Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý phần Hợp đồng Thương mại
Ý KIẾN GÓP Ý CHO PHẦN
HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DỰ THẢO 3 LUẬT THƯƠNG MẠI SỬA ĐỔI
Sau hơn sáu năm hoạt động trong thực tiễn, Luật thương mại hiện hành đã có những ảnh hưởng tích cực đến đời sống kinh tế – xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động thương mại vào nền nếp, khuyến khích và phát triển hoạt động thương mại hợp pháp, ngăn chặn và xử lý hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến môi trường thương mại. Nhờ việc thi hành Luật Thương mại với quan điểm khẳng định và tôn trọng quyền tự do kinh doanh của thương nhân, phù hợp với quá trình phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, hoạt động thương mại ngày càng phát triển đa dạng Bên cạnh đó, Luật Thương mại cũng đã trở thành một cơ sở pháp lý quan trọng cho việc phát triển quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các nước, tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình hội nhập kinh tế khu vực và thế giới.
Tuy nhiên trong thời gian qua, nền kinh tế Việt Nam đã có nhiều thay đổi lớn. Nền kinh tế thị trường ngày càng được hình thành đồng bộ và rõ nét, quá trình hội nhập kinh tế cũng đã ngày càng đi vào thực chất và đặt ra những yêu cầu mới. Cùng với sự phát triển của bối cảnh kinh tế, hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đã thay đổi đáng kể làm cho Luật thương mại cũng cần sửa đổi bổ sung nhẳm phù hợp với thực tiễn phát triển của hoạt động thưng mại tại Việt Nam ; để đáp ứng yêu cầu ngày càng cao của hội nhập kinh tế quốc tế; để hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về thương mại ; khắc phục sự chồng chéo, mâu thuẫn với những quy định khác của pháp luật trong nước và để khắc phục những nội dung bất cập, không đi vào cuộc sống trong Luật Thương mại
Trong phạm vi bài viết này tác giả chỉ tập trung góp ý cho dự thảo 3 Luật thương mại ( sửa đổi ) Phần hai : Hợp đồng thương mại ; chương I đến chương V ( từ điều 23 đến điều 116 )
Trước khi đi vào góp ý chi tiết cho các điều luật ( dự thảo ) chúng tôi xin góp ý về phương thức xây dựng quy phạm pháp luật mà chúng tôi rút ra được trong quá trình nghiên cứu , so sánh giữa Luật thương mại hiện hành và dự thảo 3 Luật thương mại - sửa đổi
Nên xây dưng pháp luật theo hướng nào quy phạm định tính (khái quát) hay quy phạm định hình) (liệt kê) hoặc quy phạm dẫn chiếu ?
Việc xây dựng các quy phạm pháp luật trong thời gian vừa qua , các nhà làm luật Việt Nam nghiêng về hướng định hình hơn là hướng định tính. Cách xây dựng luật như thế đã bộc lộ khiếm khuyết là khi liệt kê không đầy đủ dẫn đến thay vì luật điều chỉnh một nhóm hành vi – nhóm nội dung thì luật chỉ có giá trị điều chỉnh một số hành vi – một số nội dung và chúng ta dễ nhận thấy nhất khi tại điều 45 của Luật Thương mại hiện hành thay vì quy định nhóm hành vi thương mại thì lại quy định có 14 hành vi thương mại cụ thể vì thế phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại hiện hành bị hẹp lại những hành vi nào ngoài 14 hành vi quy định tại điều 45 thì Luật thương mại không thể điều chỉnh được. Do đó tên gọi của Luật thương mại hiện hành nên gọi là Luật của một số hành vi thương mại thì chính xác hơn.
Thế thì tại sao chúng ta không xây dựng vi phạm pháp luật theo hướng định tính ( khái quát) vì quy phạm được xây dựng theo hướng định tính khái quát có ưu điểm là sự khái quát sẽ tránh đi được những xung đột do liệt kê nội dung không đầy đủ song song đó nếu có quy phạm điều chỉnh tương ứng thì khi áp dụng việc dẫn chiếu áp dụng pháp luật sẽ được thống nhất hơn.
Dự thảo 3 Luật thương mại – sửa đổi tại điều 27 đã xây dựng theo hướng quy phạm dẫn chiếu lấy nền tảng một quy phạm đang có hiệu lực pháp luật để quy định dẫn chiếu khi áp dụng luật đang xây dựng, cách quy định như vậy khá hợp lý và tránh đi những xung đột giữa hai quy phạm pháp luật khi cùng quy điều chỉnh một lĩnh vực, một nội dung tương ứng.
Theo ý kiến của chúng tôi nhằm đảm bảo sự thống nhất của pháp luật việc xây dựng các quy phạm pháp luật phải ưu tiên cho hướng xây dựng quy phạm dẫn chiếu ( nếu có thể dẫn chiếu được ) kế đến xây dựng theo hướng quy phạm định tính và chỉ xây dựng theo hướng quy phạm định hình khi và chỉ khi hành vi, nội dung liệt kê đó không đưa vào nhóm hành vi hoặc nhóm nội dung được.
