Website xây dựng pháp luật của VCCI
Khái niệm kiểm soát kết nối thị trường
Khái niệm kiểm soát kết nối thị trường đóng góp ý kiến cho nghị định hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh
TS LÊ NẾT
Tạp chí khoa học pháp lý TP. Hồ Chí Minh số 3/2005
Bài viết được trích dẫn từ đề tài nghiên cứu về luật cạnh tranh và vụ kiện Microsoft của tác giả tại Trường kinh tế London (LSE) năm 2004, sau khi đã tham gia cùng Công ty luật Clifford Chance tại Brussels trong vụ kiện chống độc quyền của công ty Microsoft tại Tòa án Châu Âu. Tác giả xin cảm ơn Luật sư Thomas Vinje và Nhóm chuyên viên về vụ Mỉcosoft của Ủy ban Châu Âu đã giúp đỡ trong giả trong quá trình nghiên cứu.
Dự thảo Nghị định của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số Điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định) qui định một trong những phạm vi điều chỉnh là “xác định thị trường liên quan” và khả năng hạn chế cạnh tranh đáng kể” (hay còn gọi là khả năng khống chế thị trường – market power). Trong bài này, tôi xin phân tích khái niệm thị trường và khả năng khống chế thị trường trên cơ sở của Luật chống độc quyền Hoa Kỳ và pháp luật cạnh tranh Châu Âu, nhằm đóng góp ý kiến cho các điều khoản tại Chương II của Nghị định. Quan điểm của bài viết là Dự thảo Nghị định không nên quá chú trọng vào phương pháp SSNIP để xác định thị trường (Điều 11, khoản 3 Điều 15 hay khoản 2 Điều 16 Nghị định). Thay vào đó, Nghị định nên lưu ý đến việc xác định các rào cản gia nhập thị trường (Điều 17). Một trong những yếu tố có tầm quan trọng đặc biệt là các kết nối thị trường (bottleneck hay essential facilities), theo đó một thị trường phụ thuộc vào một thị trường khác, và vì vậy, việc chiếm lĩnh thị trường này sẽ theo kết nối thị trường lan tỏa (leverage) sang thị trường khác.
I. Khái niệm kết nối thị trường và khả năng khống chế thị trường
Ở hầu hết các nước, việc đầu tiên cần làm khi xem xét một hành vi có làm cản trở cạnh tranh hay không là phải xem xét chủ thể thực hiện hành vi đó có khả năng khống chế thị trường hay không. Tại mục 391 trong vụ US v E.I du Pont de Nemours (1956) 351 US 1, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ định nghĩa khả năng khống chế thị trường “khả năng kiểm soát giá cả và loại trừ cạnh tranh”. Trong vụ United Brands (1978) ECR 207, Tòa án Châu Âu (ECJ) cũng định nghĩa khả năng khống chế thị trường là “khả năng thực hiện các hành vi không phụ thuộc vào đối thủ cạnh tranh, vào khách hàng và người tiêu dùng”. Để xác định khả năng khống chế thị trường, người ta cần xem xét “một cách tổng hòa tất cả các yếu tố mà từng yếu tố trong đó không quyết định được. Đó là: định nghĩa thị trường, thị phần và khả năng kiểm soát quá trình thương lượng” (United Brand:487). Trong các yếu tố đó, định nghĩa thị trường chiếm vai trò quan trọng. Nó sẽ xác định xem trong một môi trường cụ thể, khả năng lựa chọn mua hàng (hay còn gọi là khả năng thay thế) sẽ bị một doanh nghiệp chi phối, và khả năng doanh nghiệp đó lạm dụng vị trí thống lĩnh của mình có bị hạn chế bởi một số tác nhân bên ngoài hay không (xem EC Market Notice, para 2).
1. Định nghĩa thị trường
Thị trường là một môi trường mà ở đó xảy ra cạnh tranh giữa các sản phẩm “có thể thay thế cho nhau vì cùng mục đích sử dụng của người tiêu dùng” (du Pont, 351 US at 395, Market Notice, para 2). Mặc dù khái niệm thị trường ngày nay vần còn quan trọng tại Châu Âu, nhưng tại Mỹ khái niệm này đang mờ nhạt dần. Trưởng khoa Kinh tế Học viện Kỹ thuật Masschussett, Richard Schmalensee (2000:193) cho rằng khái niệm định nghĩa thị trường trong một nền kinh tế năng động như hiện nay là không còn cần thiết. Trước tiên, mục tiêu chính để định nghĩa thị trường là định tính toán thị phần, mà thị phần của của một công ty trong những điểm khác nhau là rất khác nhau.
Thứ hai, để xác định thị trường thì cần phải xác định các sản phẩm có tính năng, trong khi ngày nay các sản phẩm mới luôn được thêm các tính năng khác nhau (ví dụ một điện thoại di động có thể được dùng làm sổ ghi chép hay nơi lưu giữ dữ liệu hay máy chụp ảnh).
Tuy vậy, quan điểm của Schmalensee chưa phản ánh hết qui luật của thị trường. Trước tiên, thị phần không phải là yếu tố duy nhất để đo khả năng khống chế thị trường. Các rào cản thị trường cũng là những yếu tố quan trọng. Hơn nữa, việc một sản phẩm được tăng cường nhiều tính năng không làm ảnh hưởng nhiều đến nhu cầu của người tiêu dùng cũng như những hạn chế của họ trong việc thay đổi sản phẩm. Thí dụ, người tiêu dùng mua điện thoại di động trước tiên vì khả năng đàm thoại của chúng, sau đó mới đến một số chức năng phụ như chụp ảnh…Như vậy, không thể nói một chiếc điện thoại một chiếc điện thoại có khả năng tích hợp chụp ảnh thì không thay thế được một chiếc điện thoại thông thường. Nói khác đi, cho dù sản phẩm có ngày một nhiều tính năng thì khả năng thay thế của sản phẩm đó đối với những sản phẩm đầu tiên, cũng như khái niệm thị trường cũng không thay đổi.
Một thị trường bao gồm hai yếu tố: thị trường sản phẩm và thị trường địa lý (Xem Continental Can v Commission [173] ECR 215) . Mỗi thị trường lại bi chi phối bởi hai lực là cung và cầu. Hai lực này phụ thuộc vào “khả năng thay thế cho nhau” trên quan điểm của người tiêu dùng (cầu) và nhà sản xuất (cung) (Xem Market Notice, đoạn 13). Đoạn 35 của EC Market Guidelines nhấn mạnh: “xác định thị trường không phải là một quá trình trừu tượng hay cứng nhắc mà là việc phân tích bất kỳ bằng chứng của những hành vi diễn ra trên thị trường và việc tìm hiểu những gì đang diễn ra trong một ngành sản xuất kinh doanh”.
