Góp ý Dự thảo báo cáo rà soát Luật đầu tư – Luật sư Lê Nga – Công ty Luật Hà Việt

GÓP Ý RÀ SOÁT LUẬT ĐẦU TƯ

Luật sư Lê Nga – Công ty Luật Hà Việt

 

Có hiệu lực từ 01/7/2006, Luật đầu tư ra đời bước đầu đã góp phần điều chỉnh hoạt động liên quan đến đầu tư (có vốn đầu tư nước ngoài và các dự án đầu tư trong nước). Tuy nhiên, trải qua 05 năm hiện hành, luật này đã bộ lộ nhiều thiếu sót trong quan điểm lập pháp, đặc biệt là việc điều chỉnh của luật đầu tư đã lẫn lộn giữa việc thành lập doanh nghiệp và đăng ký đầu tư của các dự án có vốn đầu tư nước ngoài và đăng ký đầu tư của doanh nghiệp 100% vốn VN.

Bản góp ý này xin đưa ra một số kiến nghị và giải pháp mang tính chất chung hơn là đi sâu vào từng điều khoản của Luật đầu tư.

1.. Đồng ý với dự thảo báo cáo rà soát:

1.1. Toàn bộ hoạt động thành lập, tổ chức hoạt động doanh nghiệp thực hiện theo Luật doanh nghiệp.

Luật đầu tư áp dụng đối với “Nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam và đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài”. Quy định như vậy là lẫn lộn giữa việc thành lập doanh nghiệp và việc thực hiện một hay nhiều hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Nó làm cho chúng ta có cảm giác đối với nhà đầu tư nước ngoài, đăng ký đầu tư dự án  mới là việc quan trọng, thành lập doanh nghiệp là việc phụ để thực hiện dự án, trong khi đó lẽ ra việc Đăng ký doanh nghiệp phải được xem như động thái đầu tiên khởi đầu cho toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp.

Việc chuyển toàn bộ hoạt động thành lập, tổ chức hoạt động doanh nghiệp thực hiện theo Luật doanh nghiệp sẽ tạo sự đồng bộ và thống nhất trong việc thành lập và quản lý các doanh nghiệp VN, xóa bỏ sự phân biệt doanh nghiệp có nguồn vốn khác nhau cũng như đơn giản hóa thủ tục hành chính đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, giảm thiểu chi phí thành lập, đặc biệt là các doanh nghiệp kinh doanh lĩnh vực, ngành nghề không cần điều kiện.

Ví dụ : Một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh ngành nghề: lắp đặt thiết bị với mức vốn 1 tỷ đồng, nếu được thành lập theo thủ tục ĐKKD thì mất khoảng 10 ngày làm việc để có Giấy chứng nhận DN và dấu pháp nhân, nhưng nếu thành lập theo thủ tục ĐKĐT thì mất khoảng 25 ngày (15 ngày cấp GCNĐT, 5 ngày cấp dấu, 5 ngày cấp MST). Đó là chưa kể đến việc giá phí dịch vụ thành lập của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao giờ cũng cao hơn rất nhiều lần so với giá phí dịch vụ thành lập của doanh nghiệp 100% vốn VN.

1.2. Bỏ thủ tục đăng ký/thẩm tra đầu tư như một thủ tục độc lập, giấy chứng nhận ĐKKD đồng thời là GCNĐT

Như mục 1.1 đã đề cập, việc tách riêng việc đăng ký đầu tư/thẩm tra đầu tư vô hình chung đã nghiêm trọng hóa vấn đề đầu tư, ra một cảm giác rất phức tạp và rắc rối nếu muốn đầu tư, trong khi lẽ ra đó nên được hiểu là một động thái triển khai hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp.

1.3. Về ngành nghề,  lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Hiện nay, có rất nhiều văn bản quy định về Ngành nghề cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện: nghị định 59/2006 hướng dẫn luật thương mại, nghị định 108/2006 hướng dẫn luật đầu tư,  nghị định 102/2010 hướng dẫn luật doanh nghiệp.