Đối với chi tiết các nội dung điều luật trong dự thảo 3 – Luật Thương mại – sửa đổi có một số điều khoản chúng tôi thấy cần góp ý như sau :
Điều 26: Hiệu lực của hợp đồng thương mại
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“1)-Mọi hợp đồng thương mại được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc với các bên .
2)-Hợp đồng thương mại có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác“
Quy định như trên chúng tôi cho rằng chưa đầy đủ vì có những hợp đồng thương mại thỏa mãn cả hai nội dung được quy định tại khoản 1 và khoản 2 như dự thảo nhưng vẫn chưa có hiệu lực thực hiện đơn cử như : Hợp đồng đấu thầu là hợp đồng phải có sự phê duyệt của cơ quan của nhà nước có thẩm quyền thì mới có hiệu lực thực hiện .
Do vậy theo chúng tôi cần quy định bổ sung, thêm trường hợp cá biệt như hợp đồng trên thì phải có sự phê duyệt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Điều 27: hợp đồng thương mại vô hiệu
Điều luật này các nhà làm luật đang hướng về cách dẫn chiếu áp dụng luật hiện hành
- Chúng tôi hoàn toàn tán thành với khoản 1 trong đó nội dung quy định các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu tại bộ luật dân sự cũng được áp dụng với hợp đồng thương mại vô hiệu.
Ơû đây nhà làm luật đã thừa nhận sự nền tảng của bộ luật dân sự là cơ sở là quy phạm điều chỉnh tương ứng đối với các nội dung của luật thương mại và các quy định như vậy của khoản 1 điều 27 là một sự khái quát hóa của nhóm hợp đồng thương mại vô hiệu tương ứng với nhóm giao dịch dân sự vô hiệu.
Điều đó có nghĩa là các tiêu chí để xem xét một hợp đồng thương mại vô hiệu được căn cứ trên các quy định của pháp luật dân sự về giao dịch dân sự vô hiệu . Việc quy định như vậy là khá hợp lý phù hợp với xu thế chung của pháp luật của một số quốc gia lấy luật dân sự làm nền cho luật thương mại.
Về nội dung quy định một hợp đồng không được coi là vô hiệu tại khoản 2. Chúng tôi hoàn toàn nhất trí với sự thảo và xin bổ sung thêm hai nội dung như sau:
Thứ nhất: Về hợp đồng thương mại có đồng tiền giao dịch là ngoại tệ đối với nhưng đơn vị không có chức năng thu ngoại tệ thì cũng không được coi là vô hiệu. Nếu giá trị ngoại tệ giao dịch đó được xem là đơn giá gốc để quy đổi giá trị hoặc sau đó 2 bên ký kết phụ lục hợp đồng ghi rõ đồng tiền thanh toán là đồng tiền Việt Nam.
Thứ hai: Một hợp đồng do người có thẩm quyền ký kết không được coi là vô hiệu nếu sau đó người đứng đầu, đại diện pháp nhân biết thông qua các nội dung: ký xuất bán hàng hóa, ký các chứng thư giao nhận hàng hóa, ký các phiếu thu phiếu chi hoặc sử dụng các loại hàng hóa liên quan đến hợp đồng đó.
Nội dung bổ sung trên đã được quy định trong Nghị quyết số 05 ngày 27/05/2003 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao quy định điều chỉnh bổ sung về hợp đồng kinh tế vô hiệu mà văn bản này sẽ hết hiệu lực khì pháp lệnh hợp đồng kinh tế bị tuyên hết hiệu lực. Do đó chúng tôi thiết nghĩ cần quy định bổ sung 2 nội dung trên vào quy định tại điều 27
Điều 66 : Phạt vi phạm
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“ Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng thương mại,nếu trong hợp đổng có thỏa thuận “
Quy định như trên chúng tôi cho rằng chưa đầy đủ vì nếu trong hợp đổng không có thỏa thuận thì sao ? không được phạt hành vi vi phạm hợp đồng thương mại của bên vi phạm hay sau ?