Thị trường địa lý là “một khu vực” trong đó “các điều kiện về cạnh tranh là tương đối đồng nhất và có thể phân biệt được với các khu vực kế cận” (Market Notice, đoạn 8). Các điều kiện này có thể là sự khác biệt về các qui định pháp luật, quan điểm của người tiêu dùng, rào cản đối với người tiêu dùng và giá chuyển từ việc sử dụng sản phẩm này đến việc sử dụng sản phẩm khác (xem Market Notice, đoạn 44-52).
Vấn đề quan trọng nhất trong việc xác định thị trường là xác định “khả năng thay thế cho nhau”, đó là: “Việc đo lường mức độ các sản phẩm có thể thay thế được cho nhau trên quan điểm của nhà sản xuất hay người tiêu dùng…về bản chất, đặc tính, giá cả hay mục đích sử dụng” và các “điều kiện cạnh tranh khác hay cấu trúc cung và cầu của thị trường có liên quan” (Market Notice, đoạn 7; Market Guidelines, đoạn 44).
Như vậy, khái niệm “khả năng thay thế cho nhau” theo luật cạnh tranh Châu Âu tồn tại dưới hai góc độ: “khả năng thay thế về phía cầu” và “khả năng thay thế về phía cung”; trong khi đó theo luật Mỹ thì chỉ tồn tại khái niệm “khả năng thay thế về phía cầu” (xem du Pont, sđd). Sự khác biệt ở đây là không đáng kể, bởi lẽ “khả năng thay thế về phía cung” liên quan nhiều đến rào cản thị trường hơn là đến định nghĩa thị trường sản phẩm (Tetra Pak II, đoạn 110 Market Guidelines, đoạn 52).
Đối với “khả năng thay thế về phía cầu”, người ta hay sử dụng phương pháp “giả định độc quyền” hay còn gọi là phương pháp SSNIP-“small but significant non-transitory increase in price” (Market Note:15-19, 40 and IP Guidelines:9) (Whish (2001:27) giải thích phương pháp này như sau: “Giả sử doanh nghiệp bị coi là độc quyền tăng giá sản phẩm 5-10 phần trăm trong một thời gian dài ( tối thiểu một năm), các sản phẩm khác mà người tiêu dùng có thể chuyển sang mua sẽ được coi là sản phẩm thay thế được, tùy thuộc vào phần trăm người tiêu dùng chuyển đổi, chúng ta có thể xác định xem doanh nghiệp đó có khả năng chi phối thị trường không”). Tuy vậy, SSNIP rất ít khi được sử dụng trên thực tế bởi hai lý do: nó có thể gặp hội chứng “Cellophane Fallacy” (Có nghĩa là, giá sản phẩm đã được đặt ở quá cao ngay từ đầu. Vì thế, nếu tiếp tục nâng giá thì người tiêu dùng sẽ chuyển sang mua những sản phẩm thực sự không tương đồng về mặt mục đích. Các sản phẩm “thay thế được” trong trường hợp này sẽ không đa dạng và không thể thực hiện được tính thay thế được trên quan điểm của người tiêu dùng (Market Notice, đoạn 19). Khái niệm “Cellophane Fallacy” được Tòa án Tối cao Hoa kỳ sử dụng trong du Pont de Nemour [1956] 351 US 377) và nó có thể thiếu dữ liệu tính toán (Whish (2001:7-13). Phương pháp SSNIP sẽ rất khó sử dụng nếu không có số liệu về sản phẩm, doanh nghiệp không chịu nâng giá, hay nếu giá đã không cạnh tranh ngay từ đầu. Hơn nữa doanh nghiệp có thể hạn chế cạnh tranh thông qua nhiều cách chứ khong phải nhất thiết phải nâng giá. Phương pháp SSNIP cũng không áp dụng được cho các thị trường luôn cải tiến, vì tăng giá có thể là do tình chất sản phẩm đã thay đổi). Hơn nữa, SSNIP hay bất kỳ phương pháp nào tập trung vào một sản phẩm hay giá cả nhất định sẽ không thể thực hiện một nền kinh tế năng động, khi mà các sản phẩm phải tương thích với nhau về mặt kỹ thuật và luôn tìm cách để “móc nối” với nhau (xem Tetra Pak II, đoạn 112). Trong một nền kinh tế truyền thống, các sản phẩm có chức năng giống nhau (xem Market Notice; đoạn 28). Cách giải thích như vậy không chính xác nếu các sản phẩm đó cần có những hỗ trợ khác nhau về mặt kỹ thuật (Thí dụ, trong vụ European Night Service, T-384-388/94, thị trường sản phẩm được coi là thị trường của các công ty xe lửa cần sử dụng đường ray di ngang qua đường hầm eo biển Manche giữa Anh và Pháp). Không phải mọi phụ tùng xe ô tô (thí dụ kính xe) đều có thể thay thế cho nhau được, mà chỉ có kính xe TOYOTA mới có thể lắp cho xe TOYOTA. Các sản phẩm được “móc nối” với những thị trường tầng trên và tầng dưới khác nhau như vậy rất nhiều trong nền kinh tế ngày nay (Khái niệm “thay thế được” cần phải được định nghĩa một cách hợp lý, nếu không thì không có doanh nghiệp nào được coi là độc quyền. Nhà kinh tế đoạt giải Nobel, George Stigler (1968a:320) lưu ý rằng một người có thể dùng nhôm hay sắt hay gỗ để làm ghế. Như vậy, không thể biết được doanh nghiệp nào là doanh nghiệp độc quyền trong thị trường đồ gỗ). Như vậy, một sản phẩm được coi là thay thế được không chỉ được dựa vào mục đích sử dụng, giá cả hay tính chất, mà còn phụ thuộc vào khả năng tương thích với các sản phẩm cấp trên hay cấp dưới (xem Larouche 2000:134,205).
Hiện nay có quan điểm cho rằng các sản phẩm tương thích với nhau tạo nên một “bộ sản phẩm”. Như vậy, không có riêng thị trường cho kính xe TOYOTA mà chỉ có thị trường cho xe TOYOTA và các loại phụ tùng đi kèm. Tuy vậy, để xác định thị trường chúng ta phải xem phạm vi những người tiêu dùng trong mỗi thị trường có tương đồng nhau hay không (Goyder (2003:276) nêu thí dụ trong vụ Hilti, hộp đinh đóng được coi là thị trường sản phẩm khác biệt với súng bắn đinh, bởi vì nhu cầu của người sử dụng súng bắn đinh Hilti trong hai thị trường súng bắn đinh và thị trường hộp đinh (để nạp vào súng) là khác nhau. Xem thêm Bertelsmann/Deutscher Verkehrsverlag [1978] WUW/W BkartA 1709). Như tòa sơ thẩm Châu Âu (CFI) trong vụ Tetra Pak II nêu rõ, nếu có những nhà sản xuất phụ tùng độc lập tồn tại với doanh nghiệp độc quyền thì doanh nghiệp độc quyền không có quyền coi sản phẩm của mình là một phần của một “bộ sản phẩm”. (Tetra Pak II, đoạn 138; Anderman, 1998: 193; Goyder, 2003:299).
