Góp ý Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản của Thsĩ Luật sư Nguyễn Thị Cam – Cty luật TNHH Đất Luật – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 21/3/2014)

MỘT SỐ GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT KDBĐS

                     Thsĩ Luật sư Nguyễn Thị Cam

                          Cty luật TNHH Đất Luật

I – Một vài nhận xét chung về dự thảo Luật KDBĐS :

1.     Dự thảo đã có nhiều quy định giải quyết được những vướng mắc, bất cập khi áp dụng luật vào thực tế (do luật chưa có quy định hoặc quy định không phù hợp).

Ví dụ :

-          Việc phân định đối tượng kinh doanh bất động sản phải đăng ký kinh doanh theo quy định và đối tượng không thuộc diện kinh doanh bất động sản. Quy định này giải quyết được tình trạng nhiều cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp, hợp tác xã có đầu tư xây dựng, mua bán bất động sản nhưng chỉ để sử dụng, để tránh lãng phí, giải quyết tài sản dư thừa… (không nhằm mục đích kinh doanh), cũng phải đăng ký kinh doanh, phải thành lập pháp nhân, phải có vốn pháp định  thì mới được bán, cho thuê nhà ở, bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình như hiện nay ( Điều 9)

-          Quy định bên mua nhà, công trình xây dựng có quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng kể từ khi đăng ký chuyển quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng tại cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền. Thời điểm đăng ký chuyển quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng được thực hiện cùng thời điểm với đăng ký chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại cơ quan địa chính theo quy định của pháp luật về đất đai. Quy định này bổ sung cho các quy định còn thiếu của pháp luật giúp cho việc áp dụng luật thuận lợi hơn khi các văn bản luật không đồng bộ (Điều 16)

-          Quy định về cho thuê, cho thuê mua nhà ở công tình xây dựng hình thành trong tương lai, giải quyết được vấn đề huy động vốn , khai thác công trình của các chủ đầu tư, nhất là các chủ đầu tư xây dựng dự án hỗn hợp ( Điều 23).

2.     Ngoài các ưu điểm đề cập ở trên, dự thảo Luật KDBĐS còn một số bật cập : Một số quy định của dự thảo chưa tương đồng và phù hợp với Luật Đất đai 2013, pháp luật về nhà ở . Việc quy định không bắt buộc giao dịch BĐS phải qua Sàn giao dịch bất động sản theo tôi là phù hợp với tình hình thực tế hiện nay, nhưng dự thảo vẫn cho phép “Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản nếu có nhu cầu thì được thành lập sàn giao dịch bất động sản” như Luật KDBĐS hiện hành cho phép các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được thành lập SGDBĐS và lấy tư cách pháp nhân của doanh nghiệp BĐS, thì cần phải xem xét lại . Nếu như chúng ta coi việc môi giới BĐS là trung gian , là cầu nối giữa người mua và người bán , bảo đảm lợi ích của các bên tham gia giao dịch thì doanh nghiệp kinh doanh BĐS không thể vừa là bên bán hàng của mình vừa làm chức năng của nhà môi giới.

II – Một số góp ý cụ thể về nội dung của dự thảo Luật KDBĐS

1.      Điều 3 khoản 1cần bổ sung thêm cụm từ (chuyển nhượng, cho thuê , cho thuê lại quyền sử dụng đất, áp dụng quy định của pháp luật pháp luật đất đai .) bởi vì chuyển quyền sử dụng đất có tính dặc thù và đã quy định trong LĐĐ

“ Hoạt động kinh doanh bất động sản thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này phải tuân thủ quy định của Luật này. Các giao dịch về mua bán, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản là nhà ở; chuyển nhượng, cho thuê , cho thuê lại quyền sử dụng đất, áp dụng quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật đất đai .”

2.      Điều 7. Điều kiện của bất động sản được đưa vào kinh doanh bổ sung thêm vào điểm e, có hồ sơ bao gồm cụm từ (hoàn thành xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và nhà ở) quy định như vậy phù hợp với pháp luật về nhà ở hiện hành và Dự thảo Luật nhà ở.

“Đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì phải có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng) và giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng xong phần móng ,cơ sở hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho bất động sản đó theo quy định của pháp luật về xây dựng và nhà ở.”

3.      Điều 8. Phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài .

Theo dự thảo Điều 8 được chia làm làm hai nhóm đối tượng khác nhau đó là Tổ chức, cá nhân trong nước ,người Việt Nam định cư ở nước ngoài và Tổ chức, cá nhân nước ngoài,  phạm vi KDBĐS của 2 nhóm này cũng khác nhau, mặc dù dự thảo đã mở rộng quyền cho đối tượng người nước ngoài.  Theo tôi quy định như vậy không phù hợp với nội tại Luật KDBĐS dễ gây ra hiểu lầm (cá nhân cũng có quyền KDBĐS) và không phù hợp với Luật Đất đai 2013 cụ thể :

- Tại Điều 9 dự thảo quy định Điều kiện để được kinh doanh bất động sản là phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã – Như vậy chủ thể kinh doanh BĐS là ai đã được xác định ( không còn cá nhân nữa) .

- Luật Đất đai 2013 quy định khi sử dụng đất vào mục đích kinh doanh nhà ở, kinh doanh kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê (kinh doanh trong lĩnh vực BĐS) không còn căn cứ vào chủ thể sử dụng đất là ai (trong nước hay người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài ) để giao đất có thu tiền sử dụng đất và cho thuê đất mà căn cứ vào mục đích sử dụng.

Vì vậy cần phải thay đổi tên gọi, cơ cấu lại điều luật theo hướng mở rộng quyền cho đối tượng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài  (Điều 8: Phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của các doanh nghiệp , hợp tác xã . ( hoặc nêu vắn tắt : Phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản). Các nội dung cụ thể của phạm vi kinh doanh bất động sản nên quy định giống nhau ( trường hợp muốn phân biệt như dự thảo , thì nên gộp hai điều khoản khác biệt 2 trong dự thảo thành một và thêm cụm từ theo quy định của pháp luật Đất đai ,Nhà ở )

4. Điều 16 khoản 5 : Việc quy định trường hợp mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai mà các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về việc phạt chậm tiến độ bàn giao nhà, công trình xây dựng hoặc chậm nộp tiền ứng trước  xử lý bằng cách tính theo lãi suất vay của ngân hàng thương mại do các bên thỏa thuận lựa chọn, trường hợp không thỏa thuận được thì lấy theo lãi suất không kỳ hạn của liên ngân hàng công bố tại thời điểm thanh toán. Theo tôi quy định này rất dễ dẫn đến tranh chấp khi áp dụng việc xử phạt, bởi vì ngay tại một ngân hàng thương mại thì lãi suất cho vay cho các đối tượng là không giống nhau (ngân hàng cũng không công khai thông tin này như lãi suất huy động), vì vậy việc khác biệt lãi suất cho vay giữa các ngân hàng thương mại là điều không tránh khỏi, làm sao các bên biết để xác định ?  khi các bên không thỏa thuận được thì áp dụng lãi suất không kỳ hạn của liên ngân hàng công bố tại thời điểm thanh toán, lãi suất nay lại qua thấp so với lãi suất cho vay... Các bên vì lợi ích của mình trong khoản tiền xử phạt áp dụng theo lãi suất nào có lợi cho mình sẽ khó đi đến thống nhất. Nên chăng trong trường hợp này Luật quy định một tỷ lệ phần trăm (%) tiền phạt cố định trên số tiền chậm nộp/tháng, trên số tiền đã nhận/ tháng(tính đến thời điểm chậm bàn giao) như vậy vừa đơn giản và dễ áp dụng.

5.      Điều 21 (khoản 1) Quyền của bên mua nhà, công trình xây dựng .

Việc quy định bên mua “Yêu cầu bên bán nhà giao nhà, công trình xây dựng theo đúng tiến độ, chất lượng và các điều kiện khác đã thỏa thuận trong hợp đồng kèm theo giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và hồ sơ có liên quan theo thoả thuận trong hợp đồng.”  Đây là quy định thiếu thực tế, không phù hợp với các quy định của pháp luật về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất . Dự thảo chỉ nên quy định bên mua có quyền yêu cầu bên bán nhà giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đúng thời hạn theo quy định của pháp luật ( theo quy định hiện hành thời hạn cấp GCN tối đa không quá 50 ngày làm việc, kể từ thời điểm nhận đủ hồ sơ nhưng trên thực tế thì khác ...  vì vậy quy định bàn giao nhà công trình xây dựng kèm theo GCN là không thể thực hiện được ) .

6. Điều 52 chứng chỉ môi giới bất động sản : Điều kiện để cấp chứng chỉ môi giới bất động sản về trình độ thì chỉ nên quy định tốt nghiệp trung học phổ thông ; bổ sung thêm đã qua đào tạo và sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản ( điểm c)

                                                          Tp Hồ Chí Minh 20 /3/2014