Trên thực tế không phải các bên đều dự liệu cho các hành vi vi phạm của bên kia để giao kết trong hợp đồng . Nhằm đảm bảo được quyền lợi của bên bị vi phạm theo chúng tôi vấn đề này luật nên quy định để điều chỉnh hành vi vi phạm hợp đồng thương mại của bên vi phạm hợp đồng và nên bổ sung vào điều 66 này như sau :
“ ……, nếu trong hợp đổng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định “
Điều 68: Mức phạt vi phạm
Nội dung dự thảo trong điều này chúng tôi nhất trí giữ nguyên và xem đây là khoản 1 . Về khoản 2 nên quy định bổ sung :
“ Nếu các bên không có thỏa thuận việc phạt vi phạm thì khi có hành vi vi phạm xảy ra thì mức phạt như sau :
a)- Đối với hành vi không thực hiện hợp đồng là : 8 %
b)- Đối với hành vi không đúng hợp đồng là : 4 %
Cơ sở đề xuất là tỷ lệ phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp lệnh hợp đồng kinh tế
Có như thế mới nâng cao được tinh thần phải chấp hành những gì mà chính mình đã giao kết của các bên
Điều 74: Quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau:
1- Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại
2- Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền áp dụng chế tài này mà không có quyền buộc bồi thường thiệt hại đối với cùng một hành vi vi phạm
Chúng tôi cho rằng nội dung dự thảo không phù hợp với thực tế hoạt động của hợp đồng vì nếu trong trường hợp tỷ lệ thiệt hại trên hợp đồng lớn hơn tỷ lệ hai bên thỏa thuận bồi thường hoặc lớn cả mức tối đa quy định của Luật thương mại là 8 % ( như dự thảo ) mà chỉ cho áp dụng phạt vi phạm như quy định tại khoản 2 thì sự thiệt hại của bên bị vi phạm không đủ bù đắp thiệt hại.
Nhà làm luật đã quy định căn cứ phát sinh quyền đòi tiền phạt (dự thảo điều 67) và căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại (dự thảo điều 70) là khác nhau điểu đó có nghĩa hai chế tài này là khác nhau nhưng tại điều này thì nhà làm luật lại quy định nếu vừa có hành vi vi phạm vừa có thiệt hại xảy ra thì bên bị vi phạm chỉ được phép áp dụng một chế tài.Vấn đề này chúng tôi cho rằng bất hợp lý; không có tính thuyết phục và sẽ không răn đe giáo dục được hiện tượng các bên cố tình vi phạm hợp đồng.
Theo chúng tôi cần quy định lại điều luật này theo hướng cho áp dụng cả hai chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nếu có đầy đủ những căn cứ đã quy định tại điều 67 và điều 70 của dự thảo 3
Điều 83: Quyền được bồi thường thiệt hại khi đã áp dụng chế tài khác
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau:
“ Một bên không bị mất quyền đòi bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác, trừ trường hợp quy định tại điều 74 Luật này “
Tương tư như quan điểm đã trình bày tại điều 74 đề nghị sửa điều này như sau :
“ Một bên không bị mất quyền đòi bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác “
Điều 84: tranh chấp thương mại :
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“ Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng thương mại”
Cách quy định như vậy theo chúng tôi là chưa đầy đủ vì tranh chấp thương mại không chỉ phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng mà tranh chấp thương mại còn phát sinh từ lúc hai bên mới ký kết hợp đồng nhưng chưa thực hiện .
Trường hợp này diễn ra khá phổ biến sau khi hợp đồng được kí kết, một trong các bên mới phát hiện ra sự bất lợi cho mình sau khi giao kết hợp đồng , nếu thực hiện sẽ gây thiệt hại cho mình , mâu thuẫn phát sinh dẫn đến phát sinh tranh chấp trước khi hai bên thực hiện hợp đồng .
Do đó theo chúng tôi cần quy định bổ sung nội dung : “ Tranh chấp thương mại phát sinh còn bao gồm những tranh chấp khi hai bên mới ký kết nhưng chưa thực hiện hợp đồng “
Điều 87: Thời hạn khiếu nại
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
Khoản 2 điểm a quy định : đối với khiếu nại về sửa đổi hàng hóa còn điểm b quy định đối với khiếu nại về quy cách , chất lượng hàng hóa , điểm c thì quy định đối với khiếu nại trong các trường hợp khác.
Sự quy định đối với các khiếu nại trong các trường hợp khác nêu tại điểm c khoản 2 điều này là không rõ ràng. Có phải ở đây nhà làm luật muốn nói về khiếu nại trong việc thanh toán hoặc các nghĩa vụ phát sinh khác hay không ?
Thế thì tại sao nhà làm luật không quy định đó là nghĩa vụ thanh toán và các nghĩa vụ phát sinh khác.
Sự mập mờ và không rõ ràng nêu trên từng được quy định tại điều 241 khoản 2 điểm c của Luật thương mại hiện hành như sau :
“ 3 tháng kể từ khi bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng đối vớoi khiếu nại về các hành vi thương mại khác trừ trường hợp quy định tại khoảng 4 điều 170 của luật này “
Cách quy định như trên làm chúng ta không thể hiểu được quy định của điểm c khoản 2 điều 241 là quy định gì và hành vi thương mại khác ở đây là hành vi nào nó có thuộc hành vi dẫn chiếu tại khoản a và khoản b điều 2 hay không ? Với cách quy định như vậy điểm c khoản 2 điều 241 không có nghĩa và không biết sẽ áp dụng như thế nào. Do vậy khi sửa đổi Luật Thương mại lần này các nhà làm luật cần quy định rõ nghĩa vụ gì trong điểm c khoản 2 điều 87 nhằm tránh đi việc giải thích pháp luật hoặc hiểu vận dụng pháp luật không thống nhất
Sự mâu thuẫn trong điểm c , b khoản 2 điều 87 trong dự thảo cũng cần xem xét lại là :
Khoản b quy định: “ đối với khiếu nại về quy cách chất lương hàng hóa ; trong trường hợp hàng hóa có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là 3 tháng kể từ ngày hết thời hạm bảo hành .