Mỗi nghị định, tùy theo văn bản mà nó hướng dẫn, lại đưa ra một số ngành nghề và lĩnh vực khác nhau. Việc trùng lắp như vậy gây rất nhiều khó khăn cho quá trình tra cứu, áp dụng.

Kiến nghị : tập trung tất cả các quy định về ngành nghề, lĩnh vực cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện, ngành nghề, lĩnh vực ưu đãi đầu tư… vào một nghị định để đảm bảo tính thống nhất cũng như thuận tiện cho quá trình tra cứu, áp dụng.

Và cũng như trên đã trình bày, nên quản lý các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo ngành nghề lĩnh vực hơn là theo tỷ lệ vốn góp, trừ các ngành nghề buộc phải quản lý về vốn góp theo cam kết WTO và các ngành nghề nhạy cảm theo quy định của pháp luật VN như: du lịch, truyền thông…

1.3. Bãi bỏ q uy định về thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài

Việc quy định thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài thật sự có nhiều bất cập và gây thiệt hại cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, thể hiện sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam. Nó cũng thêm 1 yếu tố để gây thêm sách nhiễu cửa quyền ở các cấp có thẩm quyền.

Ví dụ : Trước đây tôi đã làm thủ tục đăng ký đầu tư cho 1 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong khu công nghiệp với tổng vốn đầu tư 01 triệu USD. Ban quản lý các khu công nghiệp đã cấp cho doanh nghiệp một Giấy chứng nhận đầu tư với thời gian hoạt động của dự án là 5 năm (!?). Khi nhận Giấy CNĐT chúng tôi đã kiến nghị rằng dự án xin được hoạt động 20 năm sao lại cho phép hoạt động có 05 năm thì được trả lời rằng: HĐ thuê mặt bằng chỉ có 05 năm nên cho 05 thôi, lúc đó vẫn có nhu cầu hoạt động tiếp thì làm thủ tục xin ra hạn đầu tư!

Câu hỏi đặt ra là: về thủ tục đầu tư đã nặng tính xin cho, ngay cả thời hạn hoạt động cũng phải xin? Điều này gây nên 1 tình cảnh trớ trêu là với 05 năm hoạt động, liệu doanh nghiệp đã có thể làm được gì?

Ngoài ra có một thực tế bất thành văn là nếu đầu tư dự án sản xuất thì thời hạn có thể được tối đa theo quy định (49 năm), nhưng nếu làm các ngành thương mại dịch vụ thì thời hạn phổ biến tối đa là 20 năm. Rõ ràng, đã đủ điều kiện đầu tư thì doanh nghiệp muốn hoạt động trong bao lâu là quyền của doanh nghiệp, không lẽ hết thời hạn thì doanh nghiệp bắt buộc phải làm thủ tục giải thể nếu không được gia hạn?

2. Một số ý kiến khác:

2.1. Về việc Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nên thực hiện thủ tục ĐKKD hay đăng ký đầu tư?

Có cảm giác các nhà lập pháp của chúng ta cứ loay hoay không biết nên cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ĐKKD hay bắt phải ĐKĐT. Bởi từ khi Luật đầu tư ra đời, chúng ta đã có ít nhất 004 văn bản đề cập đến vấn đề này, mà quy định sau bãi bỏ hiệu lực của quy định trước, cụ thể:

“Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên” (Điều 29 Luật đầu tư).

“Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư” (Điều 50 Luật đầu tư).

=> Ngay trong Luật đầu tư đã có sự mâu thuẫn về thủ tục đăng ký của các dự án có vốn đầu tư nước ngoài

“Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước” (Điều 9 NĐ139/2007 – đã hết hiệu lực) =>  Điều khoản này hướng dẫn theo tinh thần của điều 29 Luật đầu tư.

“Theo đó, khi có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn với nhà đầu tư Việt Nam để thành lập doanh nghiệp liên doanh trong đó bên nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ thì đề nghị UBND các tỉnh và các Ban quản lý yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư” (Công văn 1752/BKH-PC ngày 18/3/2009 của Bộ kê hoạch và đầu tư) =>  Điều khoản này hướng dẫn theo tinh thần của điều 50 Luật đầu tư.

“3. Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước.

