Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Bà Trần Thanh Hương, TS luật học-Luật sư, Trưởng Ban Pháp chế PVFCCo – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP (SỬA ĐỔI)

Trần Thanh Hương, TS luật học-Luật sư, Trưởng Ban Pháp chế PVFCCo

Theo danh mục những vấn đề cần xin ý kiến đối với Dự án Luật doanh nghiệp (sửa đổi) do Bộ Kế hoạch và Đầu tư soạn thảo, chúng tôi xin đóng góp và chia sẻ về những vấn đề này với một vài quan điểm như sau:

1.      Về đăng ký thành lập doanh nghiệp

-          Vẫn nên tiếp tục đơn giản hóa thủ tục hành chính về đăng ký kinh doanh. Hoàn toàn chưa xác đáng, còn phiến diện khi cho rằng thủ tục thành lập doanh nghiệp hiện nay ở nước ta quá đơn giản nên một số doanh nghiệp đã thành lập để lừa đảo, mua bán hóa đơn, hoàn thuế VAT… Nếu như siết chặt thủ tục đăng ký doanh nghiệp thì những vi phạm trên của những tổ chức kinh tế (được cấp đăng ký doanh nghiệp) chưa chắc đã giảm vì những vi phạm trên còn xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác. Việc ngăn chặn, hạn chế các vi phạm này thuộc về trách nhiệm trước hết của các cơ quan quản lý nhà nước (thuộc các lĩnh vực liên quan) trong việc đề xuất các biện pháp không gây cản trở hoạt động của các doanh nghiệp không vi phạm pháp luật.

-          Việc giảm thiểu tình trạng doanh nghiệp được thành lập với mục đích lừa đảo mua bán hóa đơn là vấn đề đáng bàn, song không nên “quy tội” theo kiểu “thủ tục đơn giản dẫn tới một số doanh nghiệp dễ dàng thành lập để lừa đảo, mua bán hóa đơn …”. Như trên đã đề cập, thủ tục thành lập doanh nghiệp phức tạp sẽ gây khó khăn phiền hà hơn cho doanh nghiệp, nhưng không vì thế mà tránh được tình trạng lừa đảo, mua bán hóa đơn. Có lẽ, trong số các công tác hậu kiểm mà các nhà quản lý nhà nước đã nghĩ ra, nên chú ý hơn nữa việc quản lý và công khai hóa thông tin doanh nghiệp ở mức độ cần thiết (song vẫn đảm bảo không vi phạm quyền tự do kinh doanh, bí mật kinh doanh và các quyền khác của doanh nghiệp). Việc làm này sẽ tăng cường khả năng giám sát doanh nghiệp từ phía xã hội.

2.      Về việc ghi và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng ký kinh doanh

Việc buộc doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh theo mã ngành nghề kinh doanh quy định hiện hành không những gây phiền hà cho doanh nghiệp trong nhiều trường hợp (vì hoạt động của doanh nghiệp trong thực tế vốn đa dạng phong phú so với số ngành nghề kinh tế quốc dân được mã hóa) mà còn khó lý giải về lợi ích quản lý của nhà nước. 

Ba phương án được nêu về ghi và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng ký kinh doanh trong Tờ trình của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đều ít nhiều thể hiện những bước cải cách theo hướng đơn giản hóa thủ tục, yêu cầu khi đăng ký doanh nghiệp. Điều này cũng thể hiện một quan điểm tiến bộ phù hợp với xu thế bảo đảm quyền tự do kinh doanh, phần nào bác bỏ định kiến sai lầm của một số người khi cho rằng thủ tục thành lập doanh nghiệp hiện nay ở nước ta đơn giản nên một số doanh nghiệp đã thành lập để lừa đảo, mua bán hóa đơn, hoàn thuế…

Chúng tôi đồng ý với phương án 2 như kiến nghị của Bộ Kế hoạch và Đầu tư “Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ ghi ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; người thành lập doanh nghiệp chỉ phải ghi ngành nghề kinh doanh trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp nếu họ dự kiến kinh doanh ngành nghề kinh doanh đó”. Ngoài các lý do như đã được trình bày còn có thể được lý giải như sau:

