể lại quá trình soạn thảo Luật Xây dựng của Trung Quốc để tham khảo.

Trong quá trình soạn thảo Luật Xây dựng, các nhà lập pháp Trung quốc đã xem xét 5 phương án luật, gồm i) Luật Kiến thiết, bao trùm các khâu đầu tư, lập và phê duyệt dự án, khảo sát thiết kế, thi công, hoàn thành bàn giao và bảo hành công trình; ii) Luật Thị trường xây dựng, điều chỉnh các quan hệ thị trường; iii) Luật Ngành nghề xây dựng, tập trung vào quản lý công nghiệp xây dựng mà không đề cập đến dịch vụ khảo sát thiết kế,; iv) Luật Xây dựng, sau này trở thành phương án chọn; và v) Luật Xây dựng nhà cửa, chỉ tập trung vào hoạt động xây dựng nhà cửa đang nẩy sinh nhiều quan hệ phức tạp. Sau hơn 10 năm soạn thảo và tranh luận, cuối cùng Luật Xây dựng được thông qua và có hiệu lực từ 1998.

Luật Xây dựng Trung Quốc định nghĩa hoạt động xây dựng là việc kiến tạo các loại kiến trúc nhà cửa và trang bị hạ tầng đi theo, và lắp đặt các đường dây, đường ống, thiết bị phối thuộc, Luật ban hành nhằm 4 mục đích: i) tăng cường quản lý, giám sát các hoạt động xây dựng; ii) gìn giữ trật tự thị trường xây dựng; iii) bảo đảm chất lượng và an toàn cho công trình xây dựng; và iv) Xúc tiến ngành nghề xây dựng phát triển lành mạnh.

II.               Nhận xét Dự thảo Luật Xây dựng ( sửa đổi)

Chương I. Ngày nay, phạm vi điều chỉnh nêu trong Điều 1 của Dự thảo chỉ còn phù hợp với đầu tư xây dựng công mà thôi. Tại các nước có nền kinh tế thị trường thì Luật Xây dựng không điều chỉnh khâu quy hoạch và lập dự án đầu tư xây dựng, vì quy hoạch thuộc hoạt động sử dụng đất đai còn lập dự án là hoạt động kinh doanh, do luật khác điều chỉnh.

Dựa vào lập luận nói trên, tôi đề nghị bỏ đoạn “lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng” ra khỏi định nghĩa hoạt động xây dựng trong Điều 3, và sửa đổi lại bố cục và nội dung của Luật cho thích hợp, tức là loại bỏ các quy định về quy hoạch xây dựng (đưa vào Luật Quy hoạch đang được soạn thảo) và về lập dự án đầu tư xây dựng (đưa vào Luật Đầu tư).

Một vấn đề khác được đặt ra là ngoài hoạt động xây dựng, Luật XD có điều chỉnh công trình xây dựng khổng? Chẳng hạn nguyên tắc 1 trong Điều 4 và phân loại công trình trong Điều 5 nói đúng ra là về công trình xây dựng chứ không phải hoạt động xây dựng. Tôi nghĩ nên đưa công trình xây dựng (nhà cửa và hạ tầng đi theo) vào phạm vi điều chỉnh của Luật, và Luật nên có một chương về chất lượng, an toàn và mỹ quan kiến trúc của công trình xây dựng nói chung và nhà cao tầng, công trình công cộng tập trung đông người nói riêng.

Tóm lại, xin đề nghị:

1.     Thêm công trình xây dựng vào phạm vi điều chỉnh;

2.     Sửa định nghĩa hoạt động xây dựng trong Điều 3.

3.     Nên bỏ toàn bộ Chương II về Quy hoạch xây dựng và Chương III về Dự án đầu tư xây dựng.

Chương IV. Khảo sát xây dựng và thiết kế xây dựng.