“4. Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã  thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trên 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư nước ngoài “ (Điều 11 NĐ102/2010) =>  Điều khoản này lại đề cập đến một trường hợp hoàn toàn khác là hướng dẫn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại VN chứ không hướng dẫn cho nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào VN.

Điều đó cho thấy một sự lúng túng trong việc yêu cầu các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nên thực hiện theo thủ tục nào. Và theo đó, chúng ta có quyền nghi ngờ rằng việc cứ liên tục thay đổi như thế liệu có đạt được mục đích quản lý (nếu những yêu cầu này thực sự làm nhằm mục đích quản lý?)

Kiến nghị : Nên mạnh dạn bỏ tư tưởng làm thế nào để quản lý chặt chẽ nhất doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và thay thế bằng việc quản lý sao cho hiệu quả. Theo ý kiến của cá nhân tôi, nên nhìn nhận việc đăng ký đầu tư là một “giấy phép con” (có trước hoặc có sau khi thành lập doanh nghiệp), như giấy phép kinh doanh rượu (có sau khi thành lập doanh nghiệp), giấy phép sản xuất phim (có trước khi thành lập doanh nghiệp)…Có thể các công việc này khác nhau về quy mô, nhưng chung quy lại đó cũng chỉ là cách thức triển khai các ngành nghề kinh doanh có điều kiện mà thôi.

Do đó:

-              Đối với các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh không có điều kiện: các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được ĐKKD đối với bất kỳ ngành nghề nào mà nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện

-              Đối với các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh có điều kiện: các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiên thủ tục ĐKKD đồng thời với việc đăng ký đầu tư. Theo đó, ngoài các hồ sơ để thành lập doanh nghiệp, doanh nghiệp phải chứng minh đủ điều kiện đầu tư và được cấp một “giấy phép con”, có thể là Giấy chứng nhận đủ điều kiện đầu tư, giấy này do cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư cấp.

-              Đối với doanh nghiệp 100% vốn Việt nam: thực hiện thủ tục ĐKKD và thủ tục đăng ký đầu tư theo như quy định hiện hành.

2.2 . Quy định về các loại Hợp đồng trong Luật đầu tư

Luật đầu tư quy định các loại HĐ: Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC); Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT); Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BTO); Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT).

Theo tôi nên bóc tách vấn đề về hợp đồng thành quy định trong một văn bản riêng (và thực tế đã có NĐ 108/2009 quy định về các loại hợp đồng).

Việc đăng ký các loại Hợp đồng này cũng cần được nghiên cứu để quy định cụ thể hơn đối với các loại hợp đồng nào thì phải đăng ký với cơ quan Nhà nước. Bởi thực tế hiện nay là rất nhiều các doanh nghiệp 100% vốn VN ký hợp đồng BCC với nhau để thực hiện công việc kinh doanh nhưng không cần phải đăng ký. Do đó, những quy định về Hợp đồng trong Luật đầu tư đôi khi được hiểu thành chỉ áp dụng đối với những hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

Kiến nghị : Nên quy định rõ: Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào VN bằng hình thức hợp đồng thì phải đăng ký.

2.3. Quy định về hợp đồng liên doanh

Luật đầu tư quy định hồ sơ thành lập tổ chức kinh tế giữa nhà đầu tư VN và nhà đầu tư nước ngoài phải có hợp đồng liên doanh.

Như hội thảo báo cáo rà soát Luật DN đã đề cập, LDN nên điều chỉnh các Hợp đồng, thỏa thuận được hình thành trước khi thành lập doanh nghiệp, nhưng không nên là một yêu cầu bắt buộc trong hồ sơ vì ở đây là sự thỏa thuận của các bên có liên quan, khi các bên đồng ý ký vào hồ sơ thành lập doanh nghiệp/ đăng ký đầu tư là các bên đã đồng ý với toàn bộ các nội dung đã được thể hiện trong hồ sơ rồi. Mặt khác, điều này cũng tạo ra sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp 100% vốn VN và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tại sao DN 100% vốn VN không cần phải có hợp đồng liên doanh khi thành lập mà doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài lại phải có?