-          Phương án này không mâu thuẫn với quyền hiến định của công dân là “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Mọi quyền hiến định của công dân đều không tuyệt đối. Sự hạn chế quyền vì mục đích quản lý (ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đăng ký) là chấp nhận được ở chừng mực những hạn chế đó là điều kiện cần để đạt được lợi ích xã hội cao hơn một cách thực chất, nghĩa là hạn chế có những lý do thuyết phục. Tuy chuyện kinh doanh có điều kiện là vấn đề khác so với vấn đề đang bàn nhưng có lẽ việc Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ động xem xét để đề xuất bỏ những yêu cầu về vốn pháp định hay chứng chỉ hành nghề (chuyên môn) của một số chức danh quản lý doanh nghiệp đối với một số ngành nghề trong giai đoạn đăng ký thành lập doanh nghiệp là một cách đi hợp lý về logic trong tương quan với quan điểm về bỏ yêu cầu về ngành nghề và mã ngành trong giai đoạn đăng ký doanh nghiệp.

-          Phương án 2 đạt được mục đích đơn giản hóa thủ tục hành chính liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp mà trước hết là ở khâu đăng ký thành lập doanh nghiệp. Đây là bước tiến trong việc thừa nhận tính hợp pháp của mọi hoạt động mà pháp luật không cấm và không hạn chế đối với doanh nghiệp, ít nhiều tạo lợi thế cạnh tranh hơn về mặt hình thức cho các doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam và khuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.

-          Việc có thông tin về danh mục ngành nghề mã ngành đăng ký kinh doanh chỉ có ý nghĩa phục vụ mục đích quản lý của Nhà nước về thuế, thống kê…(những vấn đề hoàn toàn có thể có những biện pháp công cụ kỹ thuật khác để thay thế nếu thực sự có nhu cầu), không phải là chuyện lợi ích của doanh nghiệp và quan hệ giữa các doanh nghiệp. Quan hệ đối tác giữa các doanh nghiệp về bản chất không phụ thuộc vào danh mục ngành nghề hay mã ngành mà cơ quan đăng ký kinh doanh ghi nhận cho các doanh nghiệp đó. Thực tế, nếu như để đáp ứng nhu cầu về hình thức như yêu cầu hiện nay của pháp luật (không phản ánh năng lực thực tế của doanh nghiệp), doanh nghiệp bị phiền hà thêm thời gian để làm việc đó và có thể mất cơ hội trong việc tự do tìm kiếm lợi ích.

-          Khi nguyên tắc xử lý vấn đề theo phương án 2 được thông qua, kỹ thuật thể hiện không là chuyện lớn. Tuy nhiên, kỹ thuật thể hiện cũng nên đảm bảo nội dung để mọi doanh nghiệp đều hiểu rằng đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp phải làm thủ tục đăng ký riêng.

Có ý kiến cho rằng, sẽ có nhiều doanh nghiệp không đủ trình độ để biết ngành nghề nào là ngành nghề kinh doanh có điều kiện khi mà ngành nghề kinh doanh có điều kiện lại nằm trong các văn bản khác nhau. Hơn nữa, sẽ có những doanh nghiệp “cố tình” không biết khi thực hiện những hành vi vi phạm pháp luật, tổn hại đến lợi ích của Nhà nước và xã hội. Tuy nhiên, quan điểm này không xác đáng nếu biết phân biệt việc gì là thuộc trách nhiệm của Nhà nước (Nhà nước không thể làm “bà đỡ” cho mọi câu chuyện của doanh nghiệp), việc gì thuộc nghĩa vụ biết hoặc buộc phải biết của doanh nghiệp kèm theo các chế tài tương xứng cho việc vi phạm. Và có chăng, để tạo điều kiện hơn nữa cho hoạt động của doanh nghiệp, có thể tính đến việc hệ thống hóa pháp luật sao cho các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện không là ẩn số, không chứa các yếu tố quá “đánh đố” đối với một doanh nghiệp bình thường.

