Góp ý của VCCI

Kính gửi:      BỘ TÀI CHÍNH
V/v:     Góp ý Dự thảo Nghị định về chào bán cổ phần riêng lẻ

 
Phúc đáp công văn số 5107/BTC-UBCK của Bộ Tài chính về lấy ý kiến Dự thảo Nghị định về chào bán cổ phần riêng lẻ (Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến góp ý như sau:

I. Nhận xét chung

Trên cơ sở Nghị quyết số 17-NQ/TW ngày 1/8/2007 Hội nghị lần thứ năm Ban Chấp hành Trung ương khoá X về đẩy mạnh cải cách hành chính, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý của bộ máy nhà nước, trên cơ sở Quyết định số 07/QĐ-TTg phê duyệt kế hoạch thực hiện đề án Đơn giản hoá thủ tục hành chính trên lĩnh vực quản lý Nhà nước giai đoạn 2007-2010[1] và những yêu cầu cơ bản về pháp lý đối với một văn bản pháp luật, Dự thảo cần đảm bảo đồng thời và ở mức tốt nhất có thể các nguyên tắc cơ bản sau đây:

(i)  Đảm bảo tính khả thi và hiệu quả trong quá trình thực thi;

(ii) Đảm bảo tính thống nhất, pháp lý, minh bạch, chính xác và hợp lý của hệ thống pháp luật.

(iii) Một mặt đảm bảo quản lý nhà nước trong lĩnh vực phát hành cổ phần riêng lẻ, một mặt đảm bảo quyền tự do, tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp.

(iv)  Đơn giản hoá thủ tục hành chính để đảm bảo thuận lợi cho doanh nghiệp.

Đối chiếu Dự thảo hiện hành với các nguyên tắc nêu trên cho thấy có một số nội dung chưa đáp ứng được  và cần được xem xét, điều chỉnh kịp thời.

II. Một số ý kiến góp ý cụ thể

1. Đảm bảo tính thống nhất và pháp lý(hợp pháp?) của hệ thống pháp luật

Để đảm bảo tính thống nhất  của hệ thống pháp luật, các quy định trong Dự thảo không được mâu thuẫn và trái với các quy định của pháp luật cao hơn và các quy định pháp luật có liên quan. Đối chiếu với hệ thống pháp luật hiện hành về doanh nghiệp và chứng khoán, một số nội dung của Dự thảo không đáp ứng được yêu cầu trên.

Dự thảo có một số điều khoản trái với Luật Doanh nghiệp. Xin nêu một số ví dụ: Điểm c Khoản 3 Điều 4 của Dự thảo  quy định  khi doanh nghiệp chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu  các cổ đông không được chuyển nhượng cổ phần trong thời gian tối thiểu 01 năm. Khoản 2 Điều 12 của Dự thảo quy định: tổ chức phát hành không đủ điều kiện đăng ký công ty đại chúng theo quy định tại Điều 25 và Điều 26 Luật Chứng khoán phải quy định thời gian hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phần chào bán riêng lẻ và không được chứng nhận chuyển nhượng cổ phần trong thời gian hạn chế chuyển nhượng. Các quy định này trái với Luật Doanh nghiệp vì theo Khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp thì cổ đông được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ các trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 (cấm cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết chuyển nhượng cho người khác) và khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp (trong ba năm đầu nếu không được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông thì cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập không được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập). Như vậy, điều khoản này của Dự thảo là trái Luật Doanh nghiệp vì đã hạn chế quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của cổ đông. Ngoài ra theo quy định của Bộ luật Dân sự thì cổ phần là tài sản thuộc sở hữu của cổ đông, mà đã là tài sản của cổ đông thì cổ đông có quyền bán cho ai, bán vào thời điểm nào, bán ở đâu là quyền của cổ đông. Nói tóm lại, việc hạn chế quyền của cổ đông như trong Dự thảo là trái với Bộ luật Dân sự và Luật Doanh nghiệp.

Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo quy định: “Trước và trong khi thực hiện việc chào bán cổ phần riêng lẻ, tổ chức phát hành không được quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng”. Quy định này mâu thuẫn với Khoản 2 Điều 28 của Luật Doanh nghiệp về việc công bố thông tin thay đổi đăng ký kinh doanh trên các phương tiện thông tin đại chúng. Chẳng hạn, công ty phát hành thêm cổ phần để tăng vốn điều lệ thì sau khi thay đổi đăng ký kinh doanh phải thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin theo Khoản 2 Điều 28 Luật Doanh nghiệp nhưng lại không được quảng cáo việc chào bán cổ phần theo quy định tại Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo. Đề nghị không đưa các quy định này vào Dự thảo.