2. Khả năng chi phối thị trường thông qua các kết nối thị trường.
Thí dụ về xe TOYOTA và kính xe TOYOTA cho ta thấy các thị trường có mối liên kết với nhau. Khi xuất hiện thị trường liên kết, thì sự tồn tại của “kết nối bắt buộc” giữa hai thị trường (thí dụ kích cỡ cửa sổ xe TOYOTA và kích cỡ kính xe TOYOTA) và sự kiểm soát của doanh nghiệp đối với kết nối bắt buộc đó (thí dụ TOYOTA độc quyền kiểu dáng xe của mình và các kính xe) đương nhiên thể hiện khả năng khống chế thị trường của doanh nghiệp mà không cần phải tính đến thị phần. Theo đoạn 81 của EC Market Guidelines, “một doanh nghiệp làm chủ “kết nối bắt buộc” (bottleneck hay essential facility) đương nhiên được coi là có khả năng khống chế bất kỳ thị trường nào phụ thuộc vào kết nối bắt buộc đó. “Brinkley and Lohn (1999:89), Ulrich (200:292) và Whish (2001:174-75) cũng cho rằng nếu vận động các thị trường phụ thuộc vào một kết nối bắt buộc, thì việc doanh nghiệp có thể kiểm soát kết nối bắt buộc đó đương nhiên thể hiện khả năng khống chế thị trường của doanh nghiệp. Điều này bởi vì kết nối đó chính là rào cản gia nhập thị trường của các đối thủ cạnh tranh. Ngược lại, một sự tập trung thị phần vào một doanh nghiệp nhất định cũng chứng tỏ rào cản đối với thị trường đó cao.
Mặc dù vậy, thị phần là một yếu tố cần xét đến nếu doanh nghiệp kiếm soát kết nối bắt buộc bằng một cách không hoàn toàn (thí dụ doanh nghiệp đó cho phép đối thủ cạnh tranh cùng sử dụng kết nối của mình, xem Market Guidelines, đoạn 68 và 78). Đối với khái niệm thị phần, ở Châu Âu có khái niệm “vị trí thống lĩnh” (khoảng 30% thị phần) và ở Mỹ có khái niệm “vị trí độc quyền” (khoảng 70 % thị phần). Áp dụng khái niệm nào là tùy từng trường hợp cụ thể.
Câu hỏi cuối cùng liên quan đến khả năng khống chế thị trường là liệu việc kiểm soát các kết nối bắt buộc sẽ kéo dài đủ đến mức độ ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường. Market Guidelines cho rằng cơ quan quản lý cạnh tranh phải có cái nhìn “hướng về tương lai, đánh giá cấu trúc thị trường, dựa trên những đặc tính của thị trường” (đoạn 20). Dựa trên quan điểm đó, có ý kiến cho rằng việc nhận xét về khả năng khống chế thị trường của các doanh nghiệp làm chủ các kết nối bắt buộc sẽ phụ thuộc vào tính chất của thị trường. Trong một thị trường luôn năng động sáng tạo, việc can thiệp quá nhiều vào quá trình cạnh tranh trên thị trường có thể làm thui chột sức mạnh của chính thị trường đó. Trong khi đó, nếu một thị trường mang tính ổn định, thì việc xuất hiện một đối thủ cạnh tranh trong tương lai không phải là vấn đề lớn để xác định hành vi của doanh nghiệp ngày hôm nay có ảnh hưởng đến cạnh tranh hay không-đặc biệt là các hành vi nâng giá bán hàng. Thậm chí George Stigler, một nhà kinh tế học theo trường phái Chicago, cảnh báo rằng, quan điểm về “sự cạnh tranh tiềm tàng trong tương lai” chứa đựng nhiều bất ổn. Để một đối thủ cạnh tranh tiềm tàng có thể trở thành đối thủ cạnh tranh thực tế, thị trường phải có sức hấp dẫn bằng thuận lợi độc quyền. Trong khi đó doanh nghiệp độc quyền cũng cần phải có lợi nhuận độc quyền để phát triển. Cuối cùng thị trường không thể phát triển bởi lẽ chúng ta đang sử dụng khái niệm lợi nhuận độc quyền để xác định khả năng khả năng cạnh tranh tiềm tàng (xóa bỏ lợi nhuận độc quyền làm gì khi chúng ta đang cần lợi nhuận độc quyền để khuyến khích cạnh tranh và sáng tạo?). Stigler (1968a;329) nhấn mạnh: “Trừ khi phương pháp tính toán này được thay đổi, chúng ta không nên dùng khái niệm cạnh tranh tiềm tàng để giải thích cho hành vi nâng giá và lợi nhuận độc quyền”.