Doanh nghiệp có thể tạm hài lòng về định hướng đơn giản hóa thủ tục liên quan ngành nghề và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng ký. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm, từ chủ trương luật định đến việc đơn giản hóa vấn đề đăng ký kinh doanh trong thực tiễn có thể còn gặp những cản trở dưới nhiều hình thức. Một trong hình thức đó là tình trạng giấy phép con, thủ tục con vốn hay được hợp pháp hóa bằng các nghị định hướng dẫn và thông tư, thậm chí công văn hành chính sau đó. Vì thế chúng tôi cho rằng những tiến bộ trong việc đơn giản hóa đăng ký doanh nghiệp phải được ghi nhận cụ thể và rõ ràng ở mức tối đa ngay trong luật, thậm chí cân nhắc chỉ cho phép Chính phủ ban hành nghị định hướng dẫn đối với những vấn đề được chỉ ra trong Luật vì tại thời điểm ban hành luật, vẫn cần thêm những thông tin để quy định chi tiết hoặc nội dung trong quy định chi tiết có thể thường xuyên phải sửa đối (ví dụ, “Chính phủ quy định chi tiết các điều, khoản được giao trong Luật” như cách thể hiện trong Luật đấu thầu 2013). Việc này sẽ có tác dụng tránh được tình trạng các doanh bị khó khăn và áp lực ngay từ khâu đăng ký thành lập, tránh được việc doanh nghiệp “than vãn” về tình trạng “không quản lý được thì cấm” như lâu nay hệ thống các cơ quan hành chính nhà nước đã bị mang tiếng.

Ngoài ra, trong thực tế nếu như các cá nhân cảm thấy dường như họ buộc thành lập doanh nghiệp khi họ muốn thực hiện một số quyền của mình thì chuyện này gây phiền hà cho họ không kém gì việc họ muốn thành lập doanh nghiệp song thủ tục lại khó khăn. (Một ví dụ, có thể xem thêm hệ thống các công văn của Bộ KHĐT, Bộ XD, Sở KHĐT gửi các cơ quan thuế, công an, chính quyền địa phương…năm 2012 về việc buộc phải thành lập doanh nghiệp nếu có nhà chu thuê mà người thuê nhà không vì mục đích ở. Thiết nghĩ, nên tính lại về nhu cầu quản lý nhà nước thực sự trong vấn đề này.)

3.      Về doanh nghiệp nhà nước (DNNN)

-          Chúng tôi đồng ý quan điểm cho rằng nên có chương riêng về doanh nghiệp nhà nước trong Luật Doanh nghiệp, và, phá vỡ kết cấu truyền thống của Luật doanh nghiệp về mặt hình thức (DNNN không phải là hình thức pháp lý của doanh nghiệp) không có ý nghĩa quan trọng bằng việc phải đảm bảo luật phải điều chỉnh những vấn đề cần điều chỉnh. Những đặc thù của DNNN về về mục đích, quy chế quản trị… khiến cho việc dành hẳn một chương về DNNN (trong giai đoạn hiện nay khi vấn đề tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước theo quỹ đạo chuẩn của nó đang được xã hội quan tâm) trở nên cần thiết và hợp lý. Pháp luật về quản lý và đầu tư vốn nhà nước tại doanh nghiệp hay các văn bản pháp luật khác liên quan đến doanh nghiệp nhà nước nên xuất phát từ những nguyên tắc “gốc” này.

-          Những vấn đề cần lưu ý khi quy định về doanh nghiệp nhà nước: một khi đã xây dựng chương này vì “đặc thù” của DNNN thì phải đề cập và điều chỉnh được những “đặc thù” đó, trong đó nên chú ý các vấn đề:

Thứ nhất, nguyên tắc quản lý vốn;

Thứ hai, nguyên tắc quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh và đầu tư;

Thứ ba, minh bạch hóa thông tin và hoạt động của doanh nghiệp nhà nước (giám sát của cơ quan nhà nước, giám sát của người dân). Đó là nhu cầu mang tính quy luật. Thực tế, trừ những doanh nghiệp niêm yết thì chế độ thông tin về các DNNN còn hạn chế. Điều này nếu không cải thiện thì chắc chắn các DNNN sẽ lúng túng và bị bất lợi trong hội nhập quốc tế, vốn đòi hỏi tính minh bạch cao trong hoạt động của doanh nghiệp, đặc biệt là đối với khối DNNN.

Và các vấn đề khác.

-          Vấn đề tách biệt chức năng chủ sở hữu với các chức năng khác của nhà nước theo hướng “cơ quan đại diện trực tiếp thực hiện các quyền chủ sở hữu nhà nước tại doanh nghiệp không được trực tiếp thực hiện các chức năng khác của nhà nước như hoạch định và thực thi chính sách, quản lý và giám sát thị trường và các nhiệm vụ quản lý nhà nước khác” là một vấn đề hợp lý về mặt lý thuyết, xuất phát từ lập luận rằng một khi hai chức năng này không được tách biệt, khi những nhà hoạch định chính sách lại là những người quản lý, tác động được đến những người quản lý doanh nghiệp thì không thể có sự bình đẳng trong môi trường kinh doanh trong xã hội giữa DNNN và các doanh nghiệp thuộc sở hữu khác, cũng như không thể có dự chủ động sáng tạo trong quản trị DNNN và các nhà quản lý DNNN không thể là những doanh nhân đích thực ….

Tuy nhiên, vấn đề này còn khá trừu tượng và có thể bị hồ nghi, lý do là: 

(i)                 Vì chủ sở hữu của doanh nghiệp nhà nước là Nhà nước nên chắc chắn là phải có mối liên hệ giữa Nhà nước và các nhà quản trị DNNN, không trực tiếp thì gián tiếp. Mối liên hệ này nếu như có được “đệm” bằng một lực lượng/tổ chức trung gian (cơ quan chủ sở hữu) thì cũng khó thay đổi hay giải quyết được bản chất. Điều này nghĩa là trực tiếp hay gián tiếp, Nhà nước không thể “thoát” được vai trò chủ sở hữu (chủ sở hữu đích thực) cũng như các nhà quản trị DNNN không thể “thoát” được sự chịu trách nhiệm trước Nhà nước. Bản thân chế độ cử người đại diện, chế độ báo cáo, giám sát…như trình bày trong Chương VII của Dự thảo cũng cho thấy rõ điều này.

(ii)               Tờ trình của Bộ KHĐT cho một đường lối giải quyết vấn đề về mặt thực tiễn, đó là thành lập cơ quan chủ sở hữu chuyên trách và độc lập với cơ quan thực hiện chức năng quản lý nhà nước. Tuy nhiên, không thể quá kỳ vọng vào cơ quan này: “chuyên trách” thì được, nhưng “độc lập” thì sẽ vô cùng khó khăn nêu không muốn nói là không được; DNNN có thể tránh được sự can thiệp trực tiếp bằng mệnh lệnh hành chính từ các cơ quan hành chính nhà nước, nhưng sự hạn chế quyền tự chủ kinh doanh sẽ vẫn tồn tại thông qua các tầng nấc và quyền lực chỉ đạo trung gian khác mà trung tâm chỉ đạo cuối cùng vẫn là các cơ quan hành chính nhà nước. Sự giám sát đánh giá càng chặt chẽ và hiệu lực thì sự chủ động sáng tạo càng thuyên giảm.

Từ phân tích trên, theo chúng tôi, vấn đề xác định rõ Nhà nước nên đầu tư vào hoạt động kinh tế xã hội nào sẽ quan trọng hơn nhiều so với việc loay hoay làm thế nào để vừa không thất thoát vốn Nhà nước đầu tư vào các doanh nghiệp nhà nước vừa không can thiệp vào quyền chủ động sáng tạo của doanh nghiệp. Vì thế, thiết nghĩ không nên coi việc tách biệt việc thực hiện các quyền chủ sở hữu với các chức năng khác của Chính phủ là nguyên tắc trong tổ chức thực hiện quyền chủ sở hữu vốn nhà nước trong doanh nghiệp vì tính chất khả thi về mặt thực tiễn của nguyên tắc này.

Tp. HCM tháng 3 năm 2014