2. Đảm bảo tính chính xác, nhất quán và minh bạch của Dự thảo 

2.1 Khái niệm “cổ phần”

Khái niệm “cổ phần” theo Khoản 1 Điều 4 của Dự thảo chưa chính xác nếu so sánh với định nghĩa về cổ phần quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp: “Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau được gọi là cổ phần”. Từ định nghĩa này của Luật Doanh nghiệp ta thấy cổ phần có các đặc điểm: là các phần nhỏ nhất bằng nhau được chia ra từ vốn điều lệ, là căn cứ xác lập quyền sở hữu một phần công ty sau khi cổ đông đã thanh toán đủ một số hoặc tất cả các cổ phần đã dadưng ký mua. Trong khi đó, Dự thảo quy định: “Cổ phần là một phần sở hữu của cổ đông đối với vốn điều lệ của tổ chức phát hành, bao gồm cả quyền mua cổ phần”. Định nghĩa này không thể hiện hết đặc điểm của cổ phần. Thứ nhất, quyền mua cổ phần hoàn toàn không phải là cổ phần vì nó không xác lập quyền sở hữu một phần công ty. Thứ hai, định nghĩa này chưa thể hiện được đặc điểm cổ phần là phần nhỏ nhất bằng nhau được chia ra từ vốn điều lệ. Thứ ba, việc định nghĩa cổ phần như trong Dự thảo sẽ tạo ra cách hiểu vòng quanh: cổ phần là một phần sở hữu của cổ đông; vậy cổ đông là gì? Theo Luật Doanh nghiệp thì cổ đông là người sở hữu ít nhất một cổ phần của công ty. Định nghĩa như dự thảo còn có nguy cơ tạo ra tranh chấp trong nội bộ công ty; bởi, vì có người chỉ cần đăng ký mua và xác lập quyền mua, sẽ đương nhiên “được công nhận” là cổ đông, tức đồng sở hưũ công ty; và từ đây, có thể phát sinh nhiều hệ quả và tác động tiêu cực khó lường đến quyền và lợi ích hợp pháp của công ty , cổ đông hiện có của công ty và các bên có liên quan. Có thể nói đây là một định nghĩa rất không chính xác cả về khía cạnh pháp lý và kinh tế.

Bên cạnh đó, Dự thảo cũng quy định “Cổ phần là …, bao gồm cả quyền mua cổ phần”, định nghĩa này cũng chưa chính xác, bởi lẽ: theo Luật CK, Khoản 5, Điều 6 Luật CK, quyền mua cổ phần là loại chứng khoán do công ty cổ phần phát hành kèm theo đợt phát hành cổ phiếu bổ sung nhằm bảo đảm cho cổ đông hiện hữu quyền mua cổ phiếu mới theo những điều kiện đã được xác định. Vậy cổ phần không phải lúc nào cũng bao gồm quyền mua cổ phần. Nó chỉ đúng khi công ty cổ phần có đợt phát hành cổ phiếu bổ sung, còn công ty mới thành lập thì chưa thể có quyền mua cổ phần được. Thêm vào đó, cổ  phiếu và quyền mua cổ phần là hai loại hàng hoá trên TTCK, có thể chuyển nhượng tách biệt.

Vì vậy, nên bỏ khái niệm cổ phần trong Dự thảo vì cổ phần đã được quy định rất rõ trong Luật Doanh nghiệp. 

2.2 Mệnh giá chào bán cổ phần

Việc quy định mệnh giá chào bán cổ phần là 10.000 VND tại khoản 2 Điều 5 Dự thảo cũng tạo ra các rắc rối cho Doanh nghiệp. Bởi vì hiện nay có những doanh nghiệp đang tồn tại cổ phần mệnh giá khác 10.000 VND. Như vậy trong trường hợp doanh nghiệp đó phát hành thêm cổ phần để tăng vốn điều lệ thì phải tiến hành chuyển đổi mệnh giá cổ phần trước đây thành 10.000 VND. Điều này đã làm hạn chế quyền tự chủ của doanh nghiệp trong việc quy định trong Điều lệ mệnh giá cổ phần theo Khoản 5 Điều 22. Theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 77 của Luật Doanh nghiệp thì vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Như vậy, cổ phần được chia như thế nào, mệnh giá bao nhiêu là do sự thoả thuận của các cổ đông trong Điều lệ. Dự thảo này đã tước bỏ quyền tự do thoả thuận dân sự của các cổ đông, tức là đã trái với Luật Dân sự(và cả Luật Doanh nghiệp). 