Còn khoản c lại quy định: “ đối với khiếu nại trong các trường hợp khác , thời hạn khiếu nại là 9 tháng kể từ khi bên vi phạm phải hoàn thành theo nghĩa vụ của hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành“
Nếu nói về thời hạn bảo hành tức là nói đến khiếu nại về quy cách chất lượng hàng hóa nhưng ngay trong một điều luật (87) cùng một khoản ( 2) nhưng 2 điểm quy định lại khác nhau ( khoản b là 3 tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành , còn khoản c lại quy định 9 tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành). Quy định như vậy thì người áp dụng pháp luật sẽ áp dụng thời hạn khiếu nại nào (3 tháng hay 9 tháng).
Theo chúng tôi khi xem xét lại khoản c thì nên bỏ hẳn phần quy định trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành
Điều 95: Giao hàng trước thời hạn giao hàng được xác định trong hợp đồng .
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“ Nếu bên bán giao hàng trước thời hạn giao hàng được xác định trong hợp đồng thì bên mua có quyền nhận hoặc không nhận hàng “
Với cách quy định như trên nhà làm luật đã gây khó khăn cho bên bán hàng khi giao hàng vì nếu bên mua không nhận hàng thì sẽ rất khó khăn cho bên giao hàng mà vấn đề này nên quy định theo như quy định trước đây của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là bổ sung phần tiếp nhận có điều kiện bên giao phải chịu các phí tổn bảo quản trong thời gian chưa đến thời điểm giao nhận quy định.
Và theo chúng tôi cũng nên quy định điều 95 như sau :
“ Trường hợp bên giao hàng hoàn thành trước thời hạn, nếu trong hợp đồng không quy định bên nhận phải tiếp nhận trước thời hạn thì bên tiếp nhận có quyền chưa tiếp nhận hoặc tiếp nhận với điều kiện bên giao phải chịu các phí tổn bảo quản trong thời gian chưa đến thời điểm giao nhận quy định “
Điều 96: Khắc phục trong trường hợp giao hàng thiếu , giao hàng không phù hợp với hợp đồng
Về cơ bản chúng tôi thống nhất cao với nội dung dự thảo nhưng có một từ cần xem lại và tìm một từ khác thay thế từ “nốt “ “…có thể giao nốt..” có thể bằng từ (đủ ) hoặc (hết)
Điều 110 : Nhận hàng
“ Người mua có nghĩa vụ nhận hàng theo thỏa thuận trong hợp đồng và thực hiện tất cả những công việc hợp lý để giúp bên bán thực hiện việc giao hàng “. Chúng tôi nhất trí với quy định trên và xem đây là khoản 1
Nếu đến thời gian phải nhận hàng nhưng bên nhận hàng chưa chuẩn bị kịp các điều kiện nhận hàng và không thực hiện việc nhận hàng thì tranh chấp đó sẽ được giải quyết như thế nào ? theo chúng tôi cần quy định bổ sung như sau :
Khoản 2
“ Trường hợp bên giao thực hiện đúng thời hạn như thỏa thuận trong hợp đồng, bên nhận phải có nghĩa vụ tiếp nhận.Nếu không tiếp nhận sản phẩm hàng hóa, công việc đã hoàn thành đúng chất lượng và thời hạn theo hợp đồng thì coi như đã vi phạm điều khoản về thời gian giao nhận.
Trường hợp nhận chậm, bên bị vi phạm có quyền:
- Bắt bên vi phạm chịu phạt vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận sản phẩm, hàng hóa, công việc đã hoàn thành theo đúng hợp đồng .
- Đòi bên vi phạm phải trả các chi phí chuyên chở, bảo quản và các thiệt hại khác do vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận.
- Yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mại giải quyết để tránh các thiệt hại khác do vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận.
Cơ sở đề xuất nội dung trên là những quy định của pháp lệnh hợp đồng kinh tế mà theo chúng tôi vẫn có thể áp dụng tốt cho Luật thương mại.
Trên đây là một số ý kiến chủ quan của bản thân tôi xin gửi đến Ban soạn thảo Luật Thương mại – sửa đổi .
Trân trọng kính chào.