II. Dùng kết nối để khống chế thị trường (chiến lược lan tỏa)
Theo Luật chống độc quyền của Hoa Kỳ, chiến lược lan tỏa được thực hiện khi doanh nghiệp sử dụng khả năng khống chế thị trường A để hạn chế cạnh tranh trên thị trường B, mà không sợ phản ứng của các đối thủ cạnh tranh khác (White & White v American Hospital, Corp. (1983) 723 F.2d.495). Các hành vi lan tỏa như vậy đương nhiên bị cấm, mà không cần phải chứng tỏ rằng doanh nghiệp chiếm vị trí độc quyền ở thị trường B (xem Raybould and Firth,1991:120;OECD.1999:170, and 1999a:178). Trong vụ Ottler Tail 410US 366:377, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ phán quyết: “Luật Sherman (Luật Chống độc quyền) giả thiết rằng doanh nghiệp sẽ sử dụng những phương thức cạnh tranh hợp lý như nâng cao chất lượng hay hiệu quả kinh doanh, giảm giá thành. Hành vi lan tỏa đi ngược lại Luật này vì nó muốn thay thế cạnh tranh bằng những phương thức phi cạnh tranh thông qua sử dụng vị trí thống lĩnh thị trường liên quan”. Luật cạnh tranh Châu Âu không có “lý thuyết lan toả”, tuy nhiên, có hai khái niệm tương tự; từ chối cung cấp kết nối thiết yếu (Commercial Solvents 1974 EC 223) và buộc mua kèm sản phẩm của mình với một sản phẩm khác (Tetra Pak II 1996 ECR I-5951). Cả hai khái niệm đều chống lại việc sử dụng quyền lực ở thị trường A để chi phối thị trường B, cho dù thông qua việc từ chối cung cấp các công cụ thiết yếu (essential facility), hay lợi dụng sự phụ thuộc của các sản phẩm vào các kết nối để buộc người tiêu dùng phải mua sản phẩm của mình. Trong cả hai trường hợp, doanh nghiệp độc quyền sử dụng quyền lực của mình ở thị trường A để hạn chế cạnh tranh ở thị trường B. Cả hai hành vi dẫn đến một hậu quả: người tiêu dùng không thể chọn được sản phẩm mà mình muốn. Trong khái niệm kinh tế, các hành vi này gọi là các hành vi vụ lợi (rent seeking, xem Stigler 1982:150)
III. Kiến nghị bổ sung Nghị định về Luật cạnh tranh
Các mô hình kinh tế phát triển như hiệu quả Pareto, hiệu quả Schumpeter hay lý thuyết Coase đều dựa trên giả thuyết người tiêu dùng được tự do giao kết hợp đồng với doanh nghiệp sản xuất. Tuy nhiên, khi việc kiểm soát các kết nối thị trường được doanh nghiệp chủ kết nối khai thác, thì khả năng chi phối thị trường sẽ được lan tỏa từ thị trường này sang thị trường khác. Tóm lại, các đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng phải tuân thu theo chiến lược của doanh nghiệp kiểm soát các kết nối thị trường bất kể nhu cầu và chiến lược của mình. Giải pháp cho vấn đề này là tìm cách cung cấp cho người tiêu dùng nhiều lựa chọn hơn, bằng cách cấm các hành vi lạm dụng kết nối thị trường. Muốn như vậy, cần quy định các yếu tố nào được coi là các kết nối thị trường và có nên coi đó là những rào cản thị trường hay không. Ngoài ra cần quy định khi một doanh nghiệp làm chủ một kết nối thị trường thì doanh nghiệp đó đương nhiên có khả năng khống chế các thị trường phụ thuộc và kết nối đó, Cụ thể là:
- Điều 9 nên qui định rõ ràng các phương pháp xác định thị trường chỉ có giá trị tham khảo. Cơ quan cạnh tranh có quyền sử dụng các phương pháp khác, miễn là nó phản ánh đúng tính chất của thị trường. Có thể cần nhắc lại Đoạn 35 của EC Market Notice: “xác định thị trường không phải là một quá trình trừu tượng hay cứng nhắc mà là việc phân tích bất kỳ bằng chứng của những hành vi diễn ra trên thị trường và việc tìm hiểu những gì đang diễn ra trong một ngành sản xuất kinh doanh”.
- Điều 10 nên sửa thành: “ những yếu tố sau đây cần đặc biệt xem xét trong việc xác định thị trường sản phẩm và thị trường địa lý liên quan”. Việc qui định rõ như vậy tạo nên kết nối rõ ràng giữa Điều 11,12,17 và Điều 13.
- Điều 17 nên qui định rõ như thế nào là các rào cản thị trường về mặt kỹ thuật và tới chừng mực nào thì được coi là rào cản, Thí dụ tại Khoản 1, nên bổ sung “trong trường hợp các sản phẩm khác nhau về một đặc tính kỹ thuật mà đặc tính đó bắt buộc phải có đối với nhu cầu của người tiêu dùng, thì các sản phẩm đó không được coi là được thay thế cho nhau. Doanh nghiệp kiểm soát được đặc tính nói trên được coi là có khả năng khống chế các thị trường phụ thuộc vào các đặc tính bắt buộc đó”. Khi quan niệm như vậy, một số những rào cản kỹ thuật cũng được coi là rào cản nếu bất kỳ công ty nào, kể cả doanh nghiệp chiếm lĩnh cũng phải vượt qua để tiến vào thị trường. Thí dụ muốn vào thị trường xe hơi thì phải có công nghệ sản xuất xe hơi. Vậy công nghệ không thể coi là rào cản thị trường. Nó chỉ được coi là rào cản thị trường khi công nghệ đó đối thủ cạnh tranh không thể nào vượt qua được cho dù có cố gắng bao nhiêu. Đó cũng là định nghĩa về rào cản thị trường của nhà kinh tế học đoạt giải Nobel George Stigler.
- Ngoài ra tại khoản 2 Điều 17 cần cân nhắc xem rào cản tài chính có thực sự là rào cản hay không. Thí dụ, muốn tham gia vào thị trường hàng không thì phải có tiềm lực tài chính hùng mạnh, đối với công ty nào cũng vậy. Như vậy thì doanh nghiệp trên thị trường đều bình đẳng về khả năng cạnh tranh, vậy điều kiện chính có phải là rào cản thị trường hay không?
Tương tự đối với khoản 4 và khoản 5 theo tôi nhiều qui định pháp luật cũng không nên coi là rào cản thị trường, nếu nó không tạo ra sự bất bình đẳng nào giữa các doanh nghiệp trên thị trường. Tuy nhiên, có những qui định, ví dụ như giấy phép xuất khẩu thuốc theo visa có thể được coi là rào cản thị trường nếu nó chỉ được cấp cho một doanh nghiệp mà không được cấp cho một doanh nghiệp khác.
IV Kết luận
Mục đích quan trọng nhất trong việc xây dựng Luật Cạnh tranh không phải để tìm doanh nghiệp có vị trí chiếm lĩnh thị trường để trừng phạt, cũng không phải là để bảo vệ đối thủ cạnh tranh (cho dù hoạt động không có hiệu quả) mà là để đảm bảo lợi ích cho người tiêu dùng về lâu dài. Để đảm bảo được điều này, trong phạm vi định nghĩa thị trường cần quan tâm đến việc thế nào là rào cản thị trường về mặt kỹ thuật và việc kiểm soát các rào cản đó ảnh hưởng tích cực hay tiêu cực cho khả năng lựa chọn của người tiêu dùng. Cụ thể là chúng ta phải nhìn vào một một môi trường cạnh tranh thực tế xem nhu cầu của người tiêu dùng có phụ thuộc vào một “kết nối thị trường” thị trường nào không. Nếu có, thì các kết nối đó được coi là rào cản thị trường và doanh nghiệp kiểm soát các kết nối trên phải được coi là doanh nghiệp độc quyền. Đó là hành vi kiểm soát kết nối là một trong những hành vi nguy hiểm nhất của doanh nghiệp độc quyền, các vụ kiện chống độc quyền lớn nhất hiện nay trên thế giới, điển hình là vụ Microsoft tại Tòa án Châu Âu, đều liên quan đến việc kiểm soát kết nối thị trường.