Các nước xem các hoạt khảo sát, thiết kế, định giá xây dựng, giám sát thi công, quản lý dự án là những dịch vụ kỹ thuật xây dựng (civil engineering), thuộc khu vực dịch vụ (khu vực 3 của kinh tế quốc dân) còn hoạt động thi công xây dựng thuộc khu vực sản xuất (khu vực 2 của kinh tế quốc dân) , do đó Luật Xây dựng  chỉ quy định tư cách nghề nghiệp của những người làm dịch vụ này thôi (Nhật bản còn có Luật riêng), và đề ra các yêu cầu trách nhiệm nghề nghiệp của họ đối với chất lượng, an toàn và mỹ quan kiến trúc đối với công trình, được đảm bảo bằng bằng các tiêu chuẩn kỹ thuật mà pháp luật quy định công trình xây dựng phải tuân thủ. Vậy nội dung chương này chỉ nên cụ thể hóa nội dung Điều 7 Chương I về năng lực hành nghề dịch vụ xây dựng và năng lực nhà thầu xây dựng chứ không nên quy định chi tiết những gì mang tính nghiệp vụ.

Chương V. Giấy phép xây dựng.

Đối với quản lý nhà nước về xây dựng, giấy phép xây dựng có tầm quan trọng hàng đầu, vì nó kiểm tra lần cuối tính hợp pháp của hoạt động xây dựng và công trình xây dựng trước khi khởi công xây dựng, thông qua việc: i) kiểm tra thực hiện quy hoạch và tính hợp pháp của thửa đất sắp xây dựng công trình; ii) kiểm tra tính hợp pháp của quá trình chuẩn bị đầu tư; iii) kiểm tra  công tác khảo sát thiết kế công trình xây dựng đã được thẩm định việc tuân thủ các tiêu chuẩn kỹ thuật về chất lượng, an toàn và yêu cầu về mỹ quan kiến trúc; iv) kiểm tra việc đánh giá tác động môi trường. Chỉ nên quy định các yêu cầu và thủ tục cấp phép chứ không nên quy định chi tiết của giấy phép xây dựng, vì công trình xây dựng rất đa dạng như nhà cửa, đường, hầm, đường ống, cột truyền tải điện v.v.

Chương VI. Xây dựng công trình.

Nên đặt tên chương là thi công xây dựng công trình (hoặc xây lắp công trình) thì rõ nghĩa hơn (vì có thể hiểu xây dựng công trình còn bao gồm cả công tác khảo sát thiết kế).

Nhiều nội dung quy định quá chi tiết, rất dễ biến động, chỉ nên đưa vào nghị định hay thông tư.

Chương VII. Điều kiện năng lực cá nhân, tổ chức hoạt động xây dựng

Thường chỉ nói năng lực của doanh nghiệp và tư cách nghề nghiệp của cá nhân, tức là tính chuyên nghiệp trong hành nghề, đặc biệt đối với các nghề nghiệp có liên quan đến sinh mạng con người (như kỹ sư kết cấu) hay đến lượng tài sản lớn của công dân (như môi giới, định giá), đến lợi ích chung như mỹ quan của các công trình (kiến trúc sư) v.v. Tính chuyên nghiệp đòi hỏi phải có đủ kiến thức  nghề nghiệp, kỹ năng nghiệp vụ và đạo đức nghề nghiệp.

Vì những lẽ trên chỉ nên đưa ra yêu cầu tư cách nghề nghiệp (tư cách hành nghề) đối với cá nhân, và năng lực kinh doanh chuyên ngành của doanh nghiệp xây dựng (tránh những quy định trùng lặp với Luật Doanh nghiệp).Luật một số nước còn phân loại năng lực doanh nghiệp xây dựng để thuận lợi cho việc sử dụng nhà thầu tương xứng với quy mô công trình.Các nước thường giao trách nhiệm và quyền hạn đánh giá và chứng nhận tư cách nghề nghiệp cho các hội nghề nghiêp, còn chính quyền chỉ đánh giá năng lực và xếp loại doanh nghiệp xây dựng.