Thành phố Hồ Chí Minh,ngày 28 tháng 07 năm 2004
Luật sư Phan Thông Anh
Trọng tài viên - Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Phó chủ nhiệm Đoàn luật sư tỉnh Bình Phước
Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam
HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DỰ THẢO 3 LUẬT THƯƠNG MẠI SỬA ĐỔI
Sau hơn sáu năm hoạt động trong thực tiễn, Luật thương mại hiện hành đã có những ảnh hưởng tích cực đến đời sống kinh tế – xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động thương mại vào nền nếp, khuyến khích và phát triển hoạt động thương mại hợp pháp, ngăn chặn và xử lý hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến môi trường thương mại. Nhờ việc thi hành Luật Thương mại với quan điểm khẳng định và tôn trọng quyền tự do kinh doanh của thương nhân, phù hợp với quá trình phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, hoạt động thương mại ngày càng phát triển đa dạng Bên cạnh đó, Luật Thương mại cũng đã trở thành một cơ sở pháp lý quan trọng cho việc phát triển quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các nước, tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình hội nhập kinh tế khu vực và thế giới.
Tuy nhiên trong thời gian qua, nền kinh tế Việt Nam đã có nhiều thay đổi lớn. Nền kinh tế thị trường ngày càng được hình thành đồng bộ và rõ nét, quá trình hội nhập kinh tế cũng đã ngày càng đi vào thực chất và đặt ra những yêu cầu mới. Cùng với sự phát triển của bối cảnh kinh tế, hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đã thay đổi đáng kể làm cho Luật thương mại cũng cần sửa đổi bổ sung nhẳm phù hợp với thực tiễn phát triển của hoạt động thưng mại tại Việt Nam ; để đáp ứng yêu cầu ngày càng cao của hội nhập kinh tế quốc tế; để hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về thương mại ; khắc phục sự chồng chéo, mâu thuẫn với những quy định khác của pháp luật trong nước và để khắc phục những nội dung bất cập, không đi vào cuộc sống trong Luật Thương mại
Trong phạm vi bài viết này tác giả chỉ tập trung góp ý cho dự thảo 3 Luật thương mại ( sửa đổi ) Phần hai : Hợp đồng thương mại ; chương I đến chương V ( từ điều 23 đến điều 116 )
Trước khi đi vào góp ý chi tiết cho các điều luật ( dự thảo ) chúng tôi xin góp ý về phương thức xây dựng quy phạm pháp luật mà chúng tôi rút ra được trong quá trình nghiên cứu , so sánh giữa Luật thương mại hiện hành và dự thảo 3 Luật thương mại - sửa đổi
Nên xây dưng pháp luật theo hướng nào quy phạm định tính (khái quát) hay quy phạm định hình) (liệt kê) hoặc quy phạm dẫn chiếu ?
Việc xây dựng các quy phạm pháp luật trong thời gian vừa qua , các nhà làm luật Việt Nam nghiêng về hướng định hình hơn là hướng định tính. Cách xây dựng luật như thế đã bộc lộ khiếm khuyết là khi liệt kê không đầy đủ dẫn đến thay vì luật điều chỉnh một nhóm hành vi – nhóm nội dung thì luật chỉ có giá trị điều chỉnh một số hành vi – một số nội dung và chúng ta dễ nhận thấy nhất khi tại điều 45 của Luật Thương mại hiện hành thay vì quy định nhóm hành vi thương mại thì lại quy định có 14 hành vi thương mại cụ thể vì thế phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại hiện hành bị hẹp lại những hành vi nào ngoài 14 hành vi quy định tại điều 45 thì Luật thương mại không thể điều chỉnh được. Do đó tên gọi của Luật thương mại hiện hành nên gọi là Luật của một số hành vi thương mại thì chính xác hơn.
Thế thì tại sao chúng ta không xây dựng vi phạm pháp luật theo hướng định tính ( khái quát) vì quy phạm được xây dựng theo hướng định tính khái quát có ưu điểm là sự khái quát sẽ tránh đi được những xung đột do liệt kê nội dung không đầy đủ song song đó nếu có quy phạm điều chỉnh tương ứng thì khi áp dụng việc dẫn chiếu áp dụng pháp luật sẽ được thống nhất hơn.
Dự thảo 3 Luật thương mại – sửa đổi tại điều 27 đã xây dựng theo hướng quy phạm dẫn chiếu lấy nền tảng một quy phạm đang có hiệu lực pháp luật để quy định dẫn chiếu khi áp dụng luật đang xây dựng, cách quy định như vậy khá hợp lý và tránh đi những xung đột giữa hai quy phạm pháp luật khi cùng quy điều chỉnh một lĩnh vực, một nội dung tương ứng.
Theo ý kiến của chúng tôi nhằm đảm bảo sự thống nhất của pháp luật việc xây dựng các quy phạm pháp luật phải ưu tiên cho hướng xây dựng quy phạm dẫn chiếu ( nếu có thể dẫn chiếu được ) kế đến xây dựng theo hướng quy phạm định tính và chỉ xây dựng theo hướng quy phạm định hình khi và chỉ khi hành vi, nội dung liệt kê đó không đưa vào nhóm hành vi hoặc nhóm nội dung được.
