Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của LS. Châu Huy Quang – Rajah & Tann LCT Lawyers – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

Nội dung

Dự thảo

                                      Ý kiến                                     

Thuật ngữ

(Điều 4)

4.6. Vốn điều lệ là số vốn theo mệnh giá do các thành viên, chủ doanh nghiệp tư nhân đã góp vào doanh nghiệp đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và doanh nghiệp tư nhân; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã phát hành đối với công ty cổ phần.

4.13. Cổ đông sáng lập là cổ đông sở hữu ít nhất một cổ phần phổ thông và ký tên trong Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh công ty cổ phần

Định nghĩa cần được xem xét bổ sung thêm để bao hàm hết các trường hợp được xem là vốn điều lệ hoặc cổ đông sáng lập. Cụ thể,

• Vốn điều lệ cần bổ sung thêm trường hợp vốn trong thời hạn cam kết góp 90 ngày.

• Cổ đông sáng lập cần bổ sung thêm trường hợp nhận chuyển nhượng vốn góp của cổ đông sáng lập hay trường hợp chuyển đổi loại hình thành cổ phần.

Ngoài ra định nghĩa mới về cổ đông sáng lập đi ngược lại với tinh thần cải cách đơn giản thủ tục hành chính, vì không cần thiết cổ đông sáng lập tất cả phải ký tên trong “Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh” (hoặc có thể bị suy diễn ra là cùng đi nộp hồ sơ kinh doanh). Quy định này cũng đồng thời mâu thuẩn với quy đinh về Điều lệ (Điều 27) và Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh (Điều 28).

18. Người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân tham gia góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới và ký tên trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp.

Cũng như định nghĩa về cổ đông sáng lập, định nghĩa này đi ngược lại với tinh thần cải cách đơn giản thủ tục hành chính, vì không cần thiết cổ đông sáng lập tất cả phải ký tên trong “Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh” (hoặc có thể bị suy diễn ra là cùng đi nộp hồ sơ kinh doanh). Quy định này cũng đồng thời mâu thuẩn với quy đinh về Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh (Điều 28), khi giấy đăng ký kinh doanh chỉ cần ký bởi người đại diện theo pháp luật dự kiến.

5. Phần vốn góp là tỷ lệ giữa vốn theo mệnh giá của một thành viên đã góp vào công ty và vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn.

Thuật ngữ “mệnh giá” được thêm vào gây khó hiểu và thật sự không cần thiết vì phần vốn góp là một tổng thể không thể chia thành các phần bằng nhau giống như cổ phần, nên không cần có mệnh giá. Ngoài ra khi thêm thuật ngữ này, trong phần Điều lệ hoặc đăng ký kinh doanh chúng tôi cũng không thấy có quy định gì cho thuật ngữ này.

25. Giá thị trường của phần vốn góp hoặc cổ phần là giá giao dịch trên thị trường chứng khoán, giá thỏa thuận giữa người bán và người mua, hoặc giá do một tổ chức định giá chuyên nghiệp xác định

Cần làm rõ nghĩa thuật ngữ giá thỏa thuận giữa người mua và người bán trong giá thị trường vì quy định hiện tại không rõ và dễ gây tranh chấp. Thuật ngữ này có thể điều chỉnh thành giá của các dao dịch cùng loại xảy ra trước đó.

30. Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài

Hiện tại có khá nhiều luật cùng có định nghĩa liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài điển hình như luật chứng khoán, luật đất đai hay luật đầu tư, và giờ đây là Luật Doanh nghiệp. Do vậy nên chăng cần có một quy định thông nhất giữa các luật về định nghĩa này.

Các thuật ngữ cần xem xét thêm:

• Các thuật ngữ “vốn điều lệ” và “phần vốn góp” sử dụng trong việc triệu họp hay biếu quyết trong quản lý Công ty TNHH được sử dụng đồng thời, lúc dùng thuật ngữ này, lúc dùng thuật ngữ khác, gây khó hiểu. Nên thống nhất sử dụng một thuật ngữ.

• Nên có một định nghĩa để sử dụng một thuật ngữ duy nhất cho cụm thuật ngữ “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc” được nhắc lại rất nhiều lần làm cho đọc luật không mạch lạc. Có thể sư dụng thuật ngữ “Tổng Giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của Công ty TNHH, Công ty CP. Tùy theo nhu cầu, công ty có thể điều chỉnh chức danh Tổng Giám đốc thành Giám đốc và quy định việc này trong điều lệ” 

Quy định về người đại diện theo pháp luật

(Điều 16)

1. Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của  pháp luật.

2. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải cư trú ở Việt Nam. Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một đại diện theo pháp luật, thì khi xuất cảnh ra khỏi Việt nam, người đó phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện tất cả hoặc một số quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền

·         Quy định tại Điều 16.1 này và quy định về việc “Tổng Giám đốc ký kết hợp đồng nhân danh công ty” tại Điều 65, 82 cần xem xét thêm để tránh mâu thuẫn giữa thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật và Tổng Giám đốc.

·         Cần có giải thích về thuật ngữ cư trú. Cư trú là thường trú hay phải ở tại Việt Nam trong tối thiểu bao nhiêu ngày hay phải có nhà hoặc địa chỉ ở Việt Nam …

·         Có cần thiết khi xuất cảnh phải có ủy quyền không vì việc xuất cảnh hiện nay là tương đối đơn giản và phổ biến. VD việc đi lại giữa các nước ASEA giờ không khác mấy so với đi lại giữa các thành phố lớn ở Việt Nam.

Hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp

(Điều 21)

1. Người thành lập doanh nghiệp được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước và trong quá trình đăng ký doanh nghiệp.

2. Trường hợp doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp đương nhiên là người tiếp tục thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết quy định tại khoản 1 Điều này trừ trường các bên  hợp đồng có thỏa thuận khác.

Cần làm rõ thêm quy định này để tránh tranh chấp. Cụ thể có cần tất cả những người thành lập doanh nghiệp cùng phải ký không hay chỉ cần một người hay người được chỉ định là người đại diện theo pháp luật tại thời điểm đăng ký ký thôi.

Trình tự đăng ký doanh nghiệp

(Điều 22.)

3. Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác [*] không quy định tại Luật này.

Nên bổ sung thêm vào [*] “hoặc giải trình làm rõ, sửa đổi hoặc bổ sung thêm các nội dung, thông tin” không được quy định tại Luật này, vì trên thực tế yêu cầu giải trình, sửa đổi hoặc bổ sung là phổ biến hơn nhiều so với yêu cầu về tài liệu khác. Cần có quy định này để làm đơn giản thủ tục hành chính.

Điều lệ

(Điều 28)

Nội dung Điều lệ công ty, gồm:

...

15. Họ, tên, chữ ký của:

a) Các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh;

b) Chủ sở hữu công ty là cá nhân hoặc người đại diện theo pháp luật của chủ sở hữu công ty là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

c) Thành viên là cá nhân và người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của thành viên là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;

d) Cổ đông sáng lập là cá nhân và người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập là tổ chức đối với công ty cổ phần.

Cần nêu thêm trường hợp ban hành điều lệ mới hay điều lệ sữa đổi, bổ sung thì ai ký.  Trên thực tế đã có nhiều trường hợp bế tắc hay tranh chấp từ quy định ký tên này. Theo ý kiến chúng tôi thì khi công ty đã hoạt động rồi thì Điều lệ chỉ cần ký bởi người đại diện theo pháp luật là đủ vì việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ đã được thông qua bởi Hội đồng Thành viên hoặc Đại Hội đồng Cổ đông, nên việc ký ban hành chỉ mang tính thủ tục.

Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

(Điều 32)

1. Doanh nghiệp phải thông báo những thay đổi sau đây đến Cơ quan đăng ký kinh doanh:

a) Thay đổi Tên doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện.

b) Thay đổi Địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện.

c) Thay đổi ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký.

d) Thay đổi Vốn điều lệ doanh nghiệp.

đ) Thay đổi Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

e) Thay đổi Chủ doanh nghiệp tư nhân; chủ sở hữu, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn; thành viên hợp danh công ty hợp danh và cổ đông sáng lập công ty cổ phần trong ba năm đầu kể từ ngay đăng ký doanh nghiệp.

g) Thay đổi khác trong nội dung trong điều lệ công ty quy định tại Điều 25 Luật này.

Cần xem xét lại xem thực chất đây là thủ tục đăng ký hay thông báo, và quy định rõ việc này.

Nếu chỉ là thông báo thì các thay đổi sẽ có hiệu lực tại thời điểm công ty có quyết định và việc thông báo chỉ để cơ quan nhà nước cập nhật. Điểm này cần làm rõ vì trên thực tế các bên thứ ba chỉ công nhận thông tin có trên giấy phép thôi.

Nếu là đăng ký thì cần điều chỉnh lại thuật ngữ, và xác định rõ thay đổi chỉ có hiệu lực khi đăng ký. Đồng thời cần xem xét lại liệu có phải đăng ký đối với “thay đổi khác trong nội dung trong điều lệ công ty” không vì về cơ bản thì điều lệ là tài liệu nội bộ của công ty do các cổ đông thỏa thuận nên không cần thiết phải có sự quản lý của cơ quan nhà nước.  

Trình tự đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

(Điều 33.)

1. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn năm ngày làm việc kể từ ngày có thay đổi. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và các bên có liên quan chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của  thông tin thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp.

Nên quy định rõ rằng tài liệu đăng ký thay đổi sẽ do duy nhất người đại diện theo pháp luật ký, gồm cả đơn, điều lệ và danh sách thành viên/cổ đông. Quy định này là để tránh tình trạng bế tắc trong thủ tục đăng ký thay đổi xảy tra trong thời hạn vừa qua. Ngoài ra quy định này cũng hợp lý do những thay đổi nói trên đã được quyết định bởi Hội đồng Thành viên/Đại Hội đồng Cổ đông, nên việc ký hồ sơ nộp cho cơ quan nhà nước chỉ mang tính thủ tục.

Văn phòng đại diện, chi nhánh và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

(Điều 46.)

1. Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo uỷ quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Tổ chức và hoạt động của văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật.

2. Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo uỷ quyền. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải đúng với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp.

1. Văn phòng đại diện có được thực hiện hoạt động sinh lợi không? Cần làm rõ điểm này.

2. Cần có quy định về thẩm quyền của người đứng đầu chi nhánh vì với một chi nhánh mà hoặc toán độc lập thì có thể hoạt động gần giống như là một doanh nghiệp thu nhỏ. Việc giám đốc chi nhánh đứng ra ký các hợp đồng trong phạm vi chi nhánh hiện cũng đã có phát sinh nhiều tranh cải về tính hiệu lực.