TS LÊ NẾT
Tạp chí khoa học pháp lý TP. Hồ Chí Minh số 3/2005
Bài viết được trích dẫn từ đề tài nghiên cứu về luật cạnh tranh và vụ kiện Microsoft của tác giả tại Trường kinh tế London (LSE) năm 2004, sau khi đã tham gia cùng Công ty luật Clifford Chance tại Brussels trong vụ kiện chống độc quyền của công ty Microsoft tại Tòa án Châu Âu. Tác giả xin cảm ơn Luật sư Thomas Vinje và Nhóm chuyên viên về vụ Mỉcosoft của Ủy ban Châu Âu đã giúp đỡ trong giả trong quá trình nghiên cứu.
Dự thảo Nghị định của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số Điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định) qui định một trong những phạm vi điều chỉnh là “xác định thị trường liên quan” và khả năng hạn chế cạnh tranh đáng kể” (hay còn gọi là khả năng khống chế thị trường – market power). Trong bài này, tôi xin phân tích khái niệm thị trường và khả năng khống chế thị trường trên cơ sở của Luật chống độc quyền Hoa Kỳ và pháp luật cạnh tranh Châu Âu, nhằm đóng góp ý kiến cho các điều khoản tại Chương II của Nghị định. Quan điểm của bài viết là Dự thảo Nghị định không nên quá chú trọng vào phương pháp SSNIP để xác định thị trường (Điều 11, khoản 3 Điều 15 hay khoản 2 Điều 16 Nghị định). Thay vào đó, Nghị định nên lưu ý đến việc xác định các rào cản gia nhập thị trường (Điều 17). Một trong những yếu tố có tầm quan trọng đặc biệt là các kết nối thị trường (bottleneck hay essential facilities), theo đó một thị trường phụ thuộc vào một thị trường khác, và vì vậy, việc chiếm lĩnh thị trường này sẽ theo kết nối thị trường lan tỏa (leverage) sang thị trường khác.
I. Khái niệm kết nối thị trường và khả năng khống chế thị trường
Ở hầu hết các nước, việc đầu tiên cần làm khi xem xét một hành vi có làm cản trở cạnh tranh hay không là phải xem xét chủ thể thực hiện hành vi đó có khả năng khống chế thị trường hay không. Tại mục 391 trong vụ US v E.I du Pont de Nemours (1956) 351 US 1, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ định nghĩa khả năng khống chế thị trường “khả năng kiểm soát giá cả và loại trừ cạnh tranh”. Trong vụ United Brands (1978) ECR 207, Tòa án Châu Âu (ECJ) cũng định nghĩa khả năng khống chế thị trường là “khả năng thực hiện các hành vi không phụ thuộc vào đối thủ cạnh tranh, vào khách hàng và người tiêu dùng”. Để xác định khả năng khống chế thị trường, người ta cần xem xét “một cách tổng hòa tất cả các yếu tố mà từng yếu tố trong đó không quyết định được. Đó là: định nghĩa thị trường, thị phần và khả năng kiểm soát quá trình thương lượng” (United Brand:487). Trong các yếu tố đó, định nghĩa thị trường chiếm vai trò quan trọng. Nó sẽ xác định xem trong một môi trường cụ thể, khả năng lựa chọn mua hàng (hay còn gọi là khả năng thay thế) sẽ bị một doanh nghiệp chi phối, và khả năng doanh nghiệp đó lạm dụng vị trí thống lĩnh của mình có bị hạn chế bởi một số tác nhân bên ngoài hay không (xem EC Market Notice, para 2).
1. Định nghĩa thị trường
Thị trường là một môi trường mà ở đó xảy ra cạnh tranh giữa các sản phẩm “có thể thay thế cho nhau vì cùng mục đích sử dụng của người tiêu dùng” (du Pont, 351 US at 395, Market Notice, para 2). Mặc dù khái niệm thị trường ngày nay vần còn quan trọng tại Châu Âu, nhưng tại Mỹ khái niệm này đang mờ nhạt dần. Trưởng khoa Kinh tế Học viện Kỹ thuật Masschussett, Richard Schmalensee (2000:193) cho rằng khái niệm định nghĩa thị trường trong một nền kinh tế năng động như hiện nay là không còn cần thiết. Trước tiên, mục tiêu chính để định nghĩa thị trường là định tính toán thị phần, mà thị phần của của một công ty trong những điểm khác nhau là rất khác nhau.
Thứ hai, để xác định thị trường thì cần phải xác định các sản phẩm có tính năng, trong khi ngày nay các sản phẩm mới luôn được thêm các tính năng khác nhau (ví dụ một điện thoại di động có thể được dùng làm sổ ghi chép hay nơi lưu giữ dữ liệu hay máy chụp ảnh).
Tuy vậy, quan điểm của Schmalensee chưa phản ánh hết qui luật của thị trường. Trước tiên, thị phần không phải là yếu tố duy nhất để đo khả năng khống chế thị trường. Các rào cản thị trường cũng là những yếu tố quan trọng. Hơn nữa, việc một sản phẩm được tăng cường nhiều tính năng không làm ảnh hưởng nhiều đến nhu cầu của người tiêu dùng cũng như những hạn chế của họ trong việc thay đổi sản phẩm. Thí dụ, người tiêu dùng mua điện thoại di động trước tiên vì khả năng đàm thoại của chúng, sau đó mới đến một số chức năng phụ như chụp ảnh…Như vậy, không thể nói một chiếc điện thoại một chiếc điện thoại có khả năng tích hợp chụp ảnh thì không thay thế được một chiếc điện thoại thông thường. Nói khác đi, cho dù sản phẩm có ngày một nhiều tính năng thì khả năng thay thế của sản phẩm đó đối với những sản phẩm đầu tiên, cũng như khái niệm thị trường cũng không thay đổi.
Một thị trường bao gồm hai yếu tố: thị trường sản phẩm và thị trường địa lý (Xem Continental Can v Commission [173] ECR 215) . Mỗi thị trường lại bi chi phối bởi hai lực là cung và cầu. Hai lực này phụ thuộc vào “khả năng thay thế cho nhau” trên quan điểm của người tiêu dùng (cầu) và nhà sản xuất (cung) (Xem Market Notice, đoạn 13). Đoạn 35 của EC Market Guidelines nhấn mạnh: “xác định thị trường không phải là một quá trình trừu tượng hay cứng nhắc mà là việc phân tích bất kỳ bằng chứng của những hành vi diễn ra trên thị trường và việc tìm hiểu những gì đang diễn ra trong một ngành sản xuất kinh doanh”.