Đối với chi tiết các nội dung điều luật trong dự thảo 3 – Luật Thương mại – sửa đổi có một số điều khoản chúng tôi thấy cần góp ý như sau :
Điều 26: Hiệu lực của hợp đồng thương mại
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“1)-Mọi hợp đồng thương mại được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc với các bên .
2)-Hợp đồng thương mại có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác“
Quy định như trên chúng tôi cho rằng chưa đầy đủ vì có những hợp đồng thương mại thỏa mãn cả hai nội dung được quy định tại khoản 1 và khoản 2 như dự thảo nhưng vẫn chưa có hiệu lực thực hiện đơn cử như : Hợp đồng đấu thầu là hợp đồng phải có sự phê duyệt của cơ quan của nhà nước có thẩm quyền thì mới có hiệu lực thực hiện .
Do vậy theo chúng tôi cần quy định bổ sung, thêm trường hợp cá biệt như hợp đồng trên thì phải có sự phê duyệt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Điều 27: hợp đồng thương mại vô hiệu
Điều luật này các nhà làm luật đang hướng về cách dẫn chiếu áp dụng luật hiện hành
- Chúng tôi hoàn toàn tán thành với khoản 1 trong đó nội dung quy định các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu tại bộ luật dân sự cũng được áp dụng với hợp đồng thương mại vô hiệu.
Ơû đây nhà làm luật đã thừa nhận sự nền tảng của bộ luật dân sự là cơ sở là quy phạm điều chỉnh tương ứng đối với các nội dung của luật thương mại và các quy định như vậy của khoản 1 điều 27 là một sự khái quát hóa của nhóm hợp đồng thương mại vô hiệu tương ứng với nhóm giao dịch dân sự vô hiệu.
Điều đó có nghĩa là các tiêu chí để xem xét một hợp đồng thương mại vô hiệu được căn cứ trên các quy định của pháp luật dân sự về giao dịch dân sự vô hiệu . Việc quy định như vậy là khá hợp lý phù hợp với xu thế chung của pháp luật của một số quốc gia lấy luật dân sự làm nền cho luật thương mại.
Về nội dung quy định một hợp đồng không được coi là vô hiệu tại khoản 2. Chúng tôi hoàn toàn nhất trí với sự thảo và xin bổ sung thêm hai nội dung như sau:
Thứ nhất: Về hợp đồng thương mại có đồng tiền giao dịch là ngoại tệ đối với nhưng đơn vị không có chức năng thu ngoại tệ thì cũng không được coi là vô hiệu. Nếu giá trị ngoại tệ giao dịch đó được xem là đơn giá gốc để quy đổi giá trị hoặc sau đó 2 bên ký kết phụ lục hợp đồng ghi rõ đồng tiền thanh toán là đồng tiền Việt Nam.
Thứ hai: Một hợp đồng do người có thẩm quyền ký kết không được coi là vô hiệu nếu sau đó người đứng đầu, đại diện pháp nhân biết thông qua các nội dung: ký xuất bán hàng hóa, ký các chứng thư giao nhận hàng hóa, ký các phiếu thu phiếu chi hoặc sử dụng các loại hàng hóa liên quan đến hợp đồng đó.
Nội dung bổ sung trên đã được quy định trong Nghị quyết số 05 ngày 27/05/2003 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao quy định điều chỉnh bổ sung về hợp đồng kinh tế vô hiệu mà văn bản này sẽ hết hiệu lực khì pháp lệnh hợp đồng kinh tế bị tuyên hết hiệu lực. Do đó chúng tôi thiết nghĩ cần quy định bổ sung 2 nội dung trên vào quy định tại điều 27
Điều 66 : Phạt vi phạm
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“ Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng thương mại,nếu trong hợp đổng có thỏa thuận “
Quy định như trên chúng tôi cho rằng chưa đầy đủ vì nếu trong hợp đổng không có thỏa thuận thì sao ? không được phạt hành vi vi phạm hợp đồng thương mại của bên vi phạm hay sau ?