 Chương VIII. Lựa chọn nhà thầu và hợp đồng xây dựng

Thực ra việc lựa chọn nhà thầu thuộc quyền tự chủ của chủ dự án đầu tư trong kinh tế thị trường, vì vậy Nhà nước chỉ quy định đối với chủ dự án đầu tư công mà thội. Hiện nay đã có Luật Đấu thầu và trong tương lai có thể có Luật Đầu tư công, vì vậy chương này chỉ nên quy định dạng giao dịch đặc thù trong thị trường xây dựng là “giao thầu và nhận thầu”, tức là “sản xuất theo đặt hàng” một loại hàng hóa có giá trị rất lớn, mẫu mã và giá cả (thiết kế, dự toán) có thể có biến động, thời gian sản xuất kéo dài ở ngoài trời, có rất nhiều rủi ro mà hai bên phải thống nhất cách xử lý nếu xẩy ra v.v. Chính vì vậy mà tuy đã có Luật Hợp đồng nhưng Luật Xây dựng vẫn phải đưa ra các yêu cầu đặc thù đối với hợp đồng xây dựng.Quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng là công việc đòi hỏi phải có đủ kiến thức không chỉ về kinh doanh mà cả về pháp luật. Các tranh chấp, khiếu nại trong quản lý rủi ro xẩy ra thường xuyên, vì vậy Luật cần quy định phương thức xử lý rõ ràng, kịp thời, có hiệu quả, có thể trong một Chương riêng.

Nhân đây, xin nói thêm có hai cách tiếp cận đối với hoạt động đấu thầu để chọn lựa nhà thầu: i) tiếp cận từ góc độ đầu tư thì đây là khâu thực hiện dự án đầu tư, và ii) tiếp cận từ góc độ thị trường thì đấu thầu là để thực hiện cơ chế cạnh tranh trên thị trường xây dựng. Hiện nay nước ta áp dụng cách tiếp cận thứ nhất, còn luật một vài nước lại áp dụng cách tiếp cận thứ hai, do đó họ đưa đấu thầu vào Luật Xây dựng.

Chương IX: Quản lý nhà nước về xây dựng và Chương X: Khen thưởng, xử lý vi phạm và Điều khoản thi hành.

Không nên đưa vấn đề khen thưởng vào Luật.Điều khoản thi hành dù chỉ một điều cũng cần tách ra thành chương riêng.

Nên có một chương về dự án đầu tư xây dựng công, trong đó chỉ quy định thêm một số vấn đề đặc thù của dự án đầu tư công. Không cần ban hành thêm một luật về đầu tư công nữa.

III.           Kết luận và đề nghị.

Trong bối cảnh đã hình thành hệ thống luật pháp về xây dựng với Luật Xây dựng làm trung tâm và dựa trên kinh nghiệm thực tiễn mười năm thi hành Luật, tôi đề nghi nên thay Luật cũ bằng Luật mới chứ không chỉ sửa đổi Luật.

Dựa vào các phân tích ở trên, tôi đề nghị Luật mới có bố cục như sau:

Chương I.        Quy định chung

Chương II.      Công trình xây dựng

Chương III.    Tư cách hành nghề xây dựng và năng lực kinh doanh xây dựng

Chương IV.      Quản lý thực hiện dự án đầu tư xây dựng

Chương V.       Quản lý dự án đầu tư xây dựng công

Chương VI.     Giấy phép xây dựng

Chương VII.    Giao, nhận thầu xây dựng.Hợp đồng xây dựng.

Chương VIII.  Thi công xây dựng và bàn giao công trình đưa vào sử dụng

Chương IX.     Xử lý tranh chấp, khiếu nại

Chương X.     Thanh tra và chế tài vi phạm

Chương XI.     Điều khoản thi hành