Thị trường địa lý là “một khu vực” trong đó “các điều kiện về cạnh tranh là tương đối đồng nhất và có thể phân biệt được với các khu vực kế cận” (Market Notice, đoạn 8). Các điều kiện này có thể là sự khác biệt về các qui định pháp luật, quan điểm của người tiêu dùng, rào cản đối với người tiêu dùng và giá chuyển từ việc sử dụng sản phẩm này đến việc sử dụng sản phẩm khác (xem Market Notice, đoạn 44-52).
Vấn đề quan trọng nhất trong việc xác định thị trường là xác định “khả năng thay thế cho nhau”, đó là: “Việc đo lường mức độ các sản phẩm có thể thay thế được cho nhau trên quan điểm của nhà sản xuất hay người tiêu dùng…về bản chất, đặc tính, giá cả hay mục đích sử dụng” và các “điều kiện cạnh tranh khác hay cấu trúc cung và cầu của thị trường có liên quan” (Market Notice, đoạn 7; Market Guidelines, đoạn 44).
Như vậy, khái niệm “khả năng thay thế cho nhau” theo luật cạnh tranh Châu Âu tồn tại dưới hai góc độ: “khả năng thay thế về phía cầu” và “khả năng thay thế về phía cung”; trong khi đó theo luật Mỹ thì chỉ tồn tại khái niệm “khả năng thay thế về phía cầu” (xem du Pont, sđd). Sự khác biệt ở đây là không đáng kể, bởi lẽ “khả năng thay thế về phía cung” liên quan nhiều đến rào cản thị trường hơn là đến định nghĩa thị trường sản phẩm (Tetra Pak II, đoạn 110 Market Guidelines, đoạn 52).
Đối với “khả năng thay thế về phía cầu”, người ta hay sử dụng phương pháp “giả định độc quyền” hay còn gọi là phương pháp SSNIP-“small but significant non-transitory increase in price” (Market Note:15-19, 40 and IP Guidelines:9) (Whish (2001:27) giải thích phương pháp này như sau: “Giả sử doanh nghiệp bị coi là độc quyền tăng giá sản phẩm 5-10 phần trăm trong một thời gian dài ( tối thiểu một năm), các sản phẩm khác mà người tiêu dùng có thể chuyển sang mua sẽ được coi là sản phẩm thay thế được, tùy thuộc vào phần trăm người tiêu dùng chuyển đổi, chúng ta có thể xác định xem doanh nghiệp đó có khả năng chi phối thị trường không”). Tuy vậy, SSNIP rất ít khi được sử dụng trên thực tế bởi hai lý do: nó có thể gặp hội chứng “Cellophane Fallacy” (Có nghĩa là, giá sản phẩm đã được đặt ở quá cao ngay từ đầu. Vì thế, nếu tiếp tục nâng giá thì người tiêu dùng sẽ chuyển sang mua những sản phẩm thực sự không tương đồng về mặt mục đích. Các sản phẩm “thay thế được” trong trường hợp này sẽ không đa dạng và không thể thực hiện được tính thay thế được trên quan điểm của người tiêu dùng (Market Notice, đoạn 19). Khái niệm “Cellophane Fallacy” được Tòa án Tối cao Hoa kỳ sử dụng trong du Pont de Nemour [1956] 351 US 377) và nó có thể thiếu dữ liệu tính toán (Whish (2001:7-13). Phương pháp SSNIP sẽ rất khó sử dụng nếu không có số liệu về sản phẩm, doanh nghiệp không chịu nâng giá, hay nếu giá đã không cạnh tranh ngay từ đầu. Hơn nữa doanh nghiệp có thể hạn chế cạnh tranh thông qua nhiều cách chứ khong phải nhất thiết phải nâng giá. Phương pháp SSNIP cũng không áp dụng được cho các thị trường luôn cải tiến, vì tăng giá có thể là do tình chất sản phẩm đã thay đổi). Hơn nữa, SSNIP hay bất kỳ phương pháp nào tập trung vào một sản phẩm hay giá cả nhất định sẽ không thể thực hiện một nền kinh tế năng động, khi mà các sản phẩm phải tương thích với nhau về mặt kỹ thuật và luôn tìm cách để “móc nối” với nhau (xem Tetra Pak II, đoạn 112). Trong một nền kinh tế truyền thống, các sản phẩm có chức năng giống nhau (xem Market Notice; đoạn 28). Cách giải thích như vậy không chính xác nếu các sản phẩm đó cần có những hỗ trợ khác nhau về mặt kỹ thuật (Thí dụ, trong vụ European Night Service, T-384-388/94, thị trường sản phẩm được coi là thị trường của các công ty xe lửa cần sử dụng đường ray di ngang qua đường hầm eo biển Manche giữa Anh và Pháp). Không phải mọi phụ tùng xe ô tô (thí dụ kính xe) đều có thể thay thế cho nhau được, mà chỉ có kính xe TOYOTA mới có thể lắp cho xe TOYOTA. Các sản phẩm được “móc nối” với những thị trường tầng trên và tầng dưới khác nhau như vậy rất nhiều trong nền kinh tế ngày nay (Khái niệm “thay thế được” cần phải được định nghĩa một cách hợp lý, nếu không thì không có doanh nghiệp nào được coi là độc quyền. Nhà kinh tế đoạt giải Nobel, George Stigler (1968a:320) lưu ý rằng một người có thể dùng nhôm hay sắt hay gỗ để làm ghế. Như vậy, không thể biết được doanh nghiệp nào là doanh nghiệp độc quyền trong thị trường đồ gỗ). Như vậy, một sản phẩm được coi là thay thế được không chỉ được dựa vào mục đích sử dụng, giá cả hay tính chất, mà còn phụ thuộc vào khả năng tương thích với các sản phẩm cấp trên hay cấp dưới (xem Larouche 2000:134,205).
Hiện nay có quan điểm cho rằng các sản phẩm tương thích với nhau tạo nên một “bộ sản phẩm”. Như vậy, không có riêng thị trường cho kính xe TOYOTA mà chỉ có thị trường cho xe TOYOTA và các loại phụ tùng đi kèm. Tuy vậy, để xác định thị trường chúng ta phải xem phạm vi những người tiêu dùng trong mỗi thị trường có tương đồng nhau hay không (Goyder (2003:276) nêu thí dụ trong vụ Hilti, hộp đinh đóng được coi là thị trường sản phẩm khác biệt với súng bắn đinh, bởi vì nhu cầu của người sử dụng súng bắn đinh Hilti trong hai thị trường súng bắn đinh và thị trường hộp đinh (để nạp vào súng) là khác nhau. Xem thêm Bertelsmann/Deutscher Verkehrsverlag [1978] WUW/W BkartA 1709). Như tòa sơ thẩm Châu Âu (CFI) trong vụ Tetra Pak II nêu rõ, nếu có những nhà sản xuất phụ tùng độc lập tồn tại với doanh nghiệp độc quyền thì doanh nghiệp độc quyền không có quyền coi sản phẩm của mình là một phần của một “bộ sản phẩm”. (Tetra Pak II, đoạn 138; Anderman, 1998: 193; Goyder, 2003:299).
2. Khả năng chi phối thị trường thông qua các kết nối thị trường.
Thí dụ về xe TOYOTA và kính xe TOYOTA cho ta thấy các thị trường có mối liên kết với nhau. Khi xuất hiện thị trường liên kết, thì sự tồn tại của “kết nối bắt buộc” giữa hai thị trường (thí dụ kích cỡ cửa sổ xe TOYOTA và kích cỡ kính xe TOYOTA) và sự kiểm soát của doanh nghiệp đối với kết nối bắt buộc đó (thí dụ TOYOTA độc quyền kiểu dáng xe của mình và các kính xe) đương nhiên thể hiện khả năng khống chế thị trường của doanh nghiệp mà không cần phải tính đến thị phần. Theo đoạn 81 của EC Market Guidelines, “một doanh nghiệp làm chủ “kết nối bắt buộc” (bottleneck hay essential facility) đương nhiên được coi là có khả năng khống chế bất kỳ thị trường nào phụ thuộc vào kết nối bắt buộc đó. “Brinkley and Lohn (1999:89), Ulrich (200:292) và Whish (2001:174-75) cũng cho rằng nếu vận động các thị trường phụ thuộc vào một kết nối bắt buộc, thì việc doanh nghiệp có thể kiểm soát kết nối bắt buộc đó đương nhiên thể hiện khả năng khống chế thị trường của doanh nghiệp. Điều này bởi vì kết nối đó chính là rào cản gia nhập thị trường của các đối thủ cạnh tranh. Ngược lại, một sự tập trung thị phần vào một doanh nghiệp nhất định cũng chứng tỏ rào cản đối với thị trường đó cao.
Mặc dù vậy, thị phần là một yếu tố cần xét đến nếu doanh nghiệp kiếm soát kết nối bắt buộc bằng một cách không hoàn toàn (thí dụ doanh nghiệp đó cho phép đối thủ cạnh tranh cùng sử dụng kết nối của mình, xem Market Guidelines, đoạn 68 và 78). Đối với khái niệm thị phần, ở Châu Âu có khái niệm “vị trí thống lĩnh” (khoảng 30% thị phần) và ở Mỹ có khái niệm “vị trí độc quyền” (khoảng 70 % thị phần). Áp dụng khái niệm nào là tùy từng trường hợp cụ thể.
Câu hỏi cuối cùng liên quan đến khả năng khống chế thị trường là liệu việc kiểm soát các kết nối bắt buộc sẽ kéo dài đủ đến mức độ ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường. Market Guidelines cho rằng cơ quan quản lý cạnh tranh phải có cái nhìn “hướng về tương lai, đánh giá cấu trúc thị trường, dựa trên những đặc tính của thị trường” (đoạn 20). Dựa trên quan điểm đó, có ý kiến cho rằng việc nhận xét về khả năng khống chế thị trường của các doanh nghiệp làm chủ các kết nối bắt buộc sẽ phụ thuộc vào tính chất của thị trường. Trong một thị trường luôn năng động sáng tạo, việc can thiệp quá nhiều vào quá trình cạnh tranh trên thị trường có thể làm thui chột sức mạnh của chính thị trường đó. Trong khi đó, nếu một thị trường mang tính ổn định, thì việc xuất hiện một đối thủ cạnh tranh trong tương lai không phải là vấn đề lớn để xác định hành vi của doanh nghiệp ngày hôm nay có ảnh hưởng đến cạnh tranh hay không-đặc biệt là các hành vi nâng giá bán hàng. Thậm chí George Stigler, một nhà kinh tế học theo trường phái Chicago, cảnh báo rằng, quan điểm về “sự cạnh tranh tiềm tàng trong tương lai” chứa đựng nhiều bất ổn. Để một đối thủ cạnh tranh tiềm tàng có thể trở thành đối thủ cạnh tranh thực tế, thị trường phải có sức hấp dẫn bằng thuận lợi độc quyền. Trong khi đó doanh nghiệp độc quyền cũng cần phải có lợi nhuận độc quyền để phát triển. Cuối cùng thị trường không thể phát triển bởi lẽ chúng ta đang sử dụng khái niệm lợi nhuận độc quyền để xác định khả năng khả năng cạnh tranh tiềm tàng (xóa bỏ lợi nhuận độc quyền làm gì khi chúng ta đang cần lợi nhuận độc quyền để khuyến khích cạnh tranh và sáng tạo?). Stigler (1968a;329) nhấn mạnh: “Trừ khi phương pháp tính toán này được thay đổi, chúng ta không nên dùng khái niệm cạnh tranh tiềm tàng để giải thích cho hành vi nâng giá và lợi nhuận độc quyền”.