Kiến nghị : Bỏ quy định trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và/hoặc đăng ký đầu tư của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải kèm theo Hợp đồng liên doanh.

2.4. Vấn đề góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư

Việc góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài được Luật đầu tư quy định và được chi tiết bằng quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/6/2009 của Thủ tướng Chính phủ.

Tuy nhiên quy định này còn mang nặng tính hình thức và để có thể  phát huy tác dụng, thật sự vẫn cần những văn bản hướng dẫn tiếp theo.

Có một thực tế rằng nhiều doanh nghiệp 100% vốn VN có bán toàn bộ cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài thì vẫn không bị hạn chế bởi bất kỳ hành lang pháp lý nào, ngoài những doanh nghiệp hoặc ngành nghề pháp luật quy định hạn chế.

Do đó, tôi cho rằng đã đến lúc chúng ta nên thay đổi cách tiếp cận việc thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, cũng như mua bán, chuyển nhượng phần vốn góp cho các nhà đầu tư nước ngoài từ việc quản lý tỷ lệ vốn góp bằng cách quản lý ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài dự định kinh doanh hoặc của doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài dự định gốp vốn, mua cổ phần. Theo đó:

-              Các ngành nghề không bị hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện thì nhà đầu tư nước ngoài được quyền thành lập, nhận chuyển nhượng vốn góp tự do theo quy định của Luật doanh nghiệp.

-              Chỉ các ngành nghề cần phải hạn chế tỷ lệ vốn góp thì mới cần phải quy định bằng một văn bản riêng hoặc văn bản chuyên ngành.

2.5. Thủ tục đăng ký đầu tư khi nhà đầu tư NN nhận chuyển nhượng vốn góp của DN 100% vốn VN

Các văn bản pháp luật hiện hành quy định rằng nếu có một nhà đầu tư nước ngoài mua vốn góp của DN 100% vốn VN thì DN đó phải làm thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật đầu tư.

Cần phân biệt rõ để tránh nhầm lẫn rằng việc góp vốn để thành lập doanh nghiệp và/hoặc đăng ký đầu tư hoàn toàn khác với việc nhận chuyển nhượng vốn góp, điều mà hiện tại pháp luật vẫn chưa rõ ràng và theo đó nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào VN (bao gồm cả việc nhận chuyển nhượng vốn góp của DN 100% vốn VN) vẫn phải thực hiên thủ tục đầu tư (mà trong trường hợp này phải gọi là đăng ký lại cơ quan quản lý). Nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp và/hoặc đăng ký đầu tư sẽ phải bị thẩm tra tư cách, tài chính…là điều tất nhiên nhưng nhà đầu tư khi nhận chuyển nhượng vốn góp trong các DN 100% vốn VN là đã trả tiền cho tổ chức/cá nhân là thành viên của DN đó, không cần thiết phải thẩm tra lại dự án (nếu có) vì việc chuyển nhượng được hiểu là chỉ có thể thực hiện được khi các thành viên của DN đó đã hoàn tất việc góp vốn. Do đó, càng không hề liên quan gì đến các dự án mà DN đó đang thực hiện, trừ trường hợp ngành nghề hoặc lĩnh vực mà DN đang hoạt động nhà đầu tư nước ngoài không được thực hiện. Cho nên, việc yêu cầu DN phải đăng ký theo thủ tục đầu tư là một điều cực kỳ vô lý.

Kiến nghị : Bỏ yêu cầu doanh nghiệp 100% vốn VN chuyển nhượng vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư, cho dù đó là ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp thành lập mới.

Kết luận :

Cuối cùng, tôi cũng đồng ý với ý kiến cho rằng, nên mở rộng thêm phạm vi điều chỉnh của Luật doanh nghiệp để quy định thêm một phần về tổ chức, cá nhân thành lập doanh nghiệp là bên nước ngoài và không cần thiết phải có một văn bản pháp lý ở cấp độ Luật để điều chỉnh hoạt động đầu tư mà nên dừng lại ở một nghị định quy định về trình tự thủ tục đầu tư đối với những ngành nghề, dự án đầu tư có điều kiện.