Trên thực tế không phải các bên đều dự liệu cho các hành vi vi phạm của bên kia để giao kết trong hợp đồng . Nhằm đảm bảo được quyền lợi của bên bị vi phạm theo chúng tôi vấn đề này luật nên quy định để điều chỉnh hành vi vi phạm hợp đồng thương mại của bên vi phạm hợp đồng và nên bổ sung vào điều 66 này như sau :
“ ……, nếu trong hợp đổng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định “
Điều 68: Mức phạt vi phạm
Nội dung dự thảo trong điều này chúng tôi nhất trí giữ nguyên và xem đây là khoản 1 . Về khoản 2 nên quy định bổ sung :
“ Nếu các bên không có thỏa thuận việc phạt vi phạm thì khi có hành vi vi phạm xảy ra thì mức phạt như sau :
a)- Đối với hành vi không thực hiện hợp đồng là : 8 %
b)- Đối với hành vi không đúng hợp đồng là : 4 %
Cơ sở đề xuất là tỷ lệ phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp lệnh hợp đồng kinh tế
Có như thế mới nâng cao được tinh thần phải chấp hành những gì mà chính mình đã giao kết của các bên
Điều 74: Quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau:
1- Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại
2- Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền áp dụng chế tài này mà không có quyền buộc bồi thường thiệt hại đối với cùng một hành vi vi phạm
Chúng tôi cho rằng nội dung dự thảo không phù hợp với thực tế hoạt động của hợp đồng vì nếu trong trường hợp tỷ lệ thiệt hại trên hợp đồng lớn hơn tỷ lệ hai bên thỏa thuận bồi thường hoặc lớn cả mức tối đa quy định của Luật thương mại là 8 % ( như dự thảo ) mà chỉ cho áp dụng phạt vi phạm như quy định tại khoản 2 thì sự thiệt hại của bên bị vi phạm không đủ bù đắp thiệt hại.
Nhà làm luật đã quy định căn cứ phát sinh quyền đòi tiền phạt (dự thảo điều 67) và căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại (dự thảo điều 70) là khác nhau điểu đó có nghĩa hai chế tài này là khác nhau nhưng tại điều này thì nhà làm luật lại quy định nếu vừa có hành vi vi phạm vừa có thiệt hại xảy ra thì bên bị vi phạm chỉ được phép áp dụng một chế tài.Vấn đề này chúng tôi cho rằng bất hợp lý; không có tính thuyết phục và sẽ không răn đe giáo dục được hiện tượng các bên cố tình vi phạm hợp đồng.
Theo chúng tôi cần quy định lại điều luật này theo hướng cho áp dụng cả hai chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nếu có đầy đủ những căn cứ đã quy định tại điều 67 và điều 70 của dự thảo 3
Điều 83: Quyền được bồi thường thiệt hại khi đã áp dụng chế tài khác
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau:
“ Một bên không bị mất quyền đòi bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác, trừ trường hợp quy định tại điều 74 Luật này “
Tương tư như quan điểm đã trình bày tại điều 74 đề nghị sửa điều này như sau :
“ Một bên không bị mất quyền đòi bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác “
Điều 84: tranh chấp thương mại :
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“ Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng thương mại”
Cách quy định như vậy theo chúng tôi là chưa đầy đủ vì tranh chấp thương mại không chỉ phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng mà tranh chấp thương mại còn phát sinh từ lúc hai bên mới ký kết hợp đồng nhưng chưa thực hiện .
Trường hợp này diễn ra khá phổ biến sau khi hợp đồng được kí kết, một trong các bên mới phát hiện ra sự bất lợi cho mình sau khi giao kết hợp đồng , nếu thực hiện sẽ gây thiệt hại cho mình , mâu thuẫn phát sinh dẫn đến phát sinh tranh chấp trước khi hai bên thực hiện hợp đồng .
Do đó theo chúng tôi cần quy định bổ sung nội dung : “ Tranh chấp thương mại phát sinh còn bao gồm những tranh chấp khi hai bên mới ký kết nhưng chưa thực hiện hợp đồng “
Điều 87: Thời hạn khiếu nại
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
Khoản 2 điểm a quy định : đối với khiếu nại về sửa đổi hàng hóa còn điểm b quy định đối với khiếu nại về quy cách , chất lượng hàng hóa , điểm c thì quy định đối với khiếu nại trong các trường hợp khác.
Sự quy định đối với các khiếu nại trong các trường hợp khác nêu tại điểm c khoản 2 điều này là không rõ ràng. Có phải ở đây nhà làm luật muốn nói về khiếu nại trong việc thanh toán hoặc các nghĩa vụ phát sinh khác hay không ?
Thế thì tại sao nhà làm luật không quy định đó là nghĩa vụ thanh toán và các nghĩa vụ phát sinh khác.
Sự mập mờ và không rõ ràng nêu trên từng được quy định tại điều 241 khoản 2 điểm c của Luật thương mại hiện hành như sau :
“ 3 tháng kể từ khi bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng đối vớoi khiếu nại về các hành vi thương mại khác trừ trường hợp quy định tại khoảng 4 điều 170 của luật này “
Cách quy định như trên làm chúng ta không thể hiểu được quy định của điểm c khoản 2 điều 241 là quy định gì và hành vi thương mại khác ở đây là hành vi nào nó có thuộc hành vi dẫn chiếu tại khoản a và khoản b điều 2 hay không ? Với cách quy định như vậy điểm c khoản 2 điều 241 không có nghĩa và không biết sẽ áp dụng như thế nào. Do vậy khi sửa đổi Luật Thương mại lần này các nhà làm luật cần quy định rõ nghĩa vụ gì trong điểm c khoản 2 điều 87 nhằm tránh đi việc giải thích pháp luật hoặc hiểu vận dụng pháp luật không thống nhất
Sự mâu thuẫn trong điểm c , b khoản 2 điều 87 trong dự thảo cũng cần xem xét lại là :
Khoản b quy định: “ đối với khiếu nại về quy cách chất lương hàng hóa ; trong trường hợp hàng hóa có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là 3 tháng kể từ ngày hết thời hạm bảo hành .