II. Dùng kết nối để khống chế thị trường (chiến lược lan tỏa)
Theo Luật chống độc quyền của Hoa Kỳ, chiến lược lan tỏa được thực hiện khi doanh nghiệp sử dụng khả năng khống chế thị trường A để hạn chế cạnh tranh trên thị trường B, mà không sợ phản ứng của các đối thủ cạnh tranh khác (White & White v American Hospital, Corp. (1983) 723 F.2d.495). Các hành vi lan tỏa như vậy đương nhiên bị cấm, mà không cần phải chứng tỏ rằng doanh nghiệp chiếm vị trí độc quyền ở thị trường B (xem Raybould and Firth,1991:120;OECD.1999:170, and 1999a:178). Trong vụ Ottler Tail 410US 366:377, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ phán quyết: “Luật Sherman (Luật Chống độc quyền) giả thiết rằng doanh nghiệp sẽ sử dụng những phương thức cạnh tranh hợp lý như nâng cao chất lượng hay hiệu quả kinh doanh, giảm giá thành. Hành vi lan tỏa đi ngược lại Luật này vì nó muốn thay thế cạnh tranh bằng những phương thức phi cạnh tranh thông qua sử dụng vị trí thống lĩnh thị trường liên quan”. Luật cạnh tranh Châu Âu không có “lý thuyết lan toả”, tuy nhiên, có hai khái niệm tương tự; từ chối cung cấp kết nối thiết yếu (Commercial Solvents 1974 EC 223) và buộc mua kèm sản phẩm của mình với một sản phẩm khác (Tetra Pak II 1996 ECR I-5951). Cả hai khái niệm đều chống lại việc sử dụng quyền lực ở thị trường A để chi phối thị trường B, cho dù thông qua việc từ chối cung cấp các công cụ thiết yếu (essential facility), hay lợi dụng sự phụ thuộc của các sản phẩm vào các kết nối để buộc người tiêu dùng phải mua sản phẩm của mình. Trong cả hai trường hợp, doanh nghiệp độc quyền sử dụng quyền lực của mình ở thị trường A để hạn chế cạnh tranh ở thị trường B. Cả hai hành vi dẫn đến một hậu quả: người tiêu dùng không thể chọn được sản phẩm mà mình muốn. Trong khái niệm kinh tế, các hành vi này gọi là các hành vi vụ lợi (rent seeking, xem Stigler 1982:150)
III. Kiến nghị bổ sung Nghị định về Luật cạnh tranh
Các mô hình kinh tế phát triển như hiệu quả Pareto, hiệu quả Schumpeter hay lý thuyết Coase đều dựa trên giả thuyết người tiêu dùng được tự do giao kết hợp đồng với doanh nghiệp sản xuất. Tuy nhiên, khi việc kiểm soát các kết nối thị trường được doanh nghiệp chủ kết nối khai thác, thì khả năng chi phối thị trường sẽ được lan tỏa từ thị trường này sang thị trường khác. Tóm lại, các đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng phải tuân thu theo chiến lược của doanh nghiệp kiểm soát các kết nối thị trường bất kể nhu cầu và chiến lược của mình. Giải pháp cho vấn đề này là tìm cách cung cấp cho người tiêu dùng nhiều lựa chọn hơn, bằng cách cấm các hành vi lạm dụng kết nối thị trường. Muốn như vậy, cần quy định các yếu tố nào được coi là các kết nối thị trường và có nên coi đó là những rào cản thị trường hay không. Ngoài ra cần quy định khi một doanh nghiệp làm chủ một kết nối thị trường thì doanh nghiệp đó đương nhiên có khả năng khống chế các thị trường phụ thuộc và kết nối đó, Cụ thể là:
- Điều 9 nên qui định rõ ràng các phương pháp xác định thị trường chỉ có giá trị tham khảo. Cơ quan cạnh tranh có quyền sử dụng các phương pháp khác, miễn là nó phản ánh đúng tính chất của thị trường. Có thể cần nhắc lại Đoạn 35 của EC Market Notice: “xác định thị trường không phải là một quá trình trừu tượng hay cứng nhắc mà là việc phân tích bất kỳ bằng chứng của những hành vi diễn ra trên thị trường và việc tìm hiểu những gì đang diễn ra trong một ngành sản xuất kinh doanh”.
- Điều 10 nên sửa thành: “ những yếu tố sau đây cần đặc biệt xem xét trong việc xác định thị trường sản phẩm và thị trường địa lý liên quan”. Việc qui định rõ như vậy tạo nên kết nối rõ ràng giữa Điều 11,12,17 và Điều 13.
- Điều 17 nên qui định rõ như thế nào là các rào cản thị trường về mặt kỹ thuật và tới chừng mực nào thì được coi là rào cản, Thí dụ tại Khoản 1, nên bổ sung “trong trường hợp các sản phẩm khác nhau về một đặc tính kỹ thuật mà đặc tính đó bắt buộc phải có đối với nhu cầu của người tiêu dùng, thì các sản phẩm đó không được coi là được thay thế cho nhau. Doanh nghiệp kiểm soát được đặc tính nói trên được coi là có khả năng khống chế các thị trường phụ thuộc vào các đặc tính bắt buộc đó”. Khi quan niệm như vậy, một số những rào cản kỹ thuật cũng được coi là rào cản nếu bất kỳ công ty nào, kể cả doanh nghiệp chiếm lĩnh cũng phải vượt qua để tiến vào thị trường. Thí dụ muốn vào thị trường xe hơi thì phải có công nghệ sản xuất xe hơi. Vậy công nghệ không thể coi là rào cản thị trường. Nó chỉ được coi là rào cản thị trường khi công nghệ đó đối thủ cạnh tranh không thể nào vượt qua được cho dù có cố gắng bao nhiêu. Đó cũng là định nghĩa về rào cản thị trường của nhà kinh tế học đoạt giải Nobel George Stigler.
- Ngoài ra tại khoản 2 Điều 17 cần cân nhắc xem rào cản tài chính có thực sự là rào cản hay không. Thí dụ, muốn tham gia vào thị trường hàng không thì phải có tiềm lực tài chính hùng mạnh, đối với công ty nào cũng vậy. Như vậy thì doanh nghiệp trên thị trường đều bình đẳng về khả năng cạnh tranh, vậy điều kiện chính có phải là rào cản thị trường hay không?
Tương tự đối với khoản 4 và khoản 5 theo tôi nhiều qui định pháp luật cũng không nên coi là rào cản thị trường, nếu nó không tạo ra sự bất bình đẳng nào giữa các doanh nghiệp trên thị trường. Tuy nhiên, có những qui định, ví dụ như giấy phép xuất khẩu thuốc theo visa có thể được coi là rào cản thị trường nếu nó chỉ được cấp cho một doanh nghiệp mà không được cấp cho một doanh nghiệp khác.
IV Kết luận
Mục đích quan trọng nhất trong việc xây dựng Luật Cạnh tranh không phải để tìm doanh nghiệp có vị trí chiếm lĩnh thị trường để trừng phạt, cũng không phải là để bảo vệ đối thủ cạnh tranh (cho dù hoạt động không có hiệu quả) mà là để đảm bảo lợi ích cho người tiêu dùng về lâu dài. Để đảm bảo được điều này, trong phạm vi định nghĩa thị trường cần quan tâm đến việc thế nào là rào cản thị trường về mặt kỹ thuật và việc kiểm soát các rào cản đó ảnh hưởng tích cực hay tiêu cực cho khả năng lựa chọn của người tiêu dùng. Cụ thể là chúng ta phải nhìn vào một một môi trường cạnh tranh thực tế xem nhu cầu của người tiêu dùng có phụ thuộc vào một “kết nối thị trường” thị trường nào không. Nếu có, thì các kết nối đó được coi là rào cản thị trường và doanh nghiệp kiểm soát các kết nối trên phải được coi là doanh nghiệp độc quyền. Đó là hành vi kiểm soát kết nối là một trong những hành vi nguy hiểm nhất của doanh nghiệp độc quyền, các vụ kiện chống độc quyền lớn nhất hiện nay trên thế giới, điển hình là vụ Microsoft tại Tòa án Châu Âu, đều liên quan đến việc kiểm soát kết nối thị trường.