2.3 Định nghĩa chào bán cổ phần riêng lẻ 

 Định nghĩa về chào bán cổ phần riêng lẻ tại khoản 3 Điều 4 Dự thảo không phù hợp với định nghĩa về chào bán chứng khoán ra công chúng theo Khoản 12 Điều 6 Luật Chứng khoán. Về nguyên tắc, những trường hợp phát hành không thoả mãn một trong các tiêu chí của Khoản 12 Điều 6 Luật CK thì đó là phát hành riêng lẻ. Vậy chào bán không qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet phải được coi là chào bán riêng lẻ. Tuy nhiên, dự thảo lại bỏ qua trường hợp này và chỉ qui định Nghĩa vụ của tổ chức phát hành khi thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ: Trước và trong khi thực hiện việc chào bán cổ phần riêng lẻ, tổ chức phát hành không được quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng (Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo Nghị định). Vậy Dự thảo không đảm bảo tính nhất quán của hệ thống pháp luật.

3. Đảm bảo tính hợp lý, khả thi của Dự thảo 

3.1 Bàn lại phạm vi điều chỉnh của Dự thảo

Việc ban hành Nghị định về chào bán cổ phần riêng lẻ là cần thiết để đảm bảo tính minh bạch  thông tin về tổ chức phát hành cho bên thứ ba, tức nhà đầu tư bên ngoài công ty. Việc minh bạch thông tin sẽ đảm bảo được lợi ích cho bên thứ ba, tránh các giao dịch ngầm đầy rủi ro tại thị trường OTC hiện nay.

Các rủi ro tại thị trường OTC hiện nay có nhiều nguyên nhân, nhưng nguyên nhân chính vẫn là nhà đầu tư biết rất ít về tổ chức phát hành (bất cân xứng về thông tin). Do đó, tham vọng kiểm soát thị trường OTC bằng các quy định như trong Dự thảo này là chưa phù hợp, thậm chí phản tác dụng và trái luật. Dự thảo chỉ nên dừng lại ở việc quy định nghĩa vụ báo cáo và minh bạch hoá việc chào bán của tổ chức phát hành để làm minh bạch thông tin về việc chào bán cổ phần. Còn chào bán như thế nào, chào bán cho ai, chào bán vào thời điểm nào hãy để cho doanh nghiệp tự quyết định. Có lẽ không nên can thiệp quá sâu vào hoạt động nội bộ của doanh nghiệp mà chỉ nên lấy đối tượng bảo vệ là nhà đầu tư. Mà để bảo vệ nhà đầu tư thì điều quan trọng nhất là phải minh bạch thông tin của tổ chức phát hành chứ không phải kiểm soát việc chào bán bằng thủ tục hành chính. 

3.2 Xử lý vi phạm hành chính

Thứ nhất, việc xử lý vi phạm hành chính trong việc chào bán cổ phần chỉ nên dừng lại ở việc nêu ra chế tài xử lý đối với việc công bố không trung thực việc chào bán cổ phần, chào bán cổ phần vi phạm Luật Doanh nghiệp, chào bán cổ phần nhằm mục đích lừa đảo nhà đầu tư.

Thứ hai, bỏ các quy định về xử lý vi phạm hành chính đối với các hành vi như không đăng ký chào bán, vi phạm về hồ sơ đăng ký chào bán và các hành vi khác có liên quan đến việc đăng ký chào bán, bởi vì việc đăng ký chào bán là điều bất hợp lý, trái luật, đi ngược lại với cải cách hành chính và gây phiền hà cho doanh nghiệp.

Thứ ba, Quản trị doanh nghiệp là một khái niệm rất chung chung, thuộc phạm trù quản lý tư và quyền kinh doanh của doanh nghiệp. Đề nghị không đưa vào nội dung Dự thảo.
Thứ tư, không nên quy định về nghĩa vụ đăng ký chuyển thành công ty đại chúng vì nghĩa vụ này đã được quy định rất cụ thể trong Luật Chứng khoán.

4. Đảm bảo phù hợp với xu hướng đơn giản hoá các thủ tục hành chính

Vấn đề nổi cộm nhất và không thoả đáng nhất trong toàn bộ Dự thảo chính là việc đi ngược lại với xu hướng cải cách hành chính và đơn giản hoá các thủ tục hành chính. Doanh nghiệp chào bán cổ phần riêng lẻ có nghĩa vụ thực hiện các thủ tục chào bán theo quy định của Dự thảo. Điều này có nghĩa là lại có thêm các thủ tục hành chính dành cho Doanh nghiệp và rất có thể sẽ lại phải thêm một bộ phận nhân sự để thực hiện thủ tục này.

Trường hợp thứ nhất, khi doanh nghiệp tăng vốn điều lệ thì phải thực hiện hai thủ tục: thủ tục thứ nhất là thủ tục tăng vốn theo quy định tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP và thủ tục thứ hai là thủ tục chào bán theo quy định tại Dự thảo này. Việc ban hành thêm thủ tục chào bán cổ phần đã đi ngược lại với tinh thần cải cách hành chính, gây thêm phiền hà cho doanh nghiệp. Trường hợp thứ hai, khi Hội đồng quản trị chào bán số cổ phần quỹ (do mua lại hoặc chưa bán hết) thì việc thực hiện thủ tục chào bán cũng không hợp lý vì Luật Doanh nghiệp đã trao thẩm quyền quyết định việc chào bán cổ phần cho Hội đồng quản trị. Khoản 1 Điều 87 Luật Doanh nghiệp quy định: “Hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phương thức và giá chào bán cổ phần trong số cổ phần được quyền chào bán”. Việc Hội đồng quản trị tự quyết định phương thức chào bán, thủ tục chào bán sẽ tạo ra sự linh động cho doanh nghiệp mà lại không ảnh hưởng đến lợi ích của các cổ đông và công ty.

Hồ sơ đăng ký chào bán có rất nhiều điểm chưa rõ ràng, cần phải làm rõ. Điều này tạo ra nguy cơ gây phiền hà và sách nhiễu doanh nghiệp từ phía các cơ quan nhà nước trong việc đăng ký chào bán. Giấy đăng ký chào bán chưa có nội dung rõ ràng , (chắc phải chờ thông tư hướng dẫn thì việc chào bán may ra mới có thể thực hiện được). Trong hồ sơ đăng ký chào bán còn có thêm Phương án phát hành và Phương án sử dụng số tiền chào bán cũng chưa được quy định cụ thể về nội dung. Như vậy, việc huy động vốn bằng cách tăng vốn điều lệ rất có thể không thực hiện được vì phải chờ thông tư hướng dẫn.

Như vậy, việc quy định phải đăng ký chào bán cổ phần tại cơ quan hành chính nhà nước tạo thêm sự nhiêu khê, rắc rối không cần thiết cho doanh nghiệp. Câu hỏi được đặt ra ở đây là quy định thêm thủ tục này để làm gì? Nếu vì mục đích quản lý thị trường OTC thì điều này không cần thiết vì thị trường OTC là tự do. Can thiệp vào thị trường OTC tức là đã hành chính hoá quan hệ dân sự, càng tạo ra các rắc rối và không minh bạch khi dùng rào cản hành chính để can thiệp vào thị trường. Theo chúng tôi, chỉ cần sửa đổi bổ sung nghị định 88/2006/NĐ-CP phần nội dung hướng dẫn về nghĩa vụ của cổ đông và đăng ký thay đổi vốn điều lệ của công ty cổ phần là đủ; không nhất thiết phải ban hành thêm nghị định này.

Cũng theo quy định tại Khoản 2 Điều 10 của Dự thảo thì doanh nghiệp phải gửi cơ quan nhà nước có thẩm quyền hồ sơ đăng ký chào bán riêng lẻ trước khi thực hiện chào bán. Vấn đề được đặt ra là sau khi gửi thì doanh nghiệp được chào bán ngay hay phải được sự chấp thuận mới được chào bán. Trong trường hợp phải được sự chấp thuận mới được chào bán thì quả là nguy hại cho xu hướng cải cách hành chính hiện nay.

5. Một số góp ý khác 

5.1 Về phạm vi điều chỉnh

Nên quy định về hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ của các công tycổ phần thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, chứ không phải trên lãnh thổ nước Cộng hoà Xã hội chủ nghĩa Việt Nam, bởi lẽ trên thực tế rất nhiều công ty cổ phần sau khi thành lập không chỉ có các hoạt động trong nước mà thường muốn vươn ra trường quốc tế, mở rộng mạng lưới tiêu thụ sản phẩm của mình, muốn khẳng định được uy tín của mình trong con mắt bè bạn nước ngoài và muốn huy động được nhiều vốn trên cả TTCK nước ngoài (ví dụ Vinamilk, Vietcom bank..).

Ngoài ra, đây là Nghị định về chào bán cổ phiếu riêng lẻ, không chỉ liên quan đến tổ chức phát hành mà còn liên quan đến nhà đầu tư, tổ chức bảo lãnh phát hành (nếu có), nên trong phạm vi điều chỉnh của nó không nên chỉ qui định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức phát hành mà nên nhấn mạnh cả khía cạnh quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, tổ chức bảo lãnh phát hành  nếu mua cổ phiếu được phát hành riêng lẻ hoặc bảo lãnh cho đợt phát hành. Về vấn đề này các đạo luật chuyên ngành cũng có qui định nhưng rất chung chung. Và một thực tế cho thấy nếu cái gì cũng chung chung thì coi như là không có vì rất khó áp dụng. Nghĩa vụ mà chung quá thì không biết qui trách nhiệm ra sao, cho ai. 

5.2 Điều 4 về giải thích thuật ngữ

Một nguyên tắc cần quán triệt, những thuật ngữ nào đã được làm rõ bởi các văn bản pháp luật khác thì không cần phải giải thích lại nếu không qui định chi tiết và cụ thể hơn. Ví dụ về: Tổ chức đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, người có liên quan đã được qui định rõ trong Luật CK. 

5.3 Về Điều 6. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý phát hành riêng lẻ

Đề nghị phải nhất quán dùng thuật ngữ “chào bán cổ phiếu riêng lẻ” trong suốt Nghị định, bởi lẽ phát hành không đồng nghĩa với chào bán. Khái niệm chào bán rộng hơn phát hành, bao gồm cả khâu chuyển nhượng, phân phối chứng khoán đã phát hành riêng lẻ. Vì vậy, quản lý nhà nước ở đây là đối với tất cả hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ, chứ không phải chỉ phát hành.

Thêm vào đó, nếu Dự thảo qui định: Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quản lý trong trường hợp tổ chức phát hành chỉ là tổ chức tín dụng thì đối với loại hình tổ chức khác có hoạt động ngân hàng khi chào bán cổ phiếu riêng lẻ sẽ thuộc phạm vi quản lý của cơ quan nào?vì tổ chức khác có hoạt động ngân hàng là loại hình được ghi nhận trong Luật Các TCTD năm 1997, sđ, bs năm 2004, vừa có hoạt động ngân hàng, vừa có hoạt động khác. Vậy khi phát hành cổ phiếu để tăng vốn điều lệ, cơ quan quản lý sẽ là cơ quan nào? Đề nghị làm rõ. 

5.4 Về Điều 7. Nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Trường hợp tổ chức phát hành là doanh nghiệp kinh doanh có điều kiện thuộc quy định tại khoản 1, 2 và 3 Điều 6 Nghị định này, thời hạn trả lời thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan.  Hiện tại chưa có quy định nào liên quan tới nội dung này. Do đó, đề nghị phải làm rõ để qui trách nhiệm cá nhân nếu có vi phạm. 

5.5 Về Điều 9. Hồ sơ chào bán cổ phần riêng lẻ

Yêu cầu về các tài liệu khác có liên quan là những tài liệu nào cũng phải làm rõ, không thì dễ dẫn đến tình trạng lộng quyền của cơ quan có thẩm quyền, ảnh hưởng tới hoạt động huy động vốn của doanh nghiệp. 

5.6 Về Điều 10. Nghĩa vụ của tổ chức phát hành khi thực hiện chào bán cổ phần riêng
lẻ

Khoản 3 qui định: Cung cấp thông tin cho các đối tượng chào bán riêng lẻ theo yêu cầu. Vậy Dự thảo không qui định những thông tin nào bắt buộc phải công bố và liệu theo yêu cầu mà không cung cấp thì có sao không? Điều này trái với nguyên tắc hoạt động của TTCK, được ghi nhận trong Luật CK (Điều 4): Công bằng, công khai, minh bạch. Do vậy, đề nghị cần đưa ra những thông tin bắt buộc phải công bố và mức độ xử phạt nếu không chấp hành. 

5.7 Dự thảo Nghị định nên qui định sự tham gia quản lý hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ của Hiệp hội các nhà đầu tư CK, trên cơ sở đó có thể bảo vệ được quyền lợi của nhà đầu tư chứng khoán nói chung, tạo đà cho sự phát triển thị trường chứng khoán ở Việt Nam.

Trên đây là một số ý kiến của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định về chào bán cổ phần riêng lẻ. Rất mong cơ quan soạn thảo lưu ý xem xét, cân nhắc để hoàn thiện Dự thảo.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý cơ quan.