Còn khoản c lại quy định: “ đối với khiếu nại trong các trường hợp khác , thời hạn khiếu nại là 9 tháng kể từ khi bên vi phạm phải hoàn thành theo nghĩa vụ của hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành“
Nếu nói về thời hạn bảo hành tức là nói đến khiếu nại về quy cách chất lượng hàng hóa nhưng ngay trong một điều luật (87) cùng một khoản ( 2) nhưng 2 điểm quy định lại khác nhau ( khoản b là 3 tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành , còn khoản c lại quy định 9 tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành). Quy định như vậy thì người áp dụng pháp luật sẽ áp dụng thời hạn khiếu nại nào (3 tháng hay 9 tháng).
Theo chúng tôi khi xem xét lại khoản c thì nên bỏ hẳn phần quy định trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành
Điều 95: Giao hàng trước thời hạn giao hàng được xác định trong hợp đồng .
Nội dung dự thảo điều luật quy định như sau :
“ Nếu bên bán giao hàng trước thời hạn giao hàng được xác định trong hợp đồng thì bên mua có quyền nhận hoặc không nhận hàng “
Với cách quy định như trên nhà làm luật đã gây khó khăn cho bên bán hàng khi giao hàng vì nếu bên mua không nhận hàng thì sẽ rất khó khăn cho bên giao hàng mà vấn đề này nên quy định theo như quy định trước đây của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là bổ sung phần tiếp nhận có điều kiện bên giao phải chịu các phí tổn bảo quản trong thời gian chưa đến thời điểm giao nhận quy định.
Và theo chúng tôi cũng nên quy định điều 95 như sau :
“ Trường hợp bên giao hàng hoàn thành trước thời hạn, nếu trong hợp đồng không quy định bên nhận phải tiếp nhận trước thời hạn thì bên tiếp nhận có quyền chưa tiếp nhận hoặc tiếp nhận với điều kiện bên giao phải chịu các phí tổn bảo quản trong thời gian chưa đến thời điểm giao nhận quy định “
Điều 96: Khắc phục trong trường hợp giao hàng thiếu , giao hàng không phù hợp với hợp đồng
Về cơ bản chúng tôi thống nhất cao với nội dung dự thảo nhưng có một từ cần xem lại và tìm một từ khác thay thế từ “nốt “ “…có thể giao nốt..” có thể bằng từ (đủ ) hoặc (hết)
Điều 110 : Nhận hàng
“ Người mua có nghĩa vụ nhận hàng theo thỏa thuận trong hợp đồng và thực hiện tất cả những công việc hợp lý để giúp bên bán thực hiện việc giao hàng “. Chúng tôi nhất trí với quy định trên và xem đây là khoản 1
Nếu đến thời gian phải nhận hàng nhưng bên nhận hàng chưa chuẩn bị kịp các điều kiện nhận hàng và không thực hiện việc nhận hàng thì tranh chấp đó sẽ được giải quyết như thế nào ? theo chúng tôi cần quy định bổ sung như sau :
Khoản 2
“ Trường hợp bên giao thực hiện đúng thời hạn như thỏa thuận trong hợp đồng, bên nhận phải có nghĩa vụ tiếp nhận.Nếu không tiếp nhận sản phẩm hàng hóa, công việc đã hoàn thành đúng chất lượng và thời hạn theo hợp đồng thì coi như đã vi phạm điều khoản về thời gian giao nhận.
Trường hợp nhận chậm, bên bị vi phạm có quyền:
- Bắt bên vi phạm chịu phạt vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận sản phẩm, hàng hóa, công việc đã hoàn thành theo đúng hợp đồng .
- Đòi bên vi phạm phải trả các chi phí chuyên chở, bảo quản và các thiệt hại khác do vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận.
- Yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mại giải quyết để tránh các thiệt hại khác do vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận.
Cơ sở đề xuất nội dung trên là những quy định của pháp lệnh hợp đồng kinh tế mà theo chúng tôi vẫn có thể áp dụng tốt cho Luật thương mại.
Trên đây là một số ý kiến chủ quan của bản thân tôi xin gửi đến Ban soạn thảo Luật Thương mại – sửa đổi .
Trân trọng kính chào.
Thành phố Hồ Chí Minh,ngày 28 tháng 07 năm 2004
Luật sư Phan Thông Anh
Trọng tài viên - Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Phó chủ nhiệm Đoàn luật sư tỉnh Bình